解放军文职招聘考试行为的违法性

 行为的违法性

    （一）行为违法的概念和意义

    侵权行为的本质特点在于其不法性。因此，行为是否违法是一般侵权责任的必备条件之一。所谓行为违法，是指行为违反法律的规定。如果一个行为并不违法，即说明该行为不具有受法律谴责性，行为人也就无须承担责任。

    行为的违法性，表现为社会对这种行为的法律评价，包括形式的违法或实质的违法。所谓形式的违法，是指行为与法律的明文规定相抵触。例如，《民法通则》第75条明文规定，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收个人财产。凡实施上述行为的，显然与法律的规定相抵触，这样的行为就属于形式的违法；所谓实质的违法，是指行为不是从形式而是从实质上违法。这种行为难以确定其所违反的特定法律规范，但它却违反了法律的精神、原则。例如，《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”因此，只要所实施的行为侵害了民事主体的合法权益，即使不能确定其所违反的特定法律规范，该行为实质上也是违法的。

 （二）行为违法的内容和形式

行为的违法是违反法律的要求，其实质是损害了法律所保护的合法权益。因此，行为违法的内容从本质上讲，是违反了法律所规定的义务。这种义务是法律所规定的任何人不得损害他人合法权益的不特定义务。如何判断行为的违法性，理论上有结果不法说和行为不法说两种不同的主张。结果不法说认为，加害行为之所以被法律非难而具有违法性，乃因其肇致对权利侵害的“结果”；行为不法说认为，一个行为不能仅因其肇致他人之权利受侵害，即构成不法，其违法性‘的成立须以行为人未尽避免侵害他人权利的注意义务为必要。若行为人已尽其社会活动上必要注意时，纵因其行为侵害他人权益，亦不具有违法性。德国学者通说采行为不法说，而实务界则采结果不法说；我国台湾地区的学说及判例均采结果不法说。①我们认为，结果不法说是可取的。

行为违法从行为的自身性质上看，可以分为违法的作为和违法的不作为两种形式。违法的作为是指行为人实施法律禁止实施的行为，即法律禁止为之而为之。因此，凡是法律禁止某种行为的，行为人就有不从事该行为的不作为义务。行为人若违反法律规定的不作为义务而作为，其行为就是违法的作为。违法的不作为是指行为人不实施法律所要求实施的行为，即法律要求为之而不为之。因此，凡是法律要求实施某种行为的，行为人就有实施该种行为的作为义务。行为人没有实施法律要求的行为的，其行为即为违法的不作为。