解放军文职招聘考试 犯罪的法律后果概说

  第三编

第十一章 犯罪的法律后果概说

本书认为，刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任。
犯罪的法律后果的实质与内容就是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。
承担法律后果的条件就是犯罪成立条件就是犯罪构成要件的内容。
法律后果的表现形式：
1、给与刑罚处罚
2、非刑罚处罚方法 即训诫、责令具结悔过等，也是一种刑事制裁措施。
3、宣告行为构成犯罪

第十二章 刑罚的观念

使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦，是刑罚的惩罚性质，也是刑罚的本质属性。
我国刑罚的目的在于预防犯罪。
刑罚权的内容包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权。
刑罚的根本目的是保护各种法益。
严格地说，犯罪人尤其是故意犯罪人一般都有在犯罪的危险性，只是危险程度不同而已。
在刑事立法上，侧重一般预防。在量刑与刑罚执行上，侧重特殊预防。
判处与罪行轻重、人身危险程度相适应的刑罚，就是正义所要求的正当刑罚，就具有威慑预防与规范预防的效果。

第十三章 刑罚的体系

先行羁押包括因同一行为被行政拘留劳动教养海关扣留等剥夺人身自由的措施。
将拘役视为短期自由刑是比较合适的。
有期徒刑有1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年共7个格。
死刑存在消极作用，大量适用死刑会引起恶性犯罪增加。
“等”字虽有列举后表示省略的含义，也有列举后表示煞尾的含义。故“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”的“等”宜认为死刑只能采用枪决或注射方法。本书认为，任何死刑执行方式都必须有立法机关的明文认可。
死缓里的“故意犯罪”应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。且需要经过法院审判才能确定。且应承认故意犯罪两年期满后再执行死刑的合理性。
先有重大立功表现，后又故意犯罪的，不得执行死刑。先有故意犯罪，后有重大立功表现的，也不宜执行死刑。
对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪或过失犯罪与原先判处的死缓实行并罚，决定执行死缓，就自然的延长了考验期间。
罚金可以由本人以外的人支付。
本书认为，对严重经济犯罪分子、严重的贪污受贿犯罪分子、严重的渎职犯罪分子也可以附加剥夺政治权利。
剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。
由于被判处管制的犯罪人在判决前可能被羁押，羁押日期应当折抵管制刑期，就会出现“期限相等”与“同时执行”相矛盾的情况。本书认为，应优先坚持同时执行。
没收财产事实上是没收犯罪人合法所有并没有用与犯罪的财产。
判处没收财产包括没收全部和部分财产。
罚金刑并不以具有现实财产为前提，在将来可能具有财产的情况下，也可以判处罚金刑。

第十四章 刑罚的裁量

问题1：减轻处罚是否应有格的限制？
本书认为，当法定最低刑为有期徒刑时，减轻处罚原则上应有格的限制，即应以法定最低刑以下一格判处。（当法定最低刑为10年有期徒刑时，减轻处罚不宜低于7年有期徒刑。）
如果上一格与下一格之间相差期限不长，（如法定最低刑为3年有期徒刑），在法定刑一下一格判处刑罚仍然过重时，也可以不受一格的限制。
问题2：减轻处罚能否减为更轻的刑种？
本书认为，如果法定刑是有期徒刑以上刑罚且徒刑的起点（最低刑）较高，就不宜减为其他刑种。如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期徒刑但有期徒刑的起点为最低刑期时，可以减为其他刑种。
如果法定最低刑是管制，就面临着能否由主刑减为附加刑的问题。本书认为，只能选择附加刑，应选择没收财产与罚金。
量刑基准，本书认为，罪行的轻重是首要的基准，人身危险性是次要的基准。
只有反映罪行轻重或行为人的人身危险程度的事实情况，才是量刑情节（只有个别量刑情节是基于政策和人道主义的理由）。
本书认为，司法解释规定的量刑情节均属于酌定量刑情节。
酌定情节包括犯罪人因犯罪造成的损失。如，因酒后驾驶造成事故而身受重伤，法院可以从宽处罚。考虑到受重伤再犯罪的条件受到限制，特殊预防的必要性减少，以及让这样的人在监狱内服刑，对国家与犯罪人会弊大于利。
对于“可以型情节”即一种授权性规定由法官决定是否实现刑法规定的内容。但该规定同时表明了一种倾向性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的内容。
正确对待数个量刑情节：对于可能具有数个从严情节或者从宽情节的，如数个从轻或减轻情节，只能进行较大幅度的从轻或减轻处罚，不能免除处罚。在同时具有从宽和从严情节的情况下，具体做法是，先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节，而后再考虑从宽情节。
正确适用多功能情节：法官应首先考虑排列在前面的功能。如果存在酌定从轻情节，又存在法定的多功能从宽情节，宜减轻处罚甚至免除处罚。
禁止重复评价量刑情节，在作为犯罪构成要件事实的情节和作为选择法定刑依据的情节发挥了各自的作用后，就不能再作为既定法定刑之下影响具体量刑的情节予以考虑。
在行为人具有两个严重情节的情况下，可以将一个严重情节作为法定刑升格的根据，另一个严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。
敲诈勒索罪，由于1万元便属于数额巨大，应在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑内处罚，行为人敲诈勒索了20万，远远超出了数额巨大的起点标准，故可以将1万元以外的数额作为从重处罚的根据。
禁止“间接处罚”，如，甲抢夺乙财物时，导致乙身体遭受轻微伤，这能否成为对甲从重量刑的根据？本书持否定回答。
如果某种结果并不表现为对刑法所保护的法益的侵害，就不能说明违法性的程度，不能作为量刑情节考虑。
当行为人实施A罪行为时，只有当A罪的非法定刑基础的结果是有关A罪的罪刑规范所欲阻止的结果的强化或者加重，或者属于关于B或C等罪的罪行规范所欲阻止的结果时，才能在对A罪的量刑时考虑该结果。换言之，作为影响量刑的结果，必须是罪行规范所阻止的结果。
被国外法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后在犯罪的，应认定为累犯。
自首制度的设立目的、根据：1、具有悔过自新之意，因而其再犯可能性减小。2、是案件得以及时侦破和审判。本书认为，上述两方面的理由只要具备其中之一即可。
本书认为，刑法第67条规定的如实供述自己的罪行，侧重于客观犯罪事实。如谎称自己犯罪时不满18岁、声称自己主观上只有伤害故意等，都应认定为如实供述自己的罪行。
准自首，本书认为，对于第67条第二款的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”，应当作扩大解释，即包括司法机关或司法行政机关采取治安拘留司法拘留等剥夺人身自由措施的行为人。
本书基于自首制度的根据提出如下观点：
1、正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。
2、被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人，如实供述司法机关还未掌握的非同种罪行的，对该非同种罪行，以自首论。
3、被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人，如实供述还未掌握的同种罪行中的主要罪行的，应对全案以自首论。
4、被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人，如实供述还未掌握的同种罪行，而所供述的同种罪行需要并罚的，对所供述的犯罪应认定为自首。
下列几种情形不属于立功：
1、揭发他人正当防卫紧急避险等排除犯罪的行为。
2、揭发他人犯罪行为不能适用中国刑法的。
3、揭发他人实施的告诉才处理的犯罪的。
即使原本不是行为人掌握的，行为人的亲友等（司法工作人员除外）告之行为人后，由行为人揭发或者提供的，也不影响立功的成立。
如果一人犯数罪，同时被判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，原则上应采取折算的方法，应以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算。
本书认为，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处，但以一罪论处不符合罪刑相适应原则，或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行并罚。
对同种数罪与连续犯应当进行区分，对于连续犯应以一罪论处，所以当发现判决遗漏了连续犯中的部分犯罪行为时，不宜将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑。
先减后并的结果重于先并后减的结果。
先减后并的特点：犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪的时间早晚，与数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限以及实际执行的刑期的最低期限成反比关系。
被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内犯新罪的撤销缓刑，对新罪作出判决，先减后并后即使决定执行的刑法符合适用缓刑的条件，也不得再宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内发现漏罪，先并后减后符合缓刑条件的仍然可以再次宣告缓刑。

第十五章 刑罚的执行

并未认真遵守监规接受教育改造，但有立功表现的可以减刑。
刑法第78条第二款规定的“实际执行的刑期”不包括判决宣告前先行羁押的日期。
就可以减刑而言，服刑后开始减刑的时间应与原判决的刑期成正比。
只要符合条件应当可以多次减刑，只是每一次减刑的限度，均应以原判决的刑罚为标准计算，而不能以前一次减刑后的刑期为标准。
已经执行的刑期以及判决宣告以前先行羁押的日期，不得计算在裁定减刑后的有期徒刑的刑期以内。
对于曾经被依法适用减刑，后因原判决有误经再审后改判的，原来的减刑仍然有效，所减刑期应从改判后的刑期中扣除。
本书认为，被判处死刑缓期两年执行的，不能适用假释，即使将死缓减为无期或有期徒刑后，也因为不属于“被判处”有期徒刑、无期徒刑的人，而不能假释。
假释的执行刑期条件，对有期徒刑的假释，应从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。若为无期徒刑，实际执行10年的起始时间，应从判决执行之日起计算，先行羁押不能折抵。但对于超期羁押的期间应计算在内。
对于“被判处”10年以上有期无期徒刑的暴力性犯罪人，即使减刑后低于10年有期徒刑，也不得假释。
乙因抢劫罪被判8年，因犯爆炸罪5年，合并执行12年的，不能假释。

第十六章 非刑罚的法律后果

本书认为，刑法第37条（对于犯罪情节轻微并不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚）不是独立的免除刑罚的事由，只是其他具体免除处罚情节的概括性规定。
非刑罚处罚方法中包括行政处罚行政处分等，当它们被用作追究犯罪人刑事责任的方法时，就是犯罪的法律后果。
训诫可以采用书面方式。

第十七章 法律后果的消灭

追诉时效的期限，以法定最高刑为标准，是指根据行为人所犯罪行的轻重，判定应当适用的刑罚条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。
“犯罪之日”本书认为，应是犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。
本书认为，追诉不只是起诉的含义，包括了侦查起诉审判全过程。只有在审判之日还没有超过追诉期限的才能追诉。
对于集合犯的追诉期限，应从最后一次犯罪之日起计算。
追诉时效的延长中的“逃避侦查与审判”应限于积极的明显的只是侦查审判工作无法进行的逃避行为，主要指司法机关已经告知其不得逃跑藏匿甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿。对于行为人实施毁灭证据串供等行为的，不宜认定为逃避侦查与审判。
追诉时效的中断与追诉时效的延长相竞合时，应适用延长的规定。

第四编 罪刑各论

第十八章 罪刑各论概说

我国现在还没有真正的附属刑法。
犯罪分类是罪刑法定主义的要求。
刑法分则各本条中的“….的，”是罪状的标志。
我国的刑法分则中，没有典型的空白罪状。典型的空白罪状只是规定“违反….法规的，处…刑。”
没有刑罚就没有犯罪。
分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定。
对于注意规定，应按照基本规定作出解释。对于法律拟制，应按照该拟制规定的客观含义进行解释。

第十九章 危害国家安全罪

分裂国家罪
刑法第106条所规定的“与境外机构组织个人相勾结”，包括勾结外国，因而勾结外国犯分裂国家罪的，以分裂国家罪从重处罚。
资助危害国家安全犯罪活动罪
资助时间没有限定。
投敌叛变罪
本罪本身就包括了其他危害国家安全活动。因此，对投敌叛变后又实施其他危害国家安全活动的应认定为投敌叛变情节严重或情节特别恶劣。
资敌罪
本罪中的“敌人”，不是指个别敌对分子，而是指敌对营垒或敌对的武装力量。
第二十章 危害公共安全罪

本书认为，作为危害公共安全罪的保护法益的公共安全中的“公共”，是指不特定或者多数人。
危害公共安全罪中的“使公私财产遭受重大损失”是以危害不特定或者多数人的生命、身体安全为前提的。
公共安全还包括对公共生活的平稳与安宁的保护。
当故意犯罪为具体的危险犯时，行为人必须认识到行为的具体危险。
放火罪
自焚行为足以危害公共安全的也成立放火罪。
我国刑法第114与第115条按照是否造成严重后果规定了不同的法定刑，大体可以认为114是未遂的规定，115是既遂的规定。
以危险方法危害公共安全罪
本罪中的“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法。
如果某种行为符合其他犯罪的构成要件，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为本罪。
破坏交通工具罪
劫持火车电车的行为也足以使火车电车发生倾覆毁坏危险，故应将劫持火车电车的行为视为破坏交通工具罪的破坏行为。

劫持航空器罪
本书认为，本罪对象的航空器既可以是民用航空器，也可以是国家航空器。
“暴力”一词的不同含义：
最广义的暴力，不法行使有形力的一切情况，对象可以是人也可以是物。
广义的暴力，不法对人行使有形力的行为，不要求直接行使，只要对人的身体以强烈的物理影响即可。（制造高分贝噪音）
狭义的暴力，对人的身体不法行使有形力，但不要求达到足以抑制对方反抗的程度。（打一耳光）
最狭义的暴力，对人行使有形力，并达到足以已知对方反抗的程度，不要求直接对人身体行使。
本书认为，劫持航空器中的暴力应是指最狭义的暴力。
“胁迫”一词的不同含义：
广义的胁迫，以使他人产生恐惧心理为目的，以恶害相通告的一切行为。
狭义的胁迫，限定了所通告的恶害内容，不要求达到足以抑制对方反抗的程度。
最狭义的胁迫，胁迫程度足以抑制对方反抗的行为。
本书认为，劫持航空器罪中的胁迫也应限于最狭义的胁迫。
本罪中所谓的“其他方法”，指与暴力胁迫性质相当的，使航空器内的机组成员或其他人员不能不敢不知反抗的方法。
本书认为，本罪处罚中的“致人重伤死亡”还宜包括故意致人重伤和故意杀人。

暴力危及飞行安全罪
本罪中的“暴力”为广义的暴力。
非法储存枪支弹药爆炸物罪
本罪中的“非法储存”指明知是他人非法制造买卖运输邮寄的枪支弹药爆炸物而为其存放的行为（司法解释）。本书认为，对于非法保存控制大量枪支弹药爆炸物的行为，即使与非法制造买卖运输邮寄没有关联，也应认定为储存。
违规制造销售枪支罪
本罪中的非法制造配售枪支的行为必须另有非法销售目的。
盗窃抢夺枪支弹药爆炸物危险物质罪
盗窃抢夺枪支弹药爆炸物，属于抽象的危险犯。盗窃抢夺危险物质的，属于具体的危险犯。
非法出租出借枪支罪
对于非法将公务用枪赠与他人的，可以认为是永久性无偿提供给他人使用的行为，应认定为非法出借枪支。
非法用作借债质押物的，使枪支处于非依法持枪人的控制使用之下的，也成立非法出借枪支罪。
非法出租出借的对方，应是没有配备公务用枪资格的人员与单位。
丢失枪支不报罪
司法实践对丢失枪支并及时报告，但造成严重后果的行为，一般认定为玩忽职守罪。
本书认为本罪的责任形式为故意。
行为人犯本罪，导致第三者利用枪支实施犯罪行为的，也应将第三者的犯罪结果归责于行为人。
非法运输枪支弹药罪
本罪的“非法运输”应是与非法制造买卖邮寄的枪支弹药具有关联的行为。

交通肇事罪
本罪与重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪是普通法条与特殊法条的关系。即公路、水上运输人员以及其他相关人员造成公路、水上交通事故的，成立本罪。航空人员、铁路职工以外的人员造成重大飞行事故或铁路运营事故的，成立本罪。铁路职工违反交通运输法规，造成铁路运营安全事故以外的交通事故的，成立本罪。
非交通运输人员也能成为本罪主体。本书认为，非交通运输人员是指交通运输人员以外的一切人员。
对于利用非机动交通工具从事交通运输违章造成重大事故的，本书认为，如果这种行为发生在公共交通管理的范围内，具有危害公共安全的性质，就应以本罪处理。
交通肇事的结果必须有违反规范保护目的的行为所引起。
本书认为，在造成特别严重交通事故的情况下，对违反交通运输法规但负次要责任的行为人，也应以交通肇事罪定罪量刑。
法院在审理行为是否构成交通肇事罪时，不能直接采纳交通管理部门的责任认定，而应根据刑法所规定的交通肇事罪的构成要件进行实质的分析判断。
本书认为，关于交通肇事罪的处罚中的“逃逸”，将其解释为“为逃避法律追究而逃跑”不具有合理性，因为这是不具有期待可能性的行为。应当以不救助被害人为核心理解逃逸。只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就可以认定为逃逸。
本书认为，“因逃逸致人死亡”应限于过失致人死亡。“因逃逸致人死亡”中的“人”既包括先前交通肇事中的被害者，也包括肇事后逃逸过程中致死的其他人。
司法解释“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助死亡的，以交通肇事罪共犯论处。”本书认为，对于这种情况，宜视行为性质与情节，认定为窝藏罪或者遗弃罪。换言之，要么属于帮助犯罪人逃逸的行为，要么属于遗弃行为。

重大劳动安全事故罪
问题是如果行为人既对安全生产设施或安全生产条件负有管理责任，又强令他人违章冒险作业时，应如何处理？本书认为，应从一重罪论处。故应按强令违章冒险作业罪论处。
工程重大安全事故罪
“造成重大安全事故”不限于对人的生命、身体的安全事故，还应包括工程本身的安全事故（以对人的生命、身体安全具有危险为前提），如导致工程本身不合格，无法投入使用等。
教育设施重大安全事故罪
本罪行为表现为不作为。
责任形式为过失，法条中的“明知”并不等同于故意犯罪的“明知”，只是表明行为人已经预见到发生侵害结果的危险。
不报、谎报安全事故罪
本书认为，本罪的行为主体不包括对安全事故本身负有责任的人员（即不包括行为已经构成相关安全事故犯罪的主体）。

第二十一章 破坏社会主义市场经济秩序罪

生产销售伪劣产品罪
司法解释规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。本书不赞成司法解释的观点。因为只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。本书结论：只有销售金额达到5万元，才可能够成本罪，不到5万元的，不应以本罪的未遂犯论处。
本书修改第二版的观点，认为“获取非法利润的目的”不是本罪的不成文的主观构成要件要素。
减价销售不危及人身安全的伪劣产品（价格与劣质产品的价值相当），销售金额在5万元以上的，若行为人将真相告知消费者，则不具有本罪的故意，反之，可能以本罪论处。

生产销售假药罪
本罪中的“假药”只限于人用药品与非药品，具体取决于行为人的行为与主观意图，若行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体。反之，用于兽药就不是假药而不管能否用于人体。
本书认为，生产销售假药罪中的足以严重危害人体健康不止是就药效而言的。只要生产假药后处于随时可能销售给使用者的状态，就应认为足以严重危害人体健康。
生产销售不符合卫生标准的食品罪
本罪责任形式为故意。
生产销售有毒有害食品罪
只有与有毒相当的，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的物质，才是“有害”物质。
生产销售有毒有害食品罪与生产销售不符合卫生标准的食品罪的区分：考察是因为生产销售方式存在缺陷而导致食品不合格，还是因为行为人掺入了有毒有害食品。
走私假币罪
走私的对象是伪造的货币。
走私珍贵动物、珍贵动物制品罪
在允许交易的境外购买珍贵动物制品后携带入境的，以及为留作纪念或作为礼品而携带珍贵动物制品入境，数量较小的，不应认定为犯罪。
走私淫秽物品罪
主观构成要件除了故意外，还要求以牟利或传播为目的。
走私普通货物物品罪
在货物由于质量等问题不可能复运出境的情况下，行为人为避免损失而擅自在境内销售的，不应认定为犯罪。
在一次走私活动中，既走私普通货物物品，又走私武器弹药等物品的，不属于想象竞合犯，应实行数罪并罚。
虚假出资抽逃出资罪
如何区分本罪与职务侵占等罪的界限，本书认为，实施本罪行为触犯职务侵占等罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。
虚假破产罪
“虚假破产”包括实体上真实破产，但在破产程序中实施了严重损害债权人或者其他人利益的行为。
非国家工作人员受贿罪
本罪不管是索取还是收受他人财物，都必须为他人谋取利益。
签订履行合同失职被骗罪
其中的“被诈骗”应包括对方的行为属于民事欺诈的情形。
认定本罪时，也不宜对方已被法院认定为诈骗罪或者民事欺诈为前提。
本罪的责任形式应是过失。

伪造货币罪
问题，没有侵犯货币的公共信用，但侵犯了国家的货币发行权的行为，是否成立本罪？如，甲伪造了大量硬币并置于流通，不能分辨真伪不得不承认所伪造的硬币也有效时，对甲的行为能否认定为本罪？
本书认为，甲的行为依然侵犯了货币的公共信用，因为上述行为导致国民对货币的真实性产生疑问，侵害了国家对货币的信用。而保护货币发行权也是为了保护货币的公共信用，故仅将货币的公共信用作为本罪的保护法益即可。
不存在相对应的真货币自行设计制作足以使一般人误认为是货币的假货币应认定为伪造货币。故意伪造错版人民币的，也是伪造货币。
行为人所伪造的货币必须是正在通用的货币。
对仅伪造货币并不使用伪造的货币的行为，也以本罪论处。事实上不以使用为目的而伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用。如果行为人虽不具有使用的目的，但明知伪造的货币会落入他人之手置于流通，就应认定为本罪。
只要实施了伪造行为，客观上可能制造出足以使一般人误认为真货币的假币，即使没有完成全部印制工序，也构成伪造货币（未遂）罪。

出售购买运输假币罪
本书认为，为了自己使用而购买的行为，不宜认定为购买假币罪。
金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪
以少量面额（如100元）的假币换取大量面值（如1万元）真币的行为，不成立本罪，宜认定为贪污罪或者职务侵占罪。

持有、使用假币罪

本书认为，使用假币以对方不明知是假币为前提。使用，应是指将假币作为真货币直接置于流通的行为。
以单纯收藏为目的而持有假币的行为，本书认为，假币属于违禁品禁止个人收藏，收藏数额较大的假币也会侵犯货币的公共信用，故只要明知是假币而持有并达到数额较大要求的，原则上应以持有假币罪论处，但量刑时可以酌情从轻处罚。
使用假币罪与出售假币罪
1、出售假币往往表现为以远远低于假币面值的价格出售。
2、使用假币时，对方并不明知是假币，而出售假币时，对方一般明知是假币。
使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真货币的，应认为是使用假币。
行为人通过自动取款机将假币存入银行，然后从自动取款机中取出真币的，应以使用假币罪和盗窃罪实行数罪并罚。
使用假币行为另触犯诈骗罪的，也应认定为使用假币罪。

变造货币罪
变造是对真货币的加工行为，故变造的货币与变造前的货币具有同一性。如果加工的程度导致其与真货币丧失同一性，则属于伪造货币。
本书认为，使用变造的货币数额较大的，以诈骗罪论处。
非法吸收公众存款罪
“非法”一般表现为主体不合法或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。
对于非法吸收某一单位内部成员的存款的行为，应通过考察单位成员的数量、吸收方法等因素，判断是否面向多数人或者不特定人吸收存款。
本书认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时（如发放贷款）才能认定为扰乱金融秩序。
伪造变造金融票证罪
伪造票据，是指无权限人假冒他人或者虚构人名义签章的行为。
变造票据，是指无权更改票据内容的人，对票据签章以外的记载事项加以改变的行为。对签章的变造属于伪造。
变更文书、票证的实质内容的，属于伪造。
本罪主观构成要件是故意，将使用或行使的目的作为本罪的主观构成要件要素是合适的。
妨害信用卡管理罪
以虚假的身份证明骗领信用卡，并不要求身份证明本身是虚假的。
内幕交易、泄露内幕信息罪
泄露信息，是指使内幕信息处于使不应知悉该信息的人知悉或者可能知悉的状态。
违法发放贷款罪
违法向关系人发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，依照刑法第186条第1款的法定刑从重处罚。
是否造成了重大损失，不是用法律的观点判断，而是用经济的观点判断。到期不能收回的贷款或利息数额重大的，就应认为造成了重大损失。
吸收客户资金不入帐罪
不入账，是指不计入金融机构的法定存款账目。
洗钱罪
本罪行为主体是上游犯罪人以外的人。
集资诈骗罪
集资不包括募集资金以外的财物。集资行为必须面向多数人或者不特定人，但不要求实际上已经骗取了多数人的资金。集资行为以承诺回报为前提，但不要求所承诺的回报具有确定性。
在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。
本书主张对集资诈骗罪的数额采取总数额说，即行为人骗取资金后返还给被害人的财产数额、司法机关事后的追缴数额，均应计算在集资诈骗数额之内。

贷款诈骗罪

本书认为，行为人合法取得贷款后产生非法占有目的，拒不还本付息，但没有采取欺骗方法使贷款人免除其还本付息义务的，不成立本罪，也不成立侵占罪与诈骗罪，只宜作为民事案件处理。
本书认为，对于所谓单位贷款诈骗案件，虽然不能直接处罚单位，但对其中就贷款诈骗负有责任的自然人应以贷款诈骗罪论处。
行为人甲采取欺骗手段使乙为其提供担保，从而骗取金融机构贷款的，应认定为对金融机构的贷款诈骗罪。
一般公民与金融机构的贷款最终决定者串通，认定为贪污、职务侵占、违规发放贷款等罪的共同犯罪。一般公民与金融机构的信贷员或者部门审核人员串通，触犯了贪污罪（或职务侵占罪）与贷款诈骗罪，应以重罪的共同犯罪论处。

票据诈骗罪
重复使用支票提取现金的行为，应认定为冒用他人支票。
非法占有为目的是所有金融诈骗罪的不成文的主观构成要件要素。
盗窃支票并使用的行为性质：
1、盗窃定额支票的，不论是否使用如何使用，都成立盗窃罪。
2、盗窃定额支票之外的不记名不挂失支票的，成立盗窃罪。
3、盗窃记名的空白支票，然后补记支票收款人或支票金额并使用的，成立票据诈骗罪。
4、盗窃记名支票后，无论在挂失之前还是之后使用的，都成立票据诈骗罪。
5、盗窃格式票据（票据用纸）并偷盖印章或者伪造印鉴，记载相关事项，不论是挂失之前还是之后使用，都触犯了伪造金融票证罪与票据诈骗罪，应从一重罪论处（在票据诈骗未遂的情况下，宜认定为伪造金融票证罪既遂）。

信用证诈骗罪
本书认为，单纯骗取信用证的行为是信用证诈骗罪的预备行为。骗开信用证的行为（通过欺骗手段是银行开具信用证），不仅是信用证诈骗罪的预备行为，而且是无形伪造信用证的间接正犯，成立伪造金融票证罪（间接正犯）的既遂犯。

信用卡诈骗罪

使用所谓“变造“的信用卡（如磁条内的信息被变更的信用卡）的，应认定为使用伪造的信用卡。
利用伪造的信用卡私下质押担保骗取他人财物的，不成立信用卡诈骗罪，宜认定为（合同）诈骗罪。
恶意透支，“催收“仅限于对持卡人催收。只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为，持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还，即使持卡人没有直接或间接受到发卡银行的催收，也应认定为“经发行银行催收后仍不归还”。
盗窃信用卡使用的处盗窃罪，本款规定的信用卡仅限于他人真实有效的信用卡。盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并对自然人使用，客观上使用的是伪造的信用卡，属于抽象认识错误，本书观点为信用卡诈骗罪既遂。
拾取（侵占）、骗取、抢夺他人信用卡并使用的，应视使用的方式确定犯罪性质。对机器为盗窃罪，对自然人则信用卡诈骗罪。
抢劫信用卡的：
1、抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。数额为所提取的现金数额。
2、使用强制手段抢劫信用卡但并未使用的，为抢劫罪，数额为信用卡本身的数额（工本费等），或不计数额，按情节处罚。
3、抢劫信用卡并在事后使用的，对机器为抢劫罪（不包括信用卡记载的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的现金数额）实行并罚。对自然人的则将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。
4、抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪（机器）或者信用卡诈骗罪（自然人），实行数罪并罚。
5、一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。一方抢劫信用卡后并未控制被害人，事后另一方使用抢劫的信用卡的，应视使用性质定罪。
特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有客户资金的行为，成立盗窃罪。捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行止付通知后，假冒他人签名，自己向自己购物的，应认定为职务侵占罪或贪污罪。

保险诈骗罪

恶意复保险、隐瞒保险危险骗取保险金的行为，属于“故意虚构保险标的，骗取保险金”。
与投保人被保险人并不同一的受益人单独造成财产保险事故，骗取保险金的，属于“受益人对发生保险事故编造虚假的原因….骗取保险金”。
对于本罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。
刑法第198条第3款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”本款为注意规定，即对于上述行为不得认定为提供虚假证明文件罪。

偷税罪
偷税数额占应纳数额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。
抗税罪
实施抗税行为致人重伤死亡的，构成故意伤害罪、故意杀人罪。
逃避追缴欠税罪
“无法追缴”即只要行为人转移隐匿财产的行为达到了足以使行为人逃税的程度，就可以认定为本罪。
骗取出口退税罪
本罪只有在没有缴纳税款的情况下才可能成立。纳税人缴纳税款后，采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立偷税罪。
伪造、出售伪造的增值税专用发票罪
这里的伪造，包括对真实增值税发票进行加工的变造增值税专用发票的行为。
非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪
就购买事项与出卖者进行具体协商时，可以认定为本罪的着手。已经取得专用发票时（不管是否支付对价）成立本罪既遂。
假冒注册商标罪
相同的商标，包括与被假冒的注册商标完全相同，以及与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
非法经营数额，是指行为人在实施本罪行为过程中，制造储存运输销售侵权产品的价值。
对以假冒注册商标方式生产销售伪劣商品的行为性质，本书认为，这种行为属于想象竞合犯，宜从一重罪论处。
销售假冒注册商标的商品罪
本罪的行为主体，只能是本犯（假冒注册商标的犯罪人）以外的自然人或单位。
侵犯著作权罪
通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件以及其他作品的行为，应当视为“复制发行”。
侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行”。
侵犯商业秘密罪
商业秘密本身的价值原则上不能作为被害人的损失数额。如果行为导致被害人丧失了商业秘密（不可能再利用该商业秘密）的，可以将该商业秘密本身的价值作为损失数额。
以不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，原则上应以侵犯商业秘密罪和假冒注册商标罪实行并罚。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，应认定为想象竞合犯，以一个重罪论处。
损害商业信誉、商品声誉罪
他人，必须是特定的、具体的人，不仅包括竞争对方，也包括其他生产者与经营者。
虚假广告罪
广告，是指商业性广告。
对商品或服务的夸大宣传，足以使一般人陷入认识错误时，才能认为是虚假广告。
广告的内容极为抽象时，通常不能使一般人陷入认识错误。广告的内容比较具体时，就足以使一般人陷入认识错误。
串通投标罪
投标人与招标人串通投标，这里的串通投标，不限于对投标报价的串通，还包括就报价以外的其他事项进行串通。
在拍卖过程中相互串通的，不成立本罪。

合同诈骗罪

非法占有目的既可以存在于签订合同时也可以存在于履行合同的过程中。
“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”，本书认为，这种情况仅限于行为人在收受对方当事人给付之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付是由于行为人的诈骗行为所致。
凡是使用刑法所规定的欺骗手段的，原则上应认定为具有非法占有目的。
本罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同。至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体。
行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产销售伪劣商品的犯罪。

强迫交易罪
主体是否经常进行商业活动，或者以商业赢利为生，影响着本罪的成立与否的判断。
“不公平价格”也只能略高于公平价格。
伪造、倒卖伪造的有价票证罪
本罪的伪造，包括变造有价票证的行为。
本罪的倒卖，是指出售、贩卖，不要求先购入后出售。
非法制作或者出售非法制作的IC电话卡，数额较大的，应当以本罪论处。
变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应以本罪定罪处罚。
倒卖车票船票罪
本罪的倒卖，应是先购入后出售的行为。

提供虚假证明文件罪

关于中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物犯本罪的行为性质，本书认为，对该行为应视为提供虚假证明文件罪的情节加重犯。本罪中的“索取他人财物或者非法收受他人财物”不应包括索取或者非法收受数额巨大财物的情形。否则，宜认定为非国家工作人员受贿罪。
提供虚假证明文件后，索取收受财物构成犯罪的，数罪并罚。

第二十二章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

故意杀人罪

出生的标准：独立呼吸说。死亡的标准：综合标准说，即自发呼吸停止、心脏跳动停止、瞳孔反射机能停止。
人体器官移植包括活体器官移植。
脑死亡者不是杀人罪的对象，但此外的脑死亡体，仍然有作为杀人罪对象的余地。如，将脑死状态的人的手腕切断的行为构成伤害罪。
剥夺他人生命的方式包括心理的方法，如以精神冲击方法致心脏病患者死亡。
不作为安乐死（消极安乐死）不成立故意杀人罪。
作为安乐死分为三种情况：
1、没有缩短患者生命的安乐死 这种行为不成立犯罪
2、具有缩短生命危险的安乐死 因为事实上没有缩短生命故也不成立犯罪
3、作为缩短患者生命手段的安乐死（积极的安乐死）在法律未允许实行积极安乐死的情况下，仍然构成故意杀人罪，量刑时可以从宽处罚。
本书认为，宜将以危险方法杀人的行为认定为故意杀人罪。传统观点认为，以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法杀人案件只能认定为放火等以危险方法危害公共安全的犯罪。
错误行为或轻微不法行为（如一般辱骂）引起他人自杀的，不成立犯罪。严重不法行为引起他人自杀身亡，将严重不法行为与引起他人自杀身亡的后果进行综合评价，其法益侵害达到犯罪程度时，应以相关犯罪论处。例如，诽谤他人，行为本身的情节并不严重，但引起他人自杀身亡，便可综合起来认定行为情节严重，将该行为以诽谤罪论处。
形式上的教唆、帮助（不同于共犯中的教唆帮助）行为，具有杀人的间接正犯性质时，应当认定为故意杀人罪。司法实践中，教唆帮助自杀的行为不具有间接正犯性质的情况下一般作为情节较轻的故意杀人罪处理（有异议）。
经意欲自杀者的请求，将毒药喂入其口中、输入其体内的，是杀人的实行行为不是帮助自杀。
将杀人后的碎尸行为作为判处死刑根据的做法，属于应当禁止的间接处罚具有严重不合理性，应予杜绝。

过失致人死亡罪
对过失重伤进而引起被害人死亡的，直接认定为过失致人死亡罪。

故意伤害罪

本罪的法益为生理机能的健全。行为造成被害人精神失常，可以包含在损害“生理机能的健全”中。
问题，行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，意在使该胎儿出生后成为严重精神病患者或者严重残疾，事实上也造成这种伤害，应如何处理？
本书认为，应将上述行为认定为对出生后的“人”的伤害。在行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对“人”的伤害危险并不紧迫，因而还只是预备行为，当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之导致了伤害结果。换言之，将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察。
本书主张，在被害者承诺伤害的情况下，对造成重伤的宜认定为故意伤害罪。
本书认为，在相互斗殴时，意味着双方都承诺了伤害结果，当一方造成另一方轻伤时，因被害人承诺阻却违法性，不以故意伤害罪论处。