解放军文职招聘考试第一节 法的概说

 法理学

第一节  法的概说
一、法的定义和本质：
国内外学者对法的定义的观点有很多，大体上可以分为马克思主义与非马克思主义两大类。
（一）非马克思主义学者（资产阶级法学家）关于法的概念的观点：
他们的角度可以分为三类：
第一类从法本身理解法律，是用法 的现象来讨论法的问题；
第二类从法的外部理解法律，将法视为人类精神一般发展的产物，这一角度如下几种观点：1、神意论；2、意志论；3、正义论；
第三类是从社会现象的交叉作用角度把握法的定义→法是社会控制的一种手段。
以上三种均为形式上分析法，没有揭示本质。
（二）马克思主义对法的理解→真正把握了“法”定义本质的。
马克思主义主义的法学理论是吸收前人的基础上形成的，因此，它与非马克思主义法学之间存在一定的历史联系，但马克思主义法学理论的一个关键在于把握了法的现象和本质的区别和联系，懂得透过现象把握本质。
1、 法的本质最初表现为法的“正式性”。
法的正式性又称法的官方性、国家性，是指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
 ①体现在总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，严格的形式主义特征，必须是经普选产生的立法机关。
②依靠正式的权力机制保证实现。
a、国家强制力；
b、正式的表现形式予以公布；
c、表现形式日趋规范。
2、法的本质其次反映为法的阶级性。
法的阶级性是指：在统治阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。
①只有掌握国家政权的阶级即统治阶级才能把本阶级意志表现为法。
 ②法所体现的统治阶级意志，并不是个别统治者的个人意志，也不是统治阶级内部每个成员意志的简单相加之和，而是统治阶级作为一个整体的根本利益一致的基础上上所形成的共同意志，是统治阶级内部各个成员意志相互作用产生的“合力意志”。
③统治阶级内部违法犯罪行为也要受到法律的惩罚，这是为了维护统治阶级的共同利益。
3、法的本质最终体现为法的社会性。
法的社会性指法的内容是受一定的社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。
①法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系，生产关系由生产力决定。因此，生产力的不断发展最终导致包括法律在内的整个社会的发展变化。
②国家不是在创造法律，而是表述法律，将生活中客观存在的各种社会关系及相应的社会规范上升为国家的法律，并运用国家的权威予以保护。
法的概念：法是在一定物质生活条件下，由国家制定或认可的，以权利义务为内容的，由国家强制力保证其实施的，反映统治阶级意志的规范体系，其目的在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。
二、法的特征：
（一）法是调整人们之间行为的一种特殊的社会规范。
规范的涵义：标准、尺度、准则、规则等，人类社会有的规范大体分为两类：技术规范、社会规范；技术规范（自然法则）是调整人与自然关系的，而社会规范是人与人相处的准则，法律是一种社会规范。
法作为社会规范具有规范性、概括性、可预测性特点，同时，它又不同于习惯、道德等社会规范，它们是建立在人们的信仰和确信的基础上的，通过人们的内心发生作用，而法是以公共权力为后盾，具有特殊强制性。
（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
社会规范大体上分为二类：一类是在长期的社会演变中自发形成的，如：道德、习俗；另一类主要是人为形成的。如：宗教规范、政治规范、职业规范→律师、医生、教师。很显然，法属于后一种，法形成于公共权力，代表国家的意志→普遍性。
目前，国家形成法律有两种方式：
1、制定法律、立法机关依照法定程序，创造规范性法律文件（类似于一种自上而下的统治者命令体系）。
2、通过国家认可的方式形成法律，也就是说对社会中已有的社会规范赋予法的效力，不管哪种方式，都离不开公共权力，都代表了一种国家意志。
（三）法是具有普遍性的社会规范，区别于习惯、宗教、职业规范。
三层涵义：
1、在国家权力所及的范围内，具有普遍效力或约束力；
2、要求平等的对待一切人；
3、法的内容与人类的普遍要求相一致。
（四）法是以权利义务为内容的社会规范。
法作为社会规范设定的行为模式是以权利义务为内容的。它总是指引人们从事或不从事某种行为做或必须不做某件事，其中法律赋予人们某种行为的自由，即法律上的权利；法律规定人们必须履行某种责任就是法律上的义务。
（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。   
任何规范都有保证自己实现的力量，（不按自然下则办事，会招致自然界报复，不按社会规范行事，也会受到相应的惩罚）。例如：原始社会违反氏族习惯，就会被逐出氏族；违反公认的道德、准则会遭到人们的遗责。
不同的社会规范，其强制措施的方式、范围程度不同，法律强制是一种国家强制，以军队、法庭、监狱等作为后盾，与此同时国家暴力还是一种“合法”的暴力，要求国家权力的行使要符合程序上的要求。
三、法的作用（职能）：
法的作用泛指法对社会发生的影响，依据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，对法的作用分为规范作用与社会作用，重点讲法的规范作用，法的规范作用可以分为指引、教育、评价、预测、强制五种。这五种作用是法律必备的，任何社会法律都有。
1、指引作用：法对本人的行为具有引导作用。
2、评价作用：法律作为一种行为标准具有判断、衡量他人行为，合法与否的评判作用。
3、教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响，告警作用，示范作用（公布一些有影响的案例）。
4、预测作用：指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间的行为及行为的后果，据此对自己的行为作出合理的安全。
5、强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。→针对违法、犯罪人。
 四、法的起源和历史发展（类型）：
从古到今，思想家、法学者提出了有关法起源的各种学说
①神创说：法是神创造的，上帝的意志，西塞罗，奥古斯丁。
②暴力说：法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物，韩非。
③契约说：人类进入政治社会之前处于自然状态，后来为了安全，为了生产发展，人们相互间缔结契约，组成政府，并建立一套共同遵守的规则→法。
马克思主义认为，法是随着生产力、社会经济的发展、私有制和阶级的产生，国家出现而产生的，经历了一个长期渐近的过程。
（一）原始社会是人类社会发展史上第一个初级形态，持续几百万年，当时的生产力水平低下，产品几乎没有剩余，人的力量非常渺少，为了生存，人们只能集体劳动，生产资料公有，劳动产品平均分配，彼此之间处于一种原始的平等、互助的关系。
这个时候，主要是通过人们长期自觉形成的行为模式，习惯调整人们之间的关系。例如：严禁氏族内通婚，相互帮助，实行血族复仇etc。在原始社会，以习惯为主的社会规范，体现了全氏族成员的共利益，意志，依氏族部落领袖的威信，社会舆论和人们的自觉遵守来保证实施。
（二）法的产生过程发展一般规律：
1、随着生产力的发展，产品有了剩余，出现了私有制，社会逐渐分裂为奴隶与奴隶主，贵族与贫民，出现（阶级剥削），他们之间利益冲突不可调和，原来的习惯也不能调整他们之间的关系了，奴隶主阶级为了维护它的统治地位，把自己的意志制定为法，将被统治阶级的活动束缚在一定的范围内，并调整统治阶级内部的矛盾关系，及统治者与同盟者的关系。→产生了奴隶制法→封→资→社会主义法。
2、规律：法不是从来就有的，产生、发展，经历了很长的过程，伴随阶级、国家的产生而产生，阶级、国家消灭后，法也就消失，社会主义法是法的最高类型，共产主义社会没有阶级，也没有法律。
（三）历史类型：
法的历史类型指按法律制度赖以存在的经济基础和反映的阶级意志的不同，对人类社会的法所进行的分类。
奴隶制法→封建制法→资本主义法→社会主义法
各阶段的法都是在上一阶段的基础上的进一步发展，但有质的飞跃。
五、法的一般分类和法系：
（一）法的一般分类：
1、成文法和不成文法：
划分标准：按照制定和表达的形式不同进行的划分。
成文法，指由特定国家机关制定和公布，以成文（条文）形式表面的法。
不成文法：由国家认可的不具有成文（条文）表现形式的法，习惯法、判例法。
2、实体法和程序法：
划分标准：按法律规定的具体内容不同的划分。
实体法：规定主要权利和义务的法。
程序法：保障权利，义务实现的法。
3、根本法与普通法：
划分标准：依据法的效力、内容和制定程序的不同。
宪法是根本法，宪法以外的其它法为普通法。
4、一般法与特别法：
划分标准：按照法的效力范围所进行的分类。
 一国范围内，对一般人、一般事有效的法，而特定区域，特定时间，特定公民有效的法为特殊法。
5、国际法与国内法：
划分标准：依据法的创造及适用主体的不同。 
国际法：是参与国际关系的国家间通过协议制定，认可的法律。
国内法：该国的立法机关制定认可的法规。
（二）法系：
法系是比较法学的核心概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系，当今世界主要有三个法系：民法法系、普通法系、社会主义法系，前两个是资本主义社会西方国家两大法系。
A、民法法系（大陆法系）：以罗马法为基础而发展起来的法律的总称，它以1804年《法国民法典》和1900年的《德国民法典》为代表形成了两支系，例如、日本、西班牙、荷兰、法国。其特点如下：
（1）以制定法，成文法为主要渊源，不承认判例。
（2）采用系统的法典形式。
（3）分为公法和私法。
（4）诉讼程序上，职权主义，法官在诉讼中积极主动。
 B、普通法系（英关法系）：以英国普通法为基础建立起来的世界性法律体系，由于美国独立后仍沿用英国法，故又称英关法系。其特点如下：
（1）以判例法为主要法律渊源，制定法次要
（2）分为普通法、衡平法。
（3）“法官造法”
（4）诉讼中，“当事人”主义，法官消极仲裁（陪审制）
 六、法的运行：
（一）立法：
1、概念：法的创制可以称为“立法”，具体指一定国家相关依照法由定职权和程序，制定、修改和废止法律和其它规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
立法有广义、狭义之分。广义上立法指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动，既包括国家最高权力机关及常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力相关制定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。狭义上的立法是仅指享有国家立法权（最高权力机关及常设相关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动）。
2、特点：
①以国家名义进行的一项国家职能活动，由享有立法权的专门的国家机关行使；
②立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；
③立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，且受其他社会因素的影响；
④立法是依照法定程序进行的专门活动。
3、立法体制：包括立法权限的划分，立法机关的设制及立法权的行使等各方面的制度。
我国是单一制国家，依据我国宪法的规定，我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系，但同时又是多层次的。
①全国人大及常委会行使立法权，制定法律；
②国务院制定行政法规；
③国务院各部委制定部门规章；
④省、自治区、直辖市人大及常委会及省会所在市人大及常委会制定地方性法规；
⑤民族自治地方人大、常委会、人民政府制定自治条例、单行条例；
⑥省、自治区、直辖市人民政府及较大市人民政府、地方规章。
4、立法的指导思想和基本原则：
（1）指导思想：邓小平理论、“一个中心，两个基本点” 经济建设为中心，四项基本原则，改革开放。
（2）原则：
①立法法治原则：第一，立法要遵循宪法的基本原则，符合宪法的精神和规定；第二，立法应遵循法定的权限和程序；
②立法民主原则：第一，人民是立法的主人；第二，立法的内容以维护人民的利益为宗旨；第三，立法权限和程序法制化；
③立法科学化原则：处理好理论与实际的关系；树立和强化法治、民主、科学的立法观念；在立法中运用好现代化科学技术。
5、立法程序：
（1）法律议案的提出（立法程序的开始）依法享有法律议案提案权的机关，个人向立法机关提出的关于制定、修改和盲目某项法律的正式提案。
（2）法律案的审议（立法机关对法律案正式进行审查和讨论）。
（3）法律的表决和通过。
（4）法律的公布（主席依据全国人大常委会的决议，公布法律）。
6、法律规范：
（1）概念：是反映统治阶级意志的，由国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的，规定人们具体权力、义务、法律后果的的具体行为规则。
（2）逻辑结构（从逻辑的角度上看，法律规范是由哪些部分组成的，及这些部分是如何联结在一起的）。通说认为：假定、处理、制裁三部分。
假定：规范适用的条件，在什么时间、空间，对什么人及在什么情况下适用。
处理（行为模式）：规定人们如何具体行为；“可为模式”、“应为模式”、“勿为模式”。
制裁（法律后果）：人们在做出符合/不符合规范要求时，应当承担的法律后果。
（3）分类：
A、授权性规范与义务性规范
授权性规范：规定人们有权为一定行为或不为一定行为的规范。
义务性规范：内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规范。包括：
①命令性规范：规定人们的积极义务，人们必须或应当做出某种行为。例如：现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。再如：两个以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
②禁止性规范，规定人们的消极义务（不作为义务）“禁止”人们做出一定行为的规范。例如：禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产。例如：未经公民本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像（按照规范的内容不同）。
B、按照内容确定性程度的不同分为：确定性、准用性、委任性规范。
C、按照规则对人们行为规定和限定的范围程度不同分为强行性、任意性规范。
7、我国社会主义法的渊源：
 渊源指源泉、来源、源头。在历史上，学者们通常将法的渊源分为历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源等。我们讲的法的渊源是指法的效力渊源。一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，在我国，主要指各种制定法。
（1）宪法：
宪法是每一个民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的，我国宪法规定了当代中国的根本的社会、经济和政治制度，各种基本原则、方针、公民的基本权利义务等最重要的方面，制定、修改程序极严格，其它均不得与之抵触。
（2）法律：
 由于制定机关的不同可分为两类：一类为基本法律，由全国人大制定和修改的刑事、民事等方面的法律；另一类为基本法律以外的其他法律，由全国人大常委会制定和修改的规范性文件。例如：文物保护法、商标法，法律的地位，效力仅次于宪法。
（3）行政法规：
国务院在其职权范围内制定的有关行政管理活动的规范性文件，行政法规的效力低于前两者。
（4）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件：三者均是由地方国家机关制定的规范性文件。
（5）特别行政区的法律：
由国家机关在宪法和法律的授权范围内制定或认可，在特别行政区内具有普遍约束力的行为规则的总和。
（6）规章：分为以下两类：
①国务院组成部门及直属机构在它们的职权范围内制定的规范性文件。
②地方规章，省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府依照法定程序制定的规范性文件。
（7）国际条约、国际惯例：
8、我国社会主义法律部门和法律体系：
（1）法律部门：也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。划分法律部门的标准是法律所调整的不同社会关系，及法律调整方法。
（2）法律体系，也称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的整体。法律体系是一国国内法构成的体系，不包括国际法。当代中国的法律体系通常包括下列部门：
①宪法：整个法律体系的基础，还包括立法、选举法、民族区域自治法等附属的较低层次的法律。
②行政法：一般行政法，行政复议法，政府采购法；特别行政法；食品卫生法；药品管理法；治安管理处罚条例。
③民法：调整平等主体的公民、法人、其它组织间财产人身关系的法律《民法通则》。是民法部门的基本法，还有合同法、担保法、婚姻法、继承法、商标法、专利法等。
④商法：调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律，《公司法》、《票据法》、《海商法》、《破产法》。
⑤经济法：调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律；①关于企业管理的法律；②财政金融和税务方面；③有关宏观调控的法律；④市场主体、秩的法律。
⑥劳动法与社会保障法：有关劳动关系；社会保障、社会福利的法律、劳动法、工会法
⑦自然资源与环境保护法：关于保护环境和自然资源、防治污染和其它公害的法律。例如：森林法、草原法、渔业法等；水污染防治法、大气污染防治法、环境影响评价法。
⑧刑法：规定犯罪和刑罚的法律（包括刑法、单行法律）。
⑨诉讼法：有关诉讼活动的程序方面的法律（刑诉、民诉、行诉；律师法、法官法、检察官法、仲裁法、监狱法）。
（二）法的适用：
1、概念：通过一定的方式使社会主义法律规范在社会生活中得到贯彻和实现的活动，包括国家机关及工作人员执行法律规范的活动，包括公民、团体实现法律的活动。
2、方式：
a、执法、法的执行，指国家行政机关及其公职人员依照法定的职权和程序贯彻执行法律的活动。
b、司法，也称法的适用，指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
3、适用的基本原则：
（1）执法的基本原则：合法性原则；合理性原则；执法效能原则；执法民主原则；
（2）司法的基本原则：
①以事实为依据，以法律为准绳；
②公民在适用法律上一律平等；
③司法机关依法独立行使职权；
④司法公正原则；
⑤实事求是，有错必纠；
（三）社会主义法的遵守（守法）：
1、概念：是在社会主义国家里，一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体，各企业事业组织和全体公民都必须属守法律规定，严格依法办事。
2、注意：
（1）守法的主体：
①国家机关、社会团体；
②中国公民；
③在中国领域内的外国组织、外国人、无国籍人。
（2）内容：遵守法律；遵守劳动纪律，执行生产操作规程和安全规定；尊重社会公德。
（3）目标：所有的主体都遵守相应的行为规范，行使法律的赋予的权利，履行法律所规定的义务。
（4）守法的条件：
①具有良好的法律意识；
②按照法律规范规定的行为模式认真行使权利、履行义务；
③发生违反法律的行为或后果时，主动承担法律责任。
（四）违法：
1、概念：广义的违法行为，指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。狭义的违法行为，也可以称一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为，指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权、财产权、政治权利、精神权利或知识产权的行为。
2、构成要件：
（1）违法行为以违反法律为前提，必须是某种违法法律的行为。
（2）违法必须是在不同程度上侵犯了法律所保护的社会关系。
（3）必须是行为人出于故意或过失。
（4）行为人必须具有法定责任能力或法定行为能力。
3、分类：①违宪行为；②民事违法；③行政违法；④刑事违法。
4、法律责任：行为人由于违法行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果，按不同的标准，对法律责任的种类，可以作不同的划分，典型的是按照引起责任的行为性质为标准，可以将法律责任划分为：刑事责任、民事责任、行政法律责任和刑事责任、国家赔偿责任。
5、法律制裁：
（1）概念：由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。
（2）特点：
①由专门国家机关实施的；
②惩罚性强制措施；
③以违法行为和法律责任为前提；
④严格的程序。
（3）分类：
①违宪制裁，承担违宪制裁的主体主要是国家机关及其领导人。
制裁形式：撤销或改正同宪法相抵触的法律与决定，行政法规、地方性法规；罢免违宪的国家机关领导成员和人大代表等。
②刑事制裁：司法机关对于犯罪者根据其刑事责任所确定并实施的强制性惩罚措施。
③民事制裁：由人民法院所确定并实施的，对民事责任主体给予的强制性惩罚措施。
④行政制裁：国家行政机关对行政违法者依其行政责任所实施的强制性惩罚措施。例如：行政处罚、劳动教养、行政处分等。
七、法律关系：
1、概念：法律关系是指法律规范在指引人们的行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
2、构成要素：
（1）法律关系的主体：是指法律关系的参加者，就是具体的法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。能够成为法律关系的主体包括以下几类：自然人、法人和国家。
成为法律关系主体，必须具有权利能力和行为能力。
权利能力是指通过参加一定的法律关系，依法享有权利和承担义务的法律资格。这是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
行为能力是指法律关系的主体能够通过自己的行为去实际取得权利和履行义务的能力。
（2）法律关系的内容：是指法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
（3）法律关系的客体：是指法律关系之间的权利和义务所指向的对象。法律关系的具体客体常见的包括：物、行为、精神产品和人身的部分。
3、法律事实：
法律关系的产生、变更和消灭需要两个条件：一是法律规范；二是法律事实。
法律事实是指法律规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实包括两类：
（1）法律事件是指能引起法律关系产生、变更和消灭的，不以当事人意志为转移的客观事实，包括社会事件和自然事件两种。
（2）法律行为是指依当事人的意志而作出的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为，包括合法行为和违法行为。