解放军文职招聘考试过错的概念

 过错

（一）过错的概念

过错作为一般侵权责任的构成要件，是一种主观条件。什么是过错？理论上有不同的解释。主观说认为，过错是行为人具有的应受非难的心理状态，不包括行为人的外部行为。按照主观说，过错和行为的违法性是两个不同的责任构成要件；客观说认为，过错是对注意义务的违反。按照客观说，过错并不在于行为人的主观心理状态所具有的应受非难性，而在于行为具有的应受非难性；折衷说认为，过错是行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态。按照折衷说，过错固然是一种主观心理状态，但这种心理状态需要通过客观的外在行为表现出来。

    我们持主观说。过错就是行为人实施不法行为时的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度。这种过错观念并不包括对行为的评价，从而将过错与违法性区别开来。当然，我们认定过错是行为人的主观心理状态，绝不是说过错仅是一种心理现象。因为作为一种心理现象，只有通过一定的行为表现出来才有意义。但这种行为本身并不能成为过错的构成因素，而只是证明行为人存在过错的一种外在表征。

    （二）过错的形式

    过错的形式是指过错的等级、类型，是过错轻重程度的表现。过错一般分为故意和过失两种基本形式。

   1、故意

    关于故意，刑法上有明确的规定，而民法上则无此规定。通说认为，民法上故意的解释应同于刑法。因此，故意是指行为人预见到自己行为的后果而仍然希望或放任该结果发生的心理状态。如果行为人希望损害结果发生，为恶意；如果行为人听任损害的发生，为放任。可见，故意的成立应包括两个条件：一是行为人预见到了自己行为的后果；二是行为人希望或放任这种后果的发生。

    在刑法中，故意有直接故意与间接故意之分。但在民法中，这种分类对侵权责任的构成没有实际意义，因此，民法的故意没有直接故意与间接故意之分。

   2、过失

    关于过失，《德国民法典》第276条规定：过失为怠于交易上所必要的注意。我国学者一般认为，过失是指行为人应当预见或能够预见自己行为的后果而没有预见，或者虽然预见到了其行为的后果但轻信能够避免该后果的心理状态。如果行为人应当预见或能够预见而没有预见，为疏忽；已经预见而轻信能够避免，为懈怠。②可见，过失就是由于疏忽或懈怠而未尽到合理的注意义务。

    过失的形式，传统民法一般分为重大过失、具体轻过失和抽象轻过失三级。所谓重大过失，是指显然欠缺一般人的注意程度。也就是说，在社会观念上，一般人稍为注意即可避免而行为人却未能避免的，即为重大过失。在重大过失的场合，法律所要求的注意程度甚低，而行为人仍怠于注意，反映了行为人的极不负责的态度。因此，在民法中，重大过失往往与故意发生同样效果，“重大过失视同故意”；所谓具体轻过失，是指欠缺与处理自己事务同一的注意。实际上，具体轻过失的确定是以每个人的注意程度为标准的，因之它有相当大的幅度，同一情形在甲来说可能不为有过失，而在乙来说则可能为有过失。所以，具体轻过失反

映了具体行为人的主观努力程度；所谓抽象轻过失，是指欠缺日常生活所必要的注意。这里的注意标准是抽象的，罗马法上称为善良家父的注意，德国民法称为交易上的必要注意，我国台湾“民法”称为善意管理人的注意。实际上，抽象的注意程度是以社会上一般勤勉诚实具有相当经验的中等程度的注意力之人的注意程度为标准的。

我国民法没有对过失的形式加以规定。在理论上和实践中，一般将过失分为重大过失和轻过失。关于重大过失和轻过失的划分标准，理论上存在三种不同的观点。第一种观点认为，如果法律在某种情况下对一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种较高的要求，但未违背一般人应当注意并能注意的一般规则，就是轻过失；如果行为人不仅没有遵守法律对他的较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到，就是重大过失。第二种观点认为，按照一般人预见能力的要求，应当预见自己行为可能发生不良后果而没有预见的，为重大过失；行为人预见到自己的行为可能发生不良后果而轻信其不会发生的，为轻过失。第三种观点认为，行为人对自己行为的不良后果应当预见而没有预见，是轻过失；行为人已经预见到自己行为的不良后果而轻信不会发生，是重大过失。我们认为，以行为人是否预见到行为的后果作为区分重大过失和轻过失的标准有一定的合理性，但不便掌握。因为行为人是否预见到，更多的是依靠行为人自述来判定的，并且如果按法律的要求行为人应当预见到而其却没有预见到，也反映出行为人不负责任的态度，很难说他比预见到行为后果而轻信可以避免的人作出的努力更大。所以，我们认为，第一种观点是可取的。