解放军文职招聘考试司法审查的法律适用

  司法审查的法律适用

一、司法审查的法律依据：

司法审查的法律依据，指法院在审理行政案件过程中，对具体行政行为的合法性进行审查并作出判决所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。

n作为司法审查依据的法律，包括全国人大及其常委会制定的法律，广义来讲，作为司法审查依据的法律，也可以认为包括宪法。但，法院审查具体行政行为，只能直接以法律法规为依据，不能直接以宪法为依据。  n宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，行政机关实施行政行为也不能违反宪法。因此，宪法虽然不是法院审查司法审查的直接依据，但它应该是司法审查的最高依据。  n因此，宪法不是司法审查的直接依据，但对法院的司法审查具有根本性的指导作用。

二、司法审查中的“参照规章”：【宪法、法律、行政法规、地方法规（自治条例、单行条例）、行政规章】前4级可以适用，规章是参照适用

行政诉讼法53：法院审理行政案件，参照国务院部委的规章、省区市、省会城市、经国务院批准的较大的市的政府规章。法院认为地方政府规章与国务院部委规章不一致、国务院部委规章之间不一致的，由最高法送国务院做最终解释。

n法院对是否适用规章有一定裁量权，可以决定适用或不适用某规章。法院只有确定了规章的合法性、有效性，才能决定参照。

n法院适用规章时怎么判断规章是否合法：①制定机关是否有权制定该规章，是否越权；②该规章是否与现有法律法规相抵触；③是否违背法律的基本原则或基本法理；④该规章的制定是否遵循法定程序。

n法院认为相应规章违法，只能不适用或拒绝适用该规章，而不能撤销该规章或宣布该规章无效。可以提出司法建议。

三、司法审查中的规范冲突及其选择适用：

1、目前行政规范冲突的情况：

不同层级的法律规范之间；相同层级的法律规范之间；部门规范与地方规范之间；不同时期发布的法律规范之间；条约与法律法规之间，最高法司法解释与法律法规之间。

2、规范冲突的选择适用：

①效力高的优于效力低的；②新的优于旧的；③特别法优于普通法；④报请有关机关解释、裁决。

宪法>法律>行政法规>地方法规>地方规章

部门规章与地方政府规章具有同等效力，在各自权限范围内施行。