解放军文职招聘考试妨害社会管理秩序罪

 

第二十四章 妨害社会管理秩序罪

 

妨害公务罪

 

认定为依法执行公务的条件：

1、 属于抽象的职务权限或一般的职务权限。至于如何分担内部事务不影响其职务权限。

2、 具有实施该职务行为的具体的职务权限。

3、 符合法律上的重要条件、方式和程序。只要没有违反保护执行职务的对方的权益所必要而且重要的程序要件，就应认定为依法执行职务。

应当由法院通过对法律法规进行解释，作出客观判断为标准来判断职务行为的合法性。并以行为时的具体状况为基础进行客观判断。

执行职务，不仅包括正在执行职务的过程中，而且包括将要开始执行职务的准备过程以及与执行职务密切联系的待机状态。

暴力胁迫行为只要足以阻碍国家机关工作人员执行职务即可。

依法执行公务的对方（如被逮捕者）实施的一般暴力胁迫行为，因为没有期待可能性，而不宜认定为本罪。公民因合理要求没有得到满足而与国家机关工作人员发生轻微冲突的行为，也不能认定为本罪。

 

煽动暴力抗拒法律事实罪

造成严重后果，一般是指由于行为人的煽动，引起群众采取暴力抗拒国家法律、行政法规的实施。

招摇撞骗罪

招摇撞骗原则上不包括骗取财物。本罪不包括骗取数额巨大财物的情况。

伪造变造买卖国家机关公文证件印章罪

本罪的法益是国家机关公文证件印章的公共信用。

注意专用章与省略文书的界限。

伪造的公文证件印章足以使一般人信以为真时，即为本罪的既遂。

只有当行为人认识到所伪造的公文证件印章可能被人使用时，才宜认定为犯罪。

公文、证件原本的复印件也属于公文、证件。伪造印章时，并不需要存在与之相对应的真实印章。

胜诉一方出卖胜诉的民事判决书的行为，本书认为，不构成买卖国家机关公文罪。在不能通过国家机关实现债权等情况下，为了实现部分权利不得以出卖民事判决书的，不具有合法行为的期待可能性。

盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文证件印章罪

本罪的法益时国家机关公文证件印章的证明作用。

行为人所盗窃抢夺毁灭的必须是国家机关已经制作的真实的公文证件印章。

伪造公司企业事业单位人民团体印章罪

伪造印章，包括伪造印形与印影。

邮政局的邮戳，认定为印章比较合适。

本书认为，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，只有事前与伪造者通谋，才能认定为伪造事业单位印章罪的共犯。

伪造变造居民身份证罪

提供照片与预付现金，没有超出购买伪造的居民身份证的行为范围，就不宜认定为犯罪。

非法获取国家秘密罪

行为人实施窃取刺探收买国家秘密的行为时，没有非法提供给境外机构组织人员的故意，但非法获取国家秘密之后，非法提供给境外的机构组织人员的，因为侵害的法益具有同一性，原则上仅成立刑法第111条规定的犯罪，不必数罪并罚。

聚众扰乱社会秩序罪

如果没有首要分子的纠集，而是多数人的自动聚合，不属于聚众。

不要求参加扰乱活动的全体成员之间具有意思联络。

对于群众因合理要求没有得到满足所采取的过激行为，不能认定为本罪。

聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪

“抗拒阻碍国家治安管理人员依法执行职务”本书认为是独立的第三种类型。但这种行为类型，是指在公共场所秩序、交通秩序发生一定混乱时，抗拒阻碍国家治安管理人员依法维护公共场所秩序或交通秩序，不以暴力胁迫手段为要件，因为与妨害公务罪存在区别。“情节严重”是对所有行为类型的要求。

编造故意传播虚假恐怖信息罪

向特定人传达但怂恿其向其他人传达的行为，也应认定为传播。单纯的胁迫恐吓行为不成立本罪。

聚众斗殴罪

不要求斗殴的双方都必须三人以上。

聚众斗殴可以分解为“聚众斗”和“聚众殴”，前者是指双方相互攻击对方的身体，后者是指多众一方单纯攻击对方身体。

一方1人另一方2人的，不宜认定为聚众斗殴。但首要分子组织甲乙与丙丁斗殴的，仍然有可能成立本罪。

一人殴打并无攻击行为的多人的，不成立本罪。多人殴打一人的行为造成伤害结果，宜认定为故意伤害罪。

对于没有扰乱公共秩序的聚众斗殴行为，不宜认定为犯罪。

斗殴行为导致本方成员重伤死亡的，也应认定为故意伤害罪故意杀人罪。但只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪。若一般参加者的行为导致他人重伤死亡的，由于刑法第292条仅处罚首要分子与积极参加者，故不能适用该拟制规定，应根据犯罪构成原理定罪量刑。

寻衅滋事罪

刑法关于寻衅滋事的规定具有补充性质。

入境发展黑社会组织罪

对黑社会组织成员进行内部调整等行为，可视为“发展组织成员”。

所谓“到中国境内发展组织成员”，并不要求境外的黑社会组织的人员自身进入我国境内。

包庇纵容黑社会性质组织罪

本罪主体为国家机关工作人员但又不是黑社会性质组织的成员。主观为故意，不要求行为人像司法机关工作人员那样确切的认识到对方属于刑法意义上的黑社会性质组织。

传授犯罪方法罪

对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法行为，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决议，原则上从一重罪论处。若分别对不同的对象实施教唆行为与传授犯罪方法，或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法，应实行数罪并罚。

非法集会游行示威罪

在未依照法律规定申请或者申请未获许可，而举行集会游行示威，在这种情况下，只有又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，才成立犯罪。对于行使宪法所规定的权利的行为，即使在程序等方面存在轻微违法，也不宜认定为犯罪。

侮辱国旗国徽罪

行为必须发生在公共场合，即不特定人或者多数人有目共睹的场合。

本书认为，国旗国徽不限于物理性质的国旗国徽，而网络也属于公共场合。所以在网络上涂画玷污国旗国徽的行为，成立犯罪。

聚众淫乱罪

只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。

引诱未成年人聚众淫乱罪

不要求引诱未成年人实际从事淫乱活动，引诱未成年人观看他人从事淫乱活动的，也成立本罪。

本罪中的聚众淫乱活动不要求具有公然性。

盗窃侮辱尸体罪

盗窃尸体的一部分的，也可能成立本罪。

应认为本罪的法益是对死者的崇敬。

赌博罪、开设赌场罪

本罪的法益应是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。

只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。

赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况。博戏，是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人的能力的情况。

赌博还必须是胜者取得财物，败者交付财物。这里的财物包括财产性利益。

开设赌场的行为，刑法没有将营利目的规定为主观构成要件要素。

 

伪证罪

 

本书认为，本罪行为主体的证人应当包括被害人。

伪证行为不限于作为。

虚假应是违反证人的记忆与实际体验且不符合客观事实的陈述。

与案件有重要关系的情节，是指对案件结论（包括实体结论与程序结论）有影响的情节。

对“刑事诉讼”应略作扩大解释，如，故意伤害案立案前的伤情鉴定中，若鉴定人将轻微伤鉴定为重伤的，宜认定为本罪。

只要行为人明知自己做了虚假陈述就可以认定其具有陷害他人或隐匿罪证的意图。

犯罪嫌疑人、被告人教唆证人等为自己作伪证的，本书认为不成立本罪的教唆犯。

 

辩护人诉讼代理人毁灭证据伪造证据妨害作证罪

本书认为，本罪的故意内容必须是使无罪定有罪、轻罪定重罪或者使有罪定无罪、重罪定轻罪。行为人确信被告人无罪或者罪轻，采取不当措施使法院做出符合事实与法律的判决的，由于没有妨害司法的客观公正性，不能认定为本罪。

 

妨害作证罪

本罪的法益是司法活动的客观公正性。

证人，不应限于狭义的证人，而应包括被害人、鉴定人。

以暴力威胁贿买等方法阻止翻译人、记录人从事翻译、记录的行为，只是延误了司法程序，不宜认定为本罪。

通说认为，本罪不限于发生在刑事诉讼中。

本书认为，如果犯罪嫌疑人被告人采取一般的嘱托请求劝诱等方法阻止他人作证或指使他人作伪证的，因缺乏期待可能性，而不以本罪论处。但若采取暴力威胁贿买等方法，并不缺乏期待可能性，宜认定为本罪（但可以从轻处罚）。至于民事行政诉讼的当事人实施本罪行为的，应认为具有期待可能性，以本罪论处。

本书认为，同案犯的供述，对于其他共犯人而言就是证人证言。因此，共犯人以暴力威胁贿买等方法阻止同案犯供述或指使作虚假供述的，可能构成本罪。但一般的请求利诱方法因为缺乏期待可能性，而不宜本罪论处。对于同案犯之间的串供行为，不宜认定为本罪。

只有客观上阻止了证人作证或者使他人作出了伪证，才成立本罪的既遂。

 

帮助毁灭伪造证据罪

 

本书认为，当行为人与其他人均为案件当事人时，若行为人所毁灭伪造的证据客观上仅对或主要对其他当事人起作用，或者行为人主观上专门或主要为了其他人而毁灭伪造证据，由于存在期待可能性，应认定为毁灭伪造其他当事人的证据。

通说认为，行为人所毁灭伪造的证据包括刑事诉讼与其他诉讼当事人的证据。

对本罪中的“证据”应作扩大解释，即包括证据与证据资料。

本书认为，隐匿证据属于毁灭证据，变造证据属于伪造证据。当刑法条文没有将伪造与变造并列规定时，完全可能将变造归入伪造。

就刑事案件而言，本罪的成立并不以当事人的行为构成犯罪为前提，但要求当事人的行为具有犯罪的嫌疑。

行为人唆使当事人毁灭伪造证据，在这种情况下，行为人并不是教唆犯而是正犯。

问题：经当事人同意，帮助毁灭有利于当事人的证据，伪造不利于当事人的证据，是否阻却违法性？本书认为，在刑事诉讼中，由于仍然妨害了刑事司法的客观公正性，应认定为本罪。在民事行政诉讼中，当事人放弃自己的利益，也即没有侵害当事人的利益，不宜认定为本罪。

在帮助当事人伪造证据的场合，行为人必须具有使用证据的意思。

本书认为，当事人教唆他人为自己毁灭伪造证据的，不成立犯罪。

 

打击报复证人罪

对证人亲属的打击报复行为，能够评价为对证人的打击报复时，应以本罪论处。

 

窝藏包庇罪

 

只要作为犯罪嫌疑人而被列为立案侦查对象即为“犯罪的人”。

实施了符合客观构成要件的违法行为但没有达到法定年龄、不具有责任能力的人，原则上属于“犯罪的人”。但若行为人确定、案件事实清楚，公安司法机关不可能介入刑事司法活动，则不成立犯罪。

帮助犯罪的人逃匿的方法行为，不限于为犯罪的人提供隐藏处所或财物。

“帮助”不是共犯意义上的帮助，即使犯罪人没有打算逃匿，也没有逃匿行为，但行为人使犯罪人昏迷后将其送至外地的，或者劝诱、迫使犯罪人逃匿的，也属于“帮助其逃匿”。

犯罪的人教唆他人对自己实施本罪的，不成立本罪。

犯罪的人窝藏包庇共犯人的，应具体分析。若专门为了共犯人则成立本罪，若专门为了本人或同时为共犯人，则不宜认定为本罪。

对犯罪人的近亲属实施的窝藏包庇行为，原则上应认定为缺乏期待可能性，不宜以本罪论处。即是构成犯罪的，也应从宽处罚。

知道犯罪事实，在公安司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，也不够成本罪。

包庇罪应仅限于作假证明包庇犯罪的人。包庇罪中的“作假证明包庇”，仅限于作使犯罪人逃避或减轻法律责任的假证明。

 

掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪

 

犯罪所得及其产生的收益，应限于财物与财产性利益。

甲为了制作标本贩卖牟利而盗窃尸体后，乙窝藏该尸体的，应认定为窝藏赃物。

没有达到法定年龄、没有责任能力的人，实施符合客观构成要件的违法行为所取得的财物，应认定为犯罪所得。但若行为人确定、案件事实清楚，窝藏等行为并不妨害刑事司法活动的，不宜认定为犯罪。

转移行为应达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度。在同一房屋内转移赃物的，不宜认定为本罪，但将某建筑物内的赃物从一个房间转移到另一房间的，不失为转移。

收购，是指收买不特定的犯罪人的赃物或者购买大量赃物的行为。对于购买特定的少量赃物自用的，不宜认定为犯罪，但对购买他人犯罪所得的机动车等重大财物的，应认定为收购赃物。

主观上不是为了本犯的被害人的利益而将赃物出卖给本犯的被害人，仍然属于代为销售赃物。

对于在本犯与购买人之间进行斡旋的，也应认定为代为销售赃物。

明知是赃物，包括明知肯定是赃物与明知可能是赃物。对明知是赃物的认定，可以采取推定的方法。

行为人将替本犯窝藏的赃物据为己有的，仅构成窝藏赃物罪，不另成立侵占罪。

 

拒不执行判决裁定罪

国家机关工作人员收受贿赂或滥用职权，实施本罪行为，同时又构成受贿罪、滥用职权罪的，从一重罪论处。

非法处置查封扣押冻结财产罪

本书认为，实施本罪行为同时符合侵犯财产罪的构成要件的，应从一重罪论处。

破坏监管秩序罪

在依法被关押的罪犯受监管人员指使，殴打体罚虐待其他被监管人员，情节严重的，本书认为，在这种场合，监管人员是虐待被监管人罪的间接正犯，依法被关押的罪犯宜作为虐待被监管人罪的共犯处理。注意因为存在监管与被监管的关系，对后者受前者指使所实施的虐待其他被监管人员的行为，不宜轻易认定为犯罪（缺乏期待可能性）。

脱逃罪

原则上只要司法机关在关押的当时符合法定的程序与实体条件，就应认为是依法关押。

本书认为，确实无罪的人单纯脱逃的，不成立本罪。确实无罪的人采取暴力等方法脱逃构成犯罪的，也应从轻处罚。

为了一时性逃避劳动改造而脱逃的，原则上也成立本罪。

本书认为，行为人摆脱了监管机关与监管人员的实力支配（控制）时，就是脱逃既遂。

行为人逃出关押场所后，只要明显处于被监管人员追捕的过程中，就应认定为脱逃未遂。

组织越狱罪

本罪的实行行为是组织，没有参加组织行为仅仅参加越狱行为的人，只能成立脱逃罪。

行为主体不限于依法被关押的罪犯被告人犯罪嫌疑人，因为狱外人也可能组织被关押的人员脱逃。

行为人开始实行组织越狱行为的，是本罪的着手。组织越狱行为使被组织者摆脱了监管机关的实力支配的，是本罪的既遂。

暴动越狱、聚众持械劫狱罪

只有多数人大规模的暴力，才能评价为暴动。

骗取出境证件罪

除了不在出入境口岸、边防站等规定的地点出入境外，只有未持有出入境证件而出入境、使用伪造、涂改的出入境证件、使用无效的出入境证件或者冒用他人证件出境入境的，才属于偷越国境。

A使用B以欺骗手段取得的出境证件出境的，不属于使用无效证件出境。

非法向外国人出售赠与珍贵文物罪

收藏，包括合法的收藏和非法的收藏。

倒卖文物罪

本罪的倒卖，是指以低价买进高价卖出或者转手贩卖文物。

盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪

盗掘可谓集盗窃与损毁于一体。

打捞被水淹没的古文化遗址、古墓葬的，掘出掩埋于其他物体中的古文化遗址、古墓葬的，也应认定为“盗掘”。

抢夺、窃取国有档案罪

抢劫国有档案的行为，应认定为本罪。

妨害传染病防治罪

本书认为，本罪只能确定为故意犯罪，但宜将“造成甲类传染病传播”视为本罪的客观超过要素。

传染病菌种、毒种扩散罪

本书认为，将本罪确定为故意犯罪比较合适。对于侵害结果，可以作为客观的超过要素对待。

非法组织卖血罪

犯本罪对他人造成伤害的，以故意伤害罪定罪处罚。这里的“伤害”应限于重伤。这里的“他人”仅限于卖血者，不包括输入血液者。如果行为致人死亡，则宜认定为故意伤害致死。

强迫卖血罪

当刑法特别条款的立法精神，是对轻罪中的特定行为依照某一重罪处罚，而重罪的法定最低刑轻于轻罪的法定最低刑时，虽然应当依照重罪定罪量刑，但量刑时所判处的刑法不得低于轻罪的法定最低刑。在上述情况下，如果重罪没有附加刑而轻罪有附加刑，或者轻罪的附加刑重于重罪的附加刑，则必须同时适用轻罪的附加刑。

医疗事故罪

在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，不属于医疗事故。

在实施中实施人员提出过纠正意见，未被指导人员采纳而造成不良结果的，由指导人员负直接责任。

如果事故责任不属于责任人法定职责或特定义务范围，责任人对其不良后果不负直接责任。

如无特殊需要责任人无故擅自超越职责范围，造成事故的，也应追究责任。

如果在非职责范围和职责岗位，包括业余或离退休人员，无偿为他人进行诊疗护理活动，或于紧急情况下抢救危重病员而发生失误造成不良后果的，一般不应追究责任。

 

非法行医罪

 

未取得职业医师资格的人以及虽然取得该资格但没有取得执业证书的人，都能成为本罪的主体。只有同时具有医师资格和执业证书，才属于取得了“医生执业资格”。

在具有集体职业资格的医院行医的人，如果没有取得个人行医执业许可证而从事个体行医的，仍然可能成立本罪。

本书认为，“未取得医生执业资格”，可以解释为未取得特定类型的医生执业资格。如，牙科医生为患者做阑尾炎手术，导致他人死亡的，可以认定为本罪。

教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立本罪的共犯。

广义的医疗行为，是指出于医疗目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为。狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便对人体产生危险的行为。宜将本罪中的行医解释为广义的医疗行为。

未取得医生执业资格的人，如果不是根据医学知识与技能从事医疗、预防与保健，就不能认定为非法行医。

本罪是危害公共卫生的犯罪，如果行为人只是针对特定的个人，就不可能危害公共卫生。因此，本罪的行医应是一种业务活动。

只要性质上是要反复继续实施的，或者只要行为人以反复继续实施的意思从事医疗预防保健活动，其第一次行医就是一种业务活动，在首次诊疗活动中被查获的，也属于非法行医（是否构成犯罪则是另一回事）。

将行医作为副业、兼业的，也属于非法行医。

行医行为不要求具有不间断性。

收取报酬只是认定是否业务行为的根据之一，而非唯一根据。

本罪属于职业犯，但不要求以营利为目的。

 

重大环境污染事故罪

本罪与投放危险物质罪的界限，本罪应是排放倾倒或者处置因产品的生产加工等而产生的危险废物。后者并无此要求。

非法猎捕杀害珍贵濒危野生动物罪

故意伤害珍贵濒危野生动物的，应以故意毁坏财物罪论处。

非法收购与输出说珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪

出售，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。

本书认为，对于运输祖传或年代久远的野生动物制品，因而并没有破坏野生动物资源的，不得认定为本罪。

非法采矿罪

擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的行为，只有经责令停止开采后拒不停止，造成矿产资源破坏的，才成立犯罪。

破坏性采矿罪

采取破坏性的开采方法开采矿产资源，是指行为人违反地质矿产主管部门审查批准的矿产资源开发利用方案开采矿产资源的行为。

非法收购运输加工出售国家重点保护植物及其制品罪

在珍贵树木植物自然死亡后，收购运输加工出售该树木植物及其制品的，不应认定为本罪。

盗伐林木罪

对聚众哄抢林木的首要分子、积极参加者，应以本罪论处。对其他一般参加者，不宜认定为犯罪。

滥伐林木罪

滥伐属于自己所有的林木的，也可能成立本罪。

超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的，属于滥伐林木。

 

走私贩卖运输制造毒品罪

 

本书认为，本罪的法益应是公众健康。

贩卖毒品包括以贩卖为目的而非法收购毒品。

在能够明显区分毒品与掺杂物的场合，不应当将掺杂物进入毒品。

司法机关在量刑时，对输入与输出这两种行为应当区别对待。

在一定条件下进行内线侦查是不得已被允许的方法，条件即：

1、 使用通常的侦查方法无法取证查实。

2、 引诱的对象必须是合理的被认为有毒品犯罪嫌疑的人。

3、 引诱的目的只是为了取得证据。

4、 引诱没有达到使对方失去自由意志的程度。如果采取教唆、强制、欺骗等手段，则不认为具有正当性。

从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。

只有与走私贩卖制造具有关联性的行为，才宜认定为运输。

制造毒品，包括毒品的精制，即提纯。

本书认为，对“制造”作广义解释，将分装毒品的行为包括在制造毒品之中，是比较合适的。

把握行为是否具有制造出毒品的具体危险这一标准，来正确认定罪与非罪。

误将假毒品当作毒品贩卖的案件，本书认为，因并无危害公共健康的贩卖毒品行为，故不成立贩卖毒品罪。

在生产销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产销售有毒有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不宜认定为贩卖毒品罪。

陆路输入应当以逾越国境线、使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。

海陆、空路输入毒品的，装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。

贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。

行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品未遂。

为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手。

行为人以邮寄方式运输毒品时，在邮件包装过程中被查获的，属于未遂。如果已将装有毒品的邮件交付给邮局，则为既遂。使用交通工具运输毒品的，当毒品置于交通工具内，交通工具已经离开了原地的，即为既遂。

制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准。

应当认为，对于符合累犯条件的，必须使用总则关于累犯的条款，而不再适用毒品再犯的规定。

 

非法持有毒品罪

如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。

有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过本罪的数量最低标准，构成犯罪的，拖购者、代购者均构成本罪。

非法种植毒品原植物罪

对于非法种植毒品原植物后，利用自己种植的原植物制造毒品的，认定为制造毒品罪，不实行数罪并罚。

非法买卖运输携带持有毒品原植物种子幼苗罪

行为人非法种植毒品原植物后又非法买卖运输携带持有的，只成立非法种植毒品原植物罪。

强迫他人吸毒罪

采用某种方法使他人暂时丧失知觉或者利用他人暂时丧失知觉的状态，给他人注射毒品的，应认定为本罪。

容留他人吸毒罪

对于容留他人吸食注射毒品并出售毒品的，应认定为贩卖毒品罪。

非法提供麻醉药品精神药品罪

这里的提供，应限定为行为人无偿提供，包括对使用者而言是有偿使用，但对行为人而言是无偿提供的情况。如，医生明知他人吸收注射毒品，但在处方中给其开某种麻醉药品或精神药品。

组织卖淫罪、强迫卖淫罪

卖淫，是指以营利为目的，满足不特定对方的性欲的行为，包括与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为。

被组织者实施了卖淫行为的，组织卖淫行为构成既遂。

如果行为人强迫他人从事卖淫，并在他人卖淫的过程中与其发生性交或者实施其他猥亵行为的，或者为了迫使妇女卖淫而强奸妇女的，应认定为强迫卖淫罪。

协助组织卖淫罪

如果行为人是强迫他人卖淫的打手，应为强迫卖淫罪。

引诱容留介绍卖淫罪

单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的，可谓“介绍他人嫖娼”，不能认定为介绍卖淫。

引诱卖淫未得逞的情况下强迫他人卖淫的，仅以强迫卖淫罪论处。

传播性病罪

确定其他严重性病的范围时，应当考虑两点：

1、 必须是与梅毒淋病的危害相当的性病。

2、 必须是容易通过卖淫嫖娼传染的性病。

本罪属于抽象的危险犯。

嫖宿幼女罪

妇女也可以成为本罪的间接正犯与直接正犯。

制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪

将淫秽语言信息认定为淫秽“物品”，超出了“物品”用于可能具有的含义。

贩卖，通常是指低价购进再高价卖出的行为，但也应包括单纯的有偿转让淫秽物品的行为。

为他人提供书号出版淫秽书刊罪

这里的书号应从广义上理解，应包括狭义的书号、刊号、版号。

为他人提供版号，出版淫秽音像制品的，应当以本罪论处。

主观构成要件为过失。

组织播放淫秽音像制品罪

组织播放应是使多数人或者不特定人可视可闻的行为。

组织淫秽表演罪

首先，组织者本人是否直接进行淫秽表演不影响本罪成立。其次，虽然通常是组织“他人”进行淫秽表演，但也不排除组织人与动物或者组织动物进行淫秽表演。

 

 

第二十五章 危害国防利益罪

 

阻碍军人执行职务罪

暴力行为致军人重伤或者死亡的，超出了本罪构成要件所预定的范围，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

破坏武器装备军事设施军事通信罪

适用本罪中的“情节特别严重”的法定刑时，以行为破坏重要武器装备、军事设施、军事通信为前提。即意味着对破坏非重要武器装备、军事设施、军事通信的行为，只能适用三年以下有期徒刑拘役或者管制的法定刑。

冒充军人招摇撞骗罪

对冒充军人骗取数额巨大财物的，应认定为诈骗罪。

行为人在连续性的招摇撞骗过程中，有时冒充军人，有时冒充其他国家机关工作人员的，宜根据行为人主要冒充的对象确定犯罪性质。

伪造变造买卖武装部队公文证件印章罪、盗窃抢夺武装部队公文证件印章罪

毁灭武装部队公文证件印章的行为，应认定为毁灭国家机关公文证件印章罪。

战时造谣扰乱军心罪

造谣惑众的行为不以针对不特定军人实施为必要，虽然是向个别军人传谣，但只要足以使不特定人得知造谣内容，进而扰乱军心的，也应认为是造谣惑众。

 

 

第二十六章 贪污贿赂罪

 

贪污罪

 

从立法论上而言，贪污罪的主要法益应是财产，其次才是职务行为的廉洁性。

只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于本罪中的“窃取”。

国家工作人员谎报出差费或者多报出差废骗取公款的，本书认为，这种行为并没有利用职务上的便利，以诈骗罪论处更为合适。

利用职务上的便利，是指将基于职务占有的公共财物据为己有或者是第三者所有。

受委托管理经营国有财产的人员成立本罪，必须是非法占有了国有财物。

不要求单位对公共财物的占有具备合法性。

对于贪污公共财物数额较小，“情节显著轻微”的，不应以本罪论处。贪污数额不满5000元且情节较轻的，也构成贪污罪，只是免除刑罚处罚、给予非刑罚处罚而已。

即使行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，也不成立本罪。

公司企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结，共同将本单位财物非法占为己有时，只要利用了国家工作人员的职务之便，所占有的财物为公共财物，就符合共同贪污的特征，应以贪污罪的共犯论处。

在共同贪污中，个人贪污数额是指个人应当承担责任的数额。

对个人贪污数额不满5000元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，应视为情节较轻，只能免除刑罚处罚，即只给予非刑罚处罚。

 

挪用公款罪

 

本书不赞成“挪而未用”、“挪而不用”不属于挪用公款的观点。

对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。

“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。

“个人利益”也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。

挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。

对于本罪的三种用途的认定，原则上应根据客观的使用性质予以判断。

可以将挪用公款进行非法活动或营利活动评价为挪用公款进行其他活动，将挪用公款进行非法活动评价为挪用公款进行营利活动，以此来定罪和计算数额。

行为人的其中一项挪用行为达到了司法解释所规定的定罪标准，而其他两项没有达到定罪标准时，虽然可以认定成立挪用公款罪，但也应按照上述原则计算挪用公款的数额。

对于使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不得认定为挪用公款罪的共犯。

二人以上共同挪用公款，有其中部分共犯人全部退还的，对所有共犯人而言都属于已经退还。

 

私分国有资产罪、私分罚没财物罪

集体私分给个人，是指经集体研究决定将国有资产或罚没财物分配给单位的所有成员或者多数人。

这里的数额较大，是指被私分的国有资产的数额较大。

巨额财产来源不明罪

本书认为，只要认定夫妻双方都拥有超出合法收入的巨额财产，而且夫妻双方都拒不说明财产来源，变均应认定为本罪。

先前判决成立本罪，后来查清了巨额财产的来源，对此如果来源是合法的，原来的判决必须维持不能更改，如果来源是非法的，按照非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的判决。

 

受贿罪

 

本书认为，本罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。

防止权力滥用、保障公正行使权力的最起码最基本的措施，就是防止权力与其他利益的相互交换。

职务行为的不可收买性，包括将来的职务行为、正在实施的职务行为、已经实施的职务行为与财物的不可交换性。

职务行为，即只要是与职务有关的行为即可。

不可收买性至少具有两个方面的内容：

1、 职务行为的不可收买性本身。

2、 国民对职务行为不可收买性的信赖。

公民对职务行为不可收买性的信赖，是一项重要的法益。

本书认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。因为财产性利益可以通过金钱计算其价值。

受贿行为表现为索取或者收受贿赂。索取贿赂包括勒索贿赂。

索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立本罪。

本书认为，“为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。

当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽未明确承诺，但只要不与拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。

许诺既可以是真实的也可以是虚假的。

索贿的三种情况：事前、事中、事后。三种情形都要求国家工作人员使对方可能认识到索取财物的行为与其职务有关，至于对方实际上是否认识到这一点，不影响犯罪的成立。

不能要求国家工作人员同时利用职务上的便利接受财务和为他人谋取利益。

收受贿赂还是接受赠与的界限，核心标准应当是：交付财物者是否有求于收受贿赂者的职务行为，所交付的财物是否职务行为的不正当报酬。

只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可认定为利用了职务上的便利。

本罪的主观构成要件为故意，行为人是对受贿行为本身的结果持希望或者放任态度。

行为人事先实施某种职务行为为他人谋取利益时没有受贿的故意，事后（在职时）明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受的（所谓事后受财），本书认为构成受贿罪。

在类似事后索财的案件中，索取贿赂时的“利用职务上的便利”实际上表现为为他人谋取了利益。

斡旋受贿，并不要求行为人积极的利用其职权或地位，只要立于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可。

担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，也应直接适用刑法第385条受贿罪的规定。

如果对方有求于国家工作人员的事项必须利用其职务之便（包括放弃职务行为）才能实现，行为人利用他人的困境索取财物的，成立本罪。

在索取贿赂的情况下，以实施了索要行为作为受贿既遂标准。

对于本罪中的财物，在应当没收的情况下行为人秘密退回给对方的，不能减轻或者免除处罚。

 

单位受贿罪

本罪对索取贿赂也要求为他人谋取利益。

行贿罪

本书认为，谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于“谋取不正当利益”。

介绍贿赂罪

本罪所介绍的受贿一方必须是国家工作人员，行贿方没有任何限定。

本书认为，所谓“向国家工作人员介绍贿赂”，是指行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为，而向国家工作人员提供该信息，在此基础上情节严重的才成立本罪。

 

 

第二十七章 渎职罪

 

本书观点，渎职罪的故意内容，一般只要求对侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的认识与希望、放任，而不要求对为了限制处罚范围所规定的有形的侵害结果的认识与希望、放任。

徇私、舞弊属于部分渎职罪的构成要件要素。本书认为，徇私属于犯罪动机。犯罪动机是某些犯罪的主观构成要件要素。舞弊属于客观的构成要件要素。

本书认为，徇私不仅包括个人之私，而且包括徇单位、集体之私。

国际机关工作人员正当履行职责所实现的利益、刑法所要保护的法益就是“公”。

对国家作用的犯罪，可以分为从外部侵害国家作用的犯罪和从内部侵害国家作用的犯罪。

 

滥用职权罪

滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限。一般职务权限，不仅包括法定的职务权限，还包括根据惯例、基于国情等形成的职务权限。

滥用职权主要表现的情形：越权、擅权、弃权。

“致使公共财产国家和人民利益遭受重大损失”的结果，宜作为客观的超过要素。

在我国刑法上，不可能也不应当出现间接故意时成立此罪，直接故意时无罪或者成立彼罪的现象。

玩忽职守罪

玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。

在许多场合，行为人主观上是一种监督过失。

对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，且造成严重后果的，虽然可以认定为玩忽职守罪，但仅适用刑法第397条中的“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。

徇私枉法罪

只有负有刑事追诉职责的司法工作人员，才能成为本罪的正犯。

对于明知是无罪的人，采取不立案、不报捕，但予以关押的手段，待被害人“交代”后再立案、采取强制措施的，应当认定为本罪（若不符合构成要件则应认定为非法拘禁罪）。

行为人明知他人无罪，而将其作为“逃犯”在网上通缉的，成立本罪。

只要排除了因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成错判，便可认定为“徇私枉法、徇情枉法”。

本书认为，本罪的行为主体应限于具体承办案件和指示指挥承办案件的司法工作人员。

只有当司法工作人员先收受贿赂，然后犯徇私枉法等罪的，才以一罪论处。

民事行政枉法裁判罪

违反实体法或者程序法作出的裁判都是枉法裁判。

徇私舞弊减刑假释暂予监外执行罪

基层法院工作人员裁定减刑、假释的，应以本罪论处。

已被减刑假释或者暂予监外执行时，本罪即为既遂。

徇私舞弊不征少征税款罪

对于税务机关的工作人员与偷税等犯罪人相勾结不征少征税款的案件，本书认为，对这种行为仍应以本罪论处。

徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、非法提供出口退税凭证罪

符合上述犯罪的构成要件同时触犯徇私舞弊不征少征税款罪的，应认定为上述犯罪，不实行数罪并罚。

放纵走私罪

作为行政执法人员的海关工作人员，发现行为构成走私罪但徇私舞弊，既不移交司法机关也不按照海关法作出处理的，应认定为本罪。若按海关法作出处理的，应认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。

海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪论处。

不解救被拐卖绑架的妇女儿童罪

本条中的“绑架”，是仅指刑法第240条第1款第5项的绑架（即拐卖妇女儿童的一种情形）。

本条中的“被拐卖的妇女儿童”包括拐卖过程中以及拐卖后被收买的妇女儿童。

国家机关工作人员与拐卖妇女儿童的犯罪分子通谋，为后者拐卖妇女儿童提供各种便利条件的，应认定为拐卖妇女儿童罪的共犯。

帮助犯罪分子逃避处罚罪

负有查禁职责的人员，是就具体犯罪具有查禁职责的人员，但又不是对该犯罪具有刑事追诉权限的人员。

根据有关司法解释，公安人员对盗窃抢劫的机动车辆，非法提供机动车牌证或为其取得机动车牌证提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，以本罪论处。

 

 

第二十八章 军人违反职责罪

 

战时自伤罪

自伤，必须达到足以逃避军事义务的程度。

阻碍执行军事职务罪

军人以暴力威胁方法阻碍其他军人执行职务的，成立刑法第368条的阻碍军人执行职务罪。

武器装备肇事罪

军职人员在执勤训练作战时使用操作武器装备，或者在管理维修保养武器装备的过程中，违反武器装备使用规定和操作规程，情节严重，造成严重后果的，以本罪论处，

私自携带枪支弹药外出，因玩弄走火或爆炸，分别以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或过失爆炸罪论处。

军职人员驾驶军用装备车辆，违反武器装备使用规定和操作规程，情节严重，造成严重后果，即使同时违反交通运输规章制度，也应当以本罪论处。

盗窃抢夺武器装备军用物资罪

军人盗窃抢夺枪支弹药爆炸物的，以刑法第127条的盗窃抢夺枪支弹药爆炸物罪定罪处罚。