解放军文职招聘考试外国法查明制度的有关理论与实践

 外国法查明制度的有关理论与实践：⑴外国法的查明，在英、美法系国家称为外国法的证明。它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明外国法的存在和内容。⑵外国法的查明方法大体分三类：①由当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种办法。②法官以职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家，如意大利、荷兰等国家采取这种做法。③法官以职权查明，但当事人亦负有协助的义务。采取这种做法的国家有德国、瑞士、土耳其、秘鲁等。⑶外国法无法查明时的解决办法：①以内国法取而代之。这是大多数国家所采取的方法，我国的有关司法解释，也主张在外国法不能查明时，应适用中华人民共和国法律。②驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国和美国在实践中采取这种做法。③适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。德国和日本的判例曾采取过这种做法。④适用一般法理。日本的学说和判例有持此主张的。⑤推定内国法与外国法相同，故而适用内国法。⑷我国查明外国法的方法：①由当事人提供；②由与我国订有司法协助协议的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使、领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。

　　32 公共秩序保留制度：⑴国际私法上的公共秩序，主要是指法院在以自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，其适用的结果与法院国的重大利益，基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。公共秩序是一些大陆法系国家的称谓，在英美法国家中它被称作公共政策，在德国则被称为“保留条款”。⑵它具有两方面的作用：一是当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法的作用，即否定适用外国法的作用；二是由于涉及到国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定准据法，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。⑶各国有关公共秩序立法的方式主要有三种：①间接限制的立法方式。这种立法方式明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。②直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。③合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。⑷运用公共秩序制度应注意的问题：①必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序；②援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆；③是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力。④如何对待外国的公共秩序。

33 我国立法中有关公共秩序的规定：①我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序制度的规定，《民事诉讼法》和《民法通则》中均有规定；②在解释上，凡称“中华人民共和国法律的基本准则或基本原则”或我国“国家主权、安全、社会公共利益”，均应与通用的“公共秩序”同义。

　　34 国籍：是指自然人作为某一国家的国民而隶属于该国的一种法律身份。或国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国籍的冲突包括国籍的积极冲突和国籍的消极冲突。

　　国籍的积极冲突：指一个人同时具有两个或两个以上的国籍的情况。国籍的消极冲突：指一个人同时无任何国籍或国籍不明的情况。