解放军文职招聘考试 许 霆 案 判 决 书

   许  霆  案  判  决  书

                           广东省广州市中级人民法院

（发回重审）                     (2008)穗中法刑二重字第2号

    公诉机关广东省广州市人民检察院。

被告人许霆，男，-   -   - 。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

 广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员-  -    -   - 庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：-   -   - 构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:： -  -

辩护人提出的辩护意见是：一、本案事实不清，证据不足。现由如下:1、-  。二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下：2 -  - 不可能属于盗窃金融构。3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的，许霆的行为社会危害性显著轻微；现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。4、许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。

经审理查明：—   —  

    上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实: （1-14条）   -   -

对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下:

1、关于辩护人提出本案事实不清，证据不足的意见，经查，第一，-  -  -  - 辩护人的辩护意见不能成立。

  2、关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，-   -  - 许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。-  -   - 

3、关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认为，-  - 根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“刑法第264条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据，不予采纳。

本院认为，  -   -   -公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第264条、第63条第2款、第64条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第8条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

本判决依法报请最高人民法院核准后生效。                                                       （下略）

    三、二审刑事判决书：指第二审人民法院根据当事人或人民检察院对第一审人民法院作出的尚未发生效力的判决所提出的上诉或抗诉案件，经审理查明原判决在认定事实或适用法律上有错误，依照我国刑事诉讼法规定的第二审程序作出的书面决定。二审法院对上诉、抗诉案件，应当就第一审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，诉讼程序是否合法，进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制，并依法作出判决或裁定。  

《刑事诉讼法》）

第180条：被告人、自诉当事人、附带民事诉讼当事人和他们的法定代理人，不服一审判决的、裁定，有权向上一级法院上诉（享有独立上诉权，没有理由限制）；被告人的辩护人和近亲属经被告人同决可以提出上诉（非独立上诉权）。（期限10日，5日）。

第181规定了人民检察院的抗诉权；

第182条：被害人及其法定代理人不服一审判决的，自收到判决书后5日内有权请求人民检察院抗诉，检察院于5日内作出是否抗诉决定。由此可见，根据我国现行立法，被害人对一审未生效判决只能申请检察院抗诉，而无独立的上诉权。

第203条，规定了被害人（及其它当事人）的申诉权，即被害人可以对生效的刑事裁判提出申诉，以启动再审，对原裁判进行重新审理。