解放军文职招聘考试 犯罪

 第八章 犯罪的特殊形态

本书认为，间接故意也存在犯罪未遂与犯罪中止形态。间接故意原则上没有犯罪预备形态。
虽然作为实行行为的身体动静已经结束，但经过一段时间才能发生结果形成既遂状态，可以认为这一阶段属于实行阶段。
为预备行为实施的“准备”行为，不能认定为犯罪预备。
预备犯的处罚原则，所谓比照的既遂犯，应是在性质情节危害程度等方面与预备犯向前发生可能形成的既遂犯相同或者相似的既遂犯。
着手标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备阶段的终点。
只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时才是实行行为的着手。所以未遂犯都是具体的危险犯。
本书认为，犯罪未得逞，一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。
刑法分则条文对具体危险犯与加重结果规定了独立的法定刑，但没有将具体危险类型化为侵害结果，如放火罪等。本书认为，不宜认为这种具体的危险犯已经既遂。虽然发生了具体危险，但行为人自动防止侵害结果发生的，应认定为犯罪中止。
在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认为成立加重结果犯的未遂。
在造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以认定为结果加重犯的既遂，但必须承认基本犯未遂。本书认为，由于我国的法定刑较重，宜适用总则关于未遂犯的规定，可以根据结果加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。
不真正不作为犯存在未遂犯。真正不作为犯可能存在未遂犯。
本书认为，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，行为犯存在犯罪未遂。
对实行终了的未遂与未实行终了的未遂，仍然应根据行为本身对法益的侵犯程度做出评价。
在因为行为人的认识错误，导致后来的行为没有侵害法益的危险因而不成立未遂犯的情况下，如果此前的预备行为具有侵害法益的抽象危险，并达到了值得可出刑罚的程度，则可以将预备行为认定为犯罪，而不是未遂。
本书主张，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂。主观上具有犯意，客观上没有侵害法益的任何危险，就应认定为不可罚的不能犯。
对于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险的判断，对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性。如，抢劫但行人没带钱但带钱的可能性非常大，故抢劫未遂。开枪射击尸体，不存在变为活人的可能性，故不能犯。在主体不能的情况下，由于不存在具备主体要素的可能性，故均应认定为不能犯。
Frank公式的“能达目的而不欲”中的“能”应以行为人的认识为标准判断。（主观说）
有些案件根据Frank公式难以得出正确结论。在采取主观说不能得出妥当结论时，应考虑客观说（实际上能否）的合理内容。
犯罪中止的放弃犯意的彻底性，应是指完全放弃该次特定犯罪的犯意。
基于目的物障碍（没有发现当初预想的目的物）而放弃犯行的情况应具体分析，若目的物不特定，成立中止犯。若目的物特定，成立未遂。打算抢劫巨额现金，但对方只有少量现金的，不成立中止犯。
在未实行终了的情况下，自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。
没有做出真挚努力的，不成立中止。
中止行为与犯罪结果没有发生之间不存在因果关系时，依然成立中止犯。只要中止行为足以避免犯罪结果发生，即使犯罪结果由于其他原因没有发生，也应认定为犯罪中止
行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的既遂的，仍应认定为重罪的中止犯。
当防止结果发生的行为本身构成犯罪时，对其可以作为独立罪处理。但当该行为符合紧急避险等正当化事由的条件时，则不宜认定为犯罪。
足以防止结果发生的A行为独立的导致发生了原犯罪的侵害结果时，如果应将侵害结果归责于A行为，则不妨碍原犯罪成立犯罪中止。若是无效的中止行为，则仍然成立犯罪既遂。

第九章 共同犯罪

共犯人要对其他共犯人直接造成的但与自己的行为具有物理的或者心理的因果性的结果承担责任。
片面的对象犯，即只处罚一方的行为。（如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。）但如果参与行为超出了定型性、通常性的程度，就应以教唆犯、帮助犯论处。
聚众犯罪不一定是共同犯罪。（如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪）
在共同实现构成要件事实的过程居于支配地位的都是正犯。对于集团犯罪与聚众犯罪中的首要分子，宜认定为正犯。
本书暂且采取部分犯罪共同说，即二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。（抢劫包含敲诈勒索）
甲乙约盗窃丙，乙望风，甲进入丙家后盗窃转化为抢劫，而且抢劫的数额没有达到较大或者没有取得财物，但其暴力行为情节严重，应认定为抢劫罪时，本书认为对乙也应认定为盗窃未遂，即在盗窃未遂的范围内与甲构成共犯。因为盗窃未遂情节严重的也应依法定罪量刑。乙的望风行为客观上为甲实施抢劫起了促进作用，故应认定为情节严重，以盗窃罪论处。
当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质能够在重合范围内成立共同犯罪。如，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。
单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪。直接负责的主管人员与其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。
虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。没有责任能力、不具有期待可能性的人等一样。
“共同故意”包括两个内容：1各共犯人均有相同的犯罪故意2具有意思联络
片面共犯的三种情况：1片面的共同实行2片面的教唆3片面的帮助
片面共犯，仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的乙方不适用共犯的处罚原则。
甲明知乙将要入室抢劫丙财物，甲提前将丙打昏，乙发现丙昏迷便窃取财物。对此乙不承担抢劫罪责任，但甲应适用共犯的规定，对乙的行为及其结果承担责任，甲认定为抢劫既遂。
可以肯定片面的共犯，包括片面帮助犯、片面教唆犯和片面正犯。
从立法论上来说，主张过失的共同正犯的观点具有合理性。若能肯定，则便可肯定结果加重犯的共同正犯。
甲乙共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品，由于二人故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成，没有重合内容，所以不成立共同犯罪。但若二人分别为对方的走私行为实施了帮助行为或为共雇一条船走私进行了共谋，则构成上述两罪的共犯。
共同实行的意思，只要行为人相互之间形成默契的认识就行了。间接的形成也可。只要求存在于行为时。
承继的共犯人，只能对于自己的行为具有因果性的结果承担责任。
共谋共同正犯，本书认为，对于共同犯罪起了实质的重要作用的共谋者，即使没有亲手参与实行，也宜认定为正犯。对于在共谋过程中随声附和，又没有亲手参与实行的，只能认定为心理的帮助犯。所以，在直接正犯既遂的情况下，共谋者必须承担既遂责任。
择一的共同正犯，本书认为，对此应区别对待，若杀手们堵住了被害人所有的逃跑路线，即使最终仅有一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯。反之，若分散埋伏在多个城市，被害人出现在哪个城市就由哪个杀手杀害，则只有杀害者是正犯。
具有特殊身份的人利用无身份者实现身份犯构成要件的，应认定为间接正犯。
在被利用者具有辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，不能认定为间接正犯。
在真正身份犯的场合，特殊身份是针对实行犯而言的，间接正犯也是实行犯，理当具备特殊身份。
利用他人的合法行为，成立间接正犯要具体分析。例如，甲诱导X对乙进行不法侵害，乙正当防卫杀害了X。甲不成立故意杀人罪的间接正犯，因为只能认定X支配了犯罪事实，但由于甲教唆X实施不法侵害行为，故甲仅针对X成立教唆犯。再如，A为了使B死亡，以如不听命将杀害B相威胁，迫使B攻击Y，Y正当防卫杀害了B。此时B与Y都是A的工具，应认定A为杀人的间接正犯。
间接正犯的成立并不意味着共同犯罪的否定。例如，国家工作人员利用妻子收受贿赂时，国家工作人员间接正犯，妻子是帮助犯，二人成立共同犯罪。
共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接的侵害了法益。
共犯的违法性来自于共犯行为自身对违法性与正犯行为的违法性。因此，1正犯行为必须符合客观构成要件，侵犯了法益。2正犯行为所侵犯的法益也是教唆者帮助者必须保护的法益。
B唆使Y实施自伤行为，由于Y的自伤行为合法，故B的唆使行为也合法。
犯人教唆他人窝藏自己的，都不可罚。教唆未遂是不可罚的，未遂的教唆具有可罚性。
本书认为，我国刑法采取了教唆犯从属性说。
可以认为，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯罪既遂”。即未遂犯的教唆犯。
未遂的教唆是在“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的基础上，予以从轻或减轻处罚。
本书主张，教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人。
教唆的对象必须是“特定”的，不特定则为煽动。
行为人唆使正犯实施的加重构成要件行为是一个独立的犯罪时，成立教唆犯。若只是加重犯而非独立犯罪，不成立教唆犯。
未遂的教唆，即教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为。本书认为，若绝对不可能发生危害结果，则不宜认定为犯罪。若具有导致结果发生的危险性，则不能否定教唆者具有犯罪故意，应以教唆犯论处。在被教唆者才产生了犯意的情况下，即使教唆犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发生的方法，但被教唆者完全可能改变方法直至发生结果，在这种情况下，不得免除教唆犯的责任。
甲教唆乙实施抢劫行为，但乙只实施了盗窃行为，甲只能认定为盗窃罪。反之，甲教唆乙盗窃，乙抢劫，甲则应认定为盗窃罪。
问题：甲向乙提供盗窃工具，但乙没有使用此工具，甲是否成立帮助犯？本书认为，在甲的行为与结果之间没有物理的因果关系的情况下，必须客观的判断甲的行为是否增强了乙的犯罪决心，若肯定结论则应认定为帮助犯。不能认为任何提供工具的行为都与正犯的行为结果之间具有因果性。
问题：一种外表无害的日常生活行为，客观上帮助了正犯时能否成立帮助犯？
本书认为，如果行为人只是大体估计对方将来可能实施犯罪，则不宜认定为帮助犯。若明知对方正在或者即将立即实施实行行为，则应认定为帮助犯。
本书认为，望风行为原则上是帮助犯，但当望风行为支配了犯罪的发展进程时，宜认定为正犯。
当正犯欲盗窃A的此财物，教唆者唆使其盗窃A的彼财物，仅成立帮助犯。
对于已经有决意的正犯的犯罪方式（时间地点工具）的唆使，一般仅成立帮助犯。
无身份者与有身份者共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。
本书认为，以正犯行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质基本上是妥当的，但还要运用部分犯罪共同说以及想象竞合犯的原理来解决部分难题。
1、在有身份者为正犯，无身份者对正犯实施了教唆帮助行为，没有触犯其他犯罪的情况下，只能按照身份犯定罪量刑。
2、在有身份者与无身份者共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名的情况下，应认定为较重罪的共同犯罪。但如果将其中一方认定为较重罪的从犯，导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时，则应将其认定为较轻罪的正犯。因此，有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性。
凡参与以特定的个人要素为构成要件要素的犯罪的人，虽然不具有这种要素仍然是共犯。因特定的个人要素导致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人仍然科处通常刑罚。
关于不同共犯形式的错误，一般是在构成要件重合的限度内，成立其中较轻的共犯形式。如，行为人以共同正犯的意思望风，但实际上只起到了帮助作用时，只能认定为帮助犯。或主观帮助客观教唆，仍然是帮助犯。
狭义的共犯与间接正犯的错误：
1、以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆结果。
本书认为，间接正犯的故意也符合教唆的故意，认定为教唆犯具有合理性。
2、以教唆犯的意思实施教唆行为，产生间接正犯的结果。
对此，只能认定为教唆犯
3、被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相，但仍然实施了行为。
本书初步认为，成立教唆犯。
只要共犯人中没有人成立犯罪中止，那么共同犯罪的形态与各个犯罪人的犯罪形态基本上是统一的。
在犯罪集团的首要分子事先确定指示了犯罪范围，但当集团成员超出该犯罪范围实施某种犯罪后，首要分子并不反对而是默认甚至赞同，导致集团成员以后实施该种犯罪的，首要分子对成员的首次犯罪行为不应当承担责任，但对成员后来实施的相同犯罪行为，应承担责任。
如果首要分子策划指挥的犯罪是容易转化的犯罪，则首要分子原则上要对转化后的犯罪承担责任。但若明确指示不得转化，另当别论。

第十章 罪数

同种数罪既可能并罚也可能不并罚。但同种数罪不并罚时，也不意味着仅成立一罪。
继续犯，实行行为必须没有间断，即从开始到结束一直没有间断。
只要性质上是要反复继续实施的，其第一次实施犯罪行为时就可能被认定为营业犯或者职业犯（如非法行医）。
营业犯与职业犯的关键区别在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的。
对于不可罚的事后行为，如果事后侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，应认定为数罪。
法条竞合与想象竞合的区别：若一个行为触犯一个法条就必然触犯另一个法条时，属于法条竞合。若一个行为触犯一个法条并不必然触犯另一个法条但事实上触犯另一法条时，属于想象竞合。（德日理论一般认为，法条竞合时，只有一个法益侵害事实。想象竞合时，则有数个法益侵害事实。）
法条竞合的处理原则：
1、一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。（“相异法律”指形式上而言不是一个法律文件，实质上都是刑法）
2、一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法条优于普通法条、重法优于轻法的原则。
当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否一个行为。
主流的主要部分重合说认为，符合构成要件的各自然行为至少其主要部分重合时才是一个行为。本书支持假定的作为同一性说，即应以设想的履行作为义务所需要的行为数量来判断一行为与数行为。
本书承认同种类的想象竞合犯。
对于想象竞合犯，在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下，应按照情节较重的犯罪处理。
连续犯的数次行为包括，数次行为1都独立构成犯罪2都不独立构成犯罪3有的独立构成有的不独立构成。
对于连续犯，本书认为，对侵犯个人专属法益的犯罪，尤其是其中法定刑较低的犯罪，宜采取同一法益说。如，连续故意伤害三人的行为，宜认定为同种数罪且实行并罚。
吸收犯的吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。
本书认为，吸收关系只有重行为吸收轻行为一种形式。
本书认为，如果承认牵连犯的概念，则宜采取类型说，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。
本书支持取消牵连犯概念，将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理。