高铭暄 马克昌《刑法学》（第三版）总论讲义

 高铭暄 马克昌《刑法学》（第三版）总论讲义

第一章  刑 法 概 说
第一节  刑法的概念和性质
一、刑法的概念
（一）总概念：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体些说，刑法就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并对犯罪人处以何种刑罚处罚的法律。
（二）概念分类：
①根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法。
广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。
狭义刑法仅指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。在我国即《中华人民共和国刑法》。
②根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。
普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。
特别刑法指仅适用于特定人、时、地、事刑法。在我国，也就是指单行刑法和附属刑法。
二、刑法的性质
(一)刑法的阶级性质
①刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。
②刑法的阶级本质是由国家的阶级本质决定的。一切剥削阶级国家的刑法都是镇压人民的工具。
③我国刑法是社会主义类型的刑法，它是建立在我国社会主义经济基础之上的上层建筑的重要组成部分，反映工人阶级和广大人民群众的意志，保卫社会主义政治制度和经济制度，保护广大人民当前及长远的利益。
(二)刑法的法律性质
其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。
①刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，既涉及经济基础，又涉及上层建筑。
②刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾，其他部门法很难得到彻底的贯彻实施，即充任“第二道防线”的角色。
其二，刑法的强制性最为严厉。
刑罚不仅可以剥夺财产，限制或剥夺人身自由，剥夺政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。
其三，刑法是直接用来同犯罪作斗争的法律。
第二节刑法的创制和完善
一、刑法的创制
1、早在建国初，我国先后制定了一些单行刑事法律，如《惩治反革命条例》，为刑法的制定奠定了基础。同时开始了刑法典起草准备工作。
2、1950年——1954年9月，法制委员会起草了两个草案：《中华人民共和国刑法大纲草案》《中华人民共和国刑法指导原则草案》
3、1954年10月——1956年11月，法律室共起草了13稿。
4、1957年6月28日，已写出22稿，准备提交全国人大代表讨论后，以草案的方式公布，但因“反右”斗争的进行而搁浅。
5、1961年10月——1963年10月，经多次修改，形成了33稿，但因文革而又一次被搁置。
6、1976年10月粉碎“四人帮”后，从1978年10月开始，对33稿进行修改、补充，于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第八次会议通过，7月6日公布，1980年1月1日生效。至此，我国第一步刑法典正式诞生。
二、刑法的完善
1、刑法完善的必要性和可能性：
（1）主观——刑法典观念上较为保守，内容上失于疏忽，不适应市场经济发展的需要。
（2）客观——改革开放促使社会生活翻天覆地变化，新型犯罪呈现增长势头。
（3）基础——我国已陆续颁布24个单行刑法，为全面修改刑法奠定了基础。
2、刑法修改的阶段：
第一，酝酿准备阶段（1982—1988.2）最高立法机关认识到刑法确需修改，并着手收集和整理材料；
第二，初步修改阶段（1988.3—1989.6）列入立法规划，并尝试草拟《刑法修改稿》。
第三，重点修改阶段（1991年）主要对“反革命罪”修改为危害国家安全罪进行讨论。
第四，全面修改阶段（1993——1996.12）对刑法进行全面系统修改，草案拟改频繁。
第五，立法审议通过（1996.12——1997、3）第八届全国人大第五次会议于1997年3月14日通过。1997年10月1日施行。
3、修改成果
①新《刑法》包括总则、分则、附则三部分，共15章。
②从旧《刑法》192个条文增加到452个条文。
③废止了类推制度，确立了罪刑法定制度。
4、刑法修改的原则：（修改刑法的鲜明特色）
A、实现刑法的统一性和完备性。制定一部将方方面面的犯罪容纳在一起的法典。
B、坚持刑事法治原则和加强刑法保障功能。规定了罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等原则。
C、立足本国国情与借鉴外国立法经验相结合。如国际刑法规定的国际犯罪转化为国内刑罚的相关罪名。
5、修改完善的特点
第一，及时回应经济和社会发张的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑法规制。
第二，确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。
第三节  刑法的根据和任务
一、刑法的根据
1.法律根据：宪法作为国家根本大法，是我国刑法制定的法律根据。按照这一原则，
①刑法必须以宪法为立法依据，贯彻宪法精神和原则，保障宪法实施；
②刑法的规定及其解释不能与宪法相抵触，否则便没有法律效力；
③刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和立法程序进行，否则就是违宪行为。
2.实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是我国刑法制定的实践根据。按照这一原则，
①制定刑法，既不能凭主观想象，也不能照抄照搬前人或外国现成的东西，而应当系统地进行调查研究，认真总结我国长期同犯罪作斗争的经验，立足于我国的实际情况。
②刑法要有适当超前性，从动态上把握客观实际。
二、刑法的任务
（一）保护方面
1、保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。
2、保护社会主义的经济基础。
3、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。
4、维护社会秩序。
（二）惩罚方面
1、刑法同一切犯罪行为作斗争
2、对犯罪的惩罚是最严厉的刑罚制裁。
3、刑罚对象只能是犯罪行为人。
第四节刑法的体系和解释
一、刑法的体系
刑法的体系，是指刑法的组成和结构。
我国刑法分为总则、分则和附则三个部分。每一部分又分为章、节、条、款、项、等层次。
1、总则——
A、刑法的任务、基本原则、适用范围
B、犯罪
C、刑罚
D、刑罚的具体运用
E、其他规定
2、分则——
A、危害国家安全罪；
B、危害公共安全罪；
C、破坏社会主义市场经济秩序罪；
D、侵犯公民人身权利、民主权利罪；
E、侵犯财产罪；
F、妨害社会管理秩序罪；
G、危害国防利益罪；
H、贪污贿赂罪；
J、渎职罪；
K、军人违反职责罪。
3、附则——修订后刑法典开始施行的日期；修订后刑法典与以往单行刑法的关系。
▲总则与分则的关系：
①刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵循的共同的规则。刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，是解决具体行为定罪量刑的标准。
②总则与分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把刑法总则和分则紧密地结合起来加以研究，才能正确地认定犯罪、确定责任和适用刑罚。
4、条文的结构：条文采用统一编号，便于引用准确。
所谓“款”，条文另起一段行文的，就叫款。
所谓“项”，是用序号编排的，如剥夺政治权利：（一）、（二）------。
一个条文的同一款中包含有两个或两个以上意思的，在学理上称前段、中段、后段，或第一段、第二段等。
▲但书
1）释义：一个条文的同一款中如有用连词“但是”来表示转折关系的，则从“但是”开始这段文字，学理上称之为“但书”。
2）情况：
 ①前段的补充，如《刑法》第13条“...，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
②前段的例外，如《刑法》第65条“.. 累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”
③对前段的限制，如《刑法》第21条第2款“紧急避险...，但是应当减轻或者免除处罚。”
二、刑法的解释
概念：是对刑法规范含义的阐明。意义是以便准确无误地理解刑法规定和刑法精神。
分类：
（一）以解释的效力为标准，可分为立法解释、司法解释和学理解释。
1、立法解释
概念：是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。在我国即全国人大及其常委会对刑法所作的解释。
情况：A、附在刑法典中B、对立法的说明。C、刑法实施中，司法机关发生分歧，立法机关出面解释。
2、司法解释
概念：是由最高司法机关对刑法含义所作的解释。在我国有权进行司法解释的司法机关是最高人民法院和最高人民检察院。
情况：A、最高人民法院和最高人民检察院分别解释。B、最高人民法院和最高人民检察院联合解释。
范围：只限于审判工作和检察工作中如何具体运用刑法规范的问题。
效力：只限于全国的审判工作和检察工作。
3、学理解释
概念：是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。
▲立法解释和司法解释属于正式解释，具有法律约束力；学理解释属于非正式解释，不具有法律约束力。
（二）以解释的方法不同，可分为文理解释和论理解释。
1、文理解释：对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，在文理上所作的解释。
2、论理解释：是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。又分为当然解释、扩张解释和限制解释。
①当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。
②扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。
③限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。
 
第二章刑法的基本原则
第一节刑法基本原则的概念和意义
一、刑法基本原则的概念
（1）概念：是指贯穿于全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。
（2）特征：
①必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义；
②必须体现我国刑事法制的基本精神，即“坚持法治、摒弃人治；坚持平等、反对特权；讲求公正、反对徇私。”
（3）内容：包括罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则。
二、刑法基本原则的意义
①刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义；
②刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本精神；
③既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民的合法权益；
④既有利于推进法治化进程，又有利于维护法律的公正性；
⑤既有利于实现刑法的目的，又有利于达到刑罚的最佳效果。
第二节罪刑法定原则
一、罪刑法定原则的含义
（1）概念：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，都由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的．不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
（2）理论依据：费尔巴哈的心理强制说和孟德斯鸠的三权分立说。
（3）思想渊源：最早追溯1215年英国《大宪章》。后在资产阶级启蒙思想家的影响下，1789年法国《人权宣言》体现了这一原则。
（4）意义： ①既有利于维护社会秩序，又有利于保障人权；
②使刑事处罚有了确定性，强化了刑罚的威慑力量；
③是对公民个人自由的基本保证。
（5）派生原则：①西方——排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往。
②其他学者——明确性原则；严格解释原则；实体正当性原则。
二、在我国刑法（立法）中的体现
（1）97刑法前：我国1979年刑法典基本上实行了罪刑法定原则，但由于有罪类推制度的存在，罪刑法定原则未得到重视和贯彻。
（2）1997刑法后：明确规定了罪刑法定原则，并废止类推。
并在新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法中全面、系统地体现了该原则：
第一，修订的《刑法》实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。
犯罪的法定化具体表现为：明确规定了犯罪的概念；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了各种具体犯罪的构成要件。
刑罚的法定化具体表现为：明确规定了刑罚的种类；明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度；明确规定了各种具体犯罪的法定刑。
第二，修订的《刑法》取消了类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。
第三，修订的《刑法》重申了刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则。
第四，在分则罪名方面，新刑法典已相当完备。分则条文由103条增加到350条，罪名数129个增加到412个。
第五，在具体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑的设置方面，修订的《刑法》增强了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。
三、罪刑法定的司法适用
（1）正确认定犯罪和判处刑罚
①定罪方面，对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为依据，以法律为准绳，做到定性准确，不枉不纵；
②量刑方面，司法机关必须严格以法定刑及法定情节为依据。
（2）正确进行司法解释
最高司法机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法不足和统一规范司法实务，具有重要意义。
第三节适用刑法人人平等原则
一、适用刑法人人平等原则的含义
任何人犯罪，都应当受到法律的追究；同样情节的犯罪人，在定罪处罚时应当平等；任何人受到犯罪的侵害，都应当依法受到保护，而且被害人同样的权益应当受到刑法同样的保护；任何人不得享有超越法律规定的特权，不得因犯罪人或者受害人的特殊身份、地位、或者不同出身、民族、宗教信仰等而对犯罪和犯罪人予以不同的刑罚适用。
二、适用刑法人人平等原则的具体体现
（1）定罪上一律平等
任何人犯罪，无论其身份、地位等如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。
（2）量刑上一律平等
犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。但若罪名相同，情节不同，理应区别对待。
（3）行刑上一律平等
凡罪行相同、主观恶性相同的受刑人，刑罚处遇也应相同；罪行轻重不同，主观恶性不同、改造表现不同者，理应给予差别处遇。
第四节罪责刑相适应原则
一、罪责刑相适应原则的含义
（1）含义：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。
（2）历史发展：
①最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。
②17、18世纪资产阶级启蒙思想家倡导，使罪刑相适应原则成为刑法基本原则。
③资产阶级革命胜利后，罪刑相适应原则被写进了法律。
④当今世界各国立法中得以修正，发展为罪责刑相适应原则。
二、罪责刑相适应原则的立法体现
第一，确立了科学严密的刑罚体系。
性质上，分生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；程度上，分重刑和轻刑；
种类上，分主刑和附加刑。
第二，规定了区别对待的处罚原则。
刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，规定了轻重有别的处罚原则。
第三，设立了轻重不同的量刑幅度。我国刑法为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，对犯罪人判处适当的刑罚。
三、罪责刑相适应原则的司法适用
（1）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑同定罪置于同等重要地位
（2）纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法理念
（3）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一
 
第三章刑法的效力范围
刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力。它分为刑法的空间效力和时间效力。
第一节刑法的空间效力
一、刑法空间效力概念和原则
（一）概念：刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，它实际上要解决的是刑事管辖权的范围问题。
（二）原则：从各国刑法规定和理论主张来看，主要存在以下几种原则：
（1）属地原则，以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。这一原则是建立在国家主权原则的基础上的。
（2）属人原则，以犯罪人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。这一原则是建立在本国公民应保证对本国法律的忠诚和服从的基础上的。
（3）保护原则，以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或国民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。保护原则的实质是国家运用刑法手段使本国国家和公民利益免受外来侵害。
（4）普遍原则，以保护各国共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。
（5）折中原则，以采用属地原则为基础，兼采用其他原则，即凡是在本国领域内犯罪的，均适用本国刑法；在本国领域外犯罪的，在一定条件下也适用本国刑法。
现代世界各国刑法多采用折中原则，我国刑法也是如此。
二、我国刑法的属地管辖权
（一）法条规定：刑法规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
（二）法条理解：根据上述规定，凡是在我国领域内犯罪的，不论其是本国人还是外国人，原则上都适用我国刑法。
（三）法条释义：
（1）“领域”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。
●实质领土：我国国境以内领陆、领水和领空。
●拟制领土：
①我国的船舶或者航空器。不论该船舶或航空器在何地点、处何状态，我国均有刑事管辖权。
②我国驻外大使馆、领事馆内。各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。
（2）“法律有特别规定”，主要是指：
①刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。
②刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。
③修订《刑法》施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。 “特别法优于普通法”
④我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。
（四）隔地犯
（1）法条规定：刑法规定，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
（2）隔离犯涉及三种情况：
①犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内：
②犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生在国外；
③犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。对于上述三种情况，均应适用我国刑法。
三、我国刑法的属人管辖权
（一）法条规定：刑法规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三
年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
（二）法条理解：根据上述规定，我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或者何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。
（三）法条释义：
（1）“可以不予追究”，表明保留追究的可能性，认为必要时，也可以追究。但对于国家工作人员和军人在域外犯罪，考虑到其具有代表国家形象的特殊身份，则不论其所犯之罪的法定最高刑是否为3年以下有期徒刑，一律追究其刑事责任。
（2）我国法律的独立性和国家主权的不受干预性，外国的审判对我国没有约束力。但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这样，既维护了国家主权，又从人道主义出发对被告人的具体情况作了实事求是的考虑，体现了原则性与灵活性的统一。
四、我国刑法的保护管辖权
（一）法条规定：刑法规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有
期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罚处罚的除外。
（二）法条理解——我国保护管辖权的条件限制：
（1）外国人所犯之罪必须侵犯我国国家或公民利益。
（2）外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为3年以上有期徒刑。
（3）外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚
五、我国刑法的普遍管辖权
（一）法条规定：刑法规定，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行
使刑事管辖权的，适用本法。
（二）法条理解：根据该规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权，按照我国的刑法对罪犯予以惩处。
（三）适用条件：
（1）追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。
（2）追诉的犯罪是我国在所承担条约义务的范围之内。
（3）追诉的犯罪系发生在我国领域之外。
（4）犯罪人必须是外国人包括无国籍人。
（5）对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。
（6）犯罪人是在我国境内。
第二节刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。
一、刑法的生效时间
（一）概念：刑法的生效时间指刑法发生效力的时间。
（二）方式：一是从公布之日起即生效；二是公布之后经过一段时间再施行。
二、刑法的失效时间
（一）概念：刑法的失效时间指刑法终止效力的时间，由国家立法机关规定。
（二）方式：
一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效；
二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。
三、刑法的溯及力
（一）概念：刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及
力；如果不适用，则没有溯及力。
（二）原则：
（1）从旧原则，即刑法对其生效前的行为一律没有溯及力，按行为时的旧法处理。
（2）从新原则，即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，具有溯及力。
（3）从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，依照旧法处理。
（4）从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。
我国：从旧兼从轻原则。
（三）在我国刑法中的体现：
（1）当时的刑法不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪的，只能适用修订前的刑法，现行刑法不具有溯及力。
（2）当时的刑法认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。
（3）当时的刑法和现行刑法都认为是犯罪，并且应当追诉的，原则上按旧法追究刑事责任。但是，如果当时的刑法处刑比现行刑法要重，则适用现行刑法。此即从轻原则的体现。
（4）如果根据当时的法律已经作出了生效的判决的，该判决继续有效。
（四）《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》：
A、自发布或规定之日起实行，效力适用于法律的施行期间；
B、当时未处理的，按新的解释处理；
C、已经处理的行为，适用新解释对被告人有利的，适用新的解释；
D、已经处理的，未有错误的，不再变动。
 
第四章  犯罪概念与犯罪构成  
第一节  犯罪概念
一、犯罪概念的类型
（一）形式概念：仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而没有涉及犯罪的本质特征。总的来说，就是把犯罪定义为具有刑事违法性并应受刑罚处罚的行为。
（二）实质概念：是从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律特征。马克思主义真正科学地阐明犯罪的实质概念：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争。”即，犯罪是具有社会危害性的行为。
（三）混合概念：将犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征。即犯罪是具有社会危害性、刑事违法性并应受刑罚处罚的行为。（我国）
二、我国刑法中的犯罪概念
（一）我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
（二）我国刑法中的犯罪具有以下三个基本特征。
（1）社会危害性
①概念：行为对刑法所保护的社会关系所造成的或可能造成的这样或那样损害的特性。是犯罪最本质最基本的特征。
②决定因素：社会危害性的轻重大小主要决定于以下几方面：
a. 行为侵犯的客体。
b. 行为的手段、后果以及时间、地点。
c. 行为造成的危害结果。
d. 行为人的情况及其主观因素。
③考察社会危害性，应当注意以下几个方面：
一是要用历史的观点看问题。
二是要有全面的观点。
三是要透过现象看本质。。
（2）刑事违法性
概念：指行为违反刑法条文中所包含的刑法规范。只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。
（3）应受刑罚惩罚性
概念：行为具有应当受到刑罚惩罚的性质，这是对行为的评价，属于应然的范畴。
▲三个特征的关系：
①犯罪的以上三个基本特征紧密结合，缺一不可。
②严重的社会危害性是犯罪的最基本的属性，揭示了犯罪的社会政治内容。
③刑事违法性是犯罪的法律特征，揭示了犯罪与刑法的关系，表明了犯罪的法定性。
④应受刑罚惩罚性反映了犯罪与刑罚的关系，揭示了犯罪的法律后果。
⑤严重的社会危害性是刑事违法性与应受刑罚惩罚性的基础，以刑事违法性为尺度，以应受刑罚惩罚性为归宿。
第二节  犯罪构成
一、犯罪构成的历史沿革
（一）资本主义国家：
1〉萌芽：
①意大利纠问式诉讼程序，一般审问确定是否有罪，特别审问进步审判。提出法律确认的概念。
②意大利刑法学家法利那休斯首先采用“犯罪事实”一词。
2〉提出：德国刑法学家克莱茵将“犯罪事实”译成“犯罪构成”，但当时只有诉讼法意义。
3〉初步阐述：心理强制说创始人费尔巴哈指出“犯罪构成就是违法行为中包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。
4〉抽象化理论化：贝林格提出构成犯罪的六条件。
5〉进步发展：
①迈耶在《刑法总论》将贝林格六要件简化为三要件，构成要件符合性，违法性以及归责性；
②麦兹格，新构成要件主义，将行为、违法、责任列为犯罪论的核心。
6〉成果：大陆法系国家犯罪成立条件——构成要件符合性（该当性）、违法性、有责性。
（二）社会主义国家：
1〉苏联刑法学家特拉伊宁提出必须把刑事责任的根据问题与具体犯罪构成紧密联系起来研究。
2〉法律虚无主义对犯罪构成要件理论影响较大
3〉苏联《刑法总则》全面地论述了犯罪构成的主体、主观方面、客体、客观方面四要件。
二、犯罪构成的概念
（一）概念：依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。
（二）概念比较：犯罪构成VS犯罪概念
（1）联系：
①犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。
②犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。
（2）区别：
犯罪概念——回答的是什么是犯罪、犯罪有哪些基本属性的问题，从总体上划清罪与非罪的界限，是确定犯罪的总标准，是对犯罪基本特征的高度概括。
犯罪构成——进一步回答犯罪是怎样成立的、其成立需要具备哪些法定要件，其所要解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题，是划清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。
（三）特征：
（1）犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一。
所谓有机统一，是指犯罪构成并非成立犯罪所需的各个要件的简单相加，而是由各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用，共同组成一个说明犯罪规格与标准的有机整体。
（2）只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的事实特征，才是犯罪构成的要件。
（3）行为成立犯罪所必须具备的诸要件是由刑法加以规定的，事实特征只有经过法律的选择才能成为犯罪构成要件。
（四）构成要件内容：犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。
【争议】——（赵秉志《刑法教学参考书》）
1）二要件说：犯罪主观反面、犯罪客观反面。
2）三要件说：
①犯罪主体、危害行为、犯罪客体
②犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观反面
③犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体
3）四要件说：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面
三、研究犯罪构成的意义
第一，为追究犯罪人的刑事责任提供根据。
第二，为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标准。
第三，为无罪的人不受非法追究提供法律保障。
 
第五章  犯罪客体
第一节  犯罪客体概述
一、犯罪客体的概念
犯罪客体：我国刑法所保护的，为犯罪行为所危害的社会关系。犯罪客体是行为构成犯罪的必备要件之一。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。
二、研究犯罪客体的意义
①有助于认识犯罪的本质特征
②有助于准确定罪
③有助于正确量刑
第二节  犯罪客体的分类
（一）划分标准：按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围，把犯罪客体划分为：犯罪的一般客体；犯罪的同类客体；犯罪的直接客体
（二）关系：三类客体是一般与特殊、共性与个性、抽象与具体、整体与部分的关系。
（三）分类意义：
（1）可以进一步揭示各类犯罪客体的属性，正确认识犯罪客体在刑事司法中的作用，解决刑事司法中诸如定罪量刑中的各种难题。
（2）可以揭示犯罪的共性和个性特征，从更深的层次上认识犯罪，总结其规律性，制定正确的刑事政策。
一、犯罪的一般客体
（一）概念：一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的整体。
（二）地位：犯罪的一般客体是刑法所保护客体的最高层次，反映了一切犯罪客体的共性，因此是研究一般犯罪特征的依据，也是研究其他层次犯罪客体的基础。
二、同类客体
（一）概念：某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或某一方面。
（二）地位：犯罪同类客体的划分，是根据犯罪行为所危害的刑法所保护的社会关系的不同方面进行的科学分类。我国刑法分则根据这一同类客体的原理，将犯罪分为十大类。只有依据同类客体，才能对犯罪作科学的分类，建立严格的、科学的刑法分则体系。
三、直接客体
（一）概念：某一犯罪行为所直接侵犯的为我国刑法所保护的某种具体的社会关系。
（二）地位：犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最重要因素，揭示了具体犯罪所危害社会关系的性质以及该犯罪的社会危害性的程度。
（三）种类：
（1）根据犯罪行为所直接侵犯的具体社会关系的单复
简单客体，是指一种犯罪行为只直接侵犯一种具体的社会关系。
复杂客体，是指犯罪行为直接侵犯两种以上的具体社会关系。
（2）根据直接客体在犯罪中受危害程度，将复杂客体分为主要客体、次要客体、随机客体。
主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的、刑法予以重点保护的社会关系。
次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的、刑法予以一般保护的社会关系。
随机客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体。
（3）以具体犯罪侵害的社会关系是否具有物质性为标准
对物质性客体侵害的标志是产生物质性的损害结果。
对非物质性客体侵害的标志是不具有直接的物质损害形式。
第三节 犯罪客体与犯罪对象
一、犯罪对象的概念
（一）概念：是指刑法分则规定的犯罪行为直接作用的客观存在的具体人或者具体物。
（二）特征：
（1）客观实在性，表现为它一经犯罪行为作用，就成为客观的存在，不以人们的意志为转移。
（2）可知性，表现为尽管其纷繁复杂，但是可以被人们所认识。
（三）特点：1.犯罪对象是具体的人或物。
2.犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物。
3.犯罪队形是刑法规定的人或物。
（四）分类：
①依物质表现形式，犯罪对象包括物体和人体两种。
物体是指货币、物品等一切具有价值、归属关系的东西。
人体是指人的身体，受犯罪行为作用主要表现在其生命、健康、名誉等受到损害或胁迫。
②依有无特殊限制，分为普遍犯罪对象和特定犯罪对象。
普遍犯罪对象泛指人或物而不加任何限制。
特定犯罪对象指某种特定范围内的人或物。
二、犯罪对象与犯罪客体的联系和区别
（一）联系：
（1）作为犯罪对象的具体物是作为犯罪客体的具体社会关系的物质表现；
（2）作为犯罪对象的具体人是作为犯罪客体的具体社会关系的主体或参加者。
（3）犯罪分子的行为就是通过犯罪对象即具体物或者具体人来侵害一定的社会关系的。
（二）区别：
（1）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。
（2）犯罪客体是任何犯罪构成的必要要件，而犯罪对象则仅仅是某些犯罪的必要要件。
（3）任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害。
（4）犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。  
第六章  犯罪客观方面
第一节  犯罪客观方面概述
一、犯罪客观方面的概念与特征
（一）概念：刑法规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。犯罪客观方面是构成犯罪所必须具备的要件。
（二）特征
（1）法定性
（2）以客观事实特征为内容
（3）是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征
（4）是成立犯罪所必须具备的核心因素
二、犯罪客观方面的要件
（1）危害行为——是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件，是一切犯罪构成要件的核心要件；
（2）危害结果——是大多数犯罪成立在客观方面必须具备的要件；
（3）犯罪的方法、时间、地点——只是某些犯罪成立在客观方面所必须具备的要件。
▲传统刑法理论中：危害行为被称为犯罪客观方面的必要要件，危害结果、犯罪的方法、时间、地点则被称为犯罪客观方面的选择要件。
▲刑法因果关系不是犯罪客观方面的要件。
三、研究犯罪客观方面的意义
（1）有助于区分罪与非罪的界限。
（2）有助于区分此罪与彼罪的界限。
（3）有助于区分犯罪完成与未完成形态的界限
（4）有助于正确分析和认定犯罪主观要件。
（5）有助于正确量刑。
  第二节  危害行为
一、危害行为的概念和特征
（一）概念：在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。
（二）特征：
（1）客观上：是人的身体动静（有体性）
（2）主观上：是基于行为人的意志或意识支配下的身体动静（有意性）
缺乏有意性的行为： （1）人在睡梦中或处于精神错乱状态下的举动。
（2）人在不可抗力作用下的举动。
（3）人在身体受到强制情况下的行为。。
（3）法律上：是对社会有害的身体动静（有害性）
●争议：言论是否治罪
我们：语言本身并非行为，不可能成立犯罪；但发表言论的有意识、有意志的身体活动若具有社会危害性，可能构成犯罪。
（四）形式：作为与不作为。
二、作为
（一）概念：是指行为人以积极的行为实施的违反禁止性规范的危害行为。
（二）特征：1.危害行为的三个特征
2.只能以身体活动实施
3.违反的是禁止性规范
（三）实施方式：
（1）利用自己身体的作为。
（2）利用物质工具的作为。
（3）利用自然力的作为。
（4）利用动物实施的作为。
（5）利用他人实施的作为。
三、不作为
（一）概念：指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。
（二）条件：1.行为人负有实施某种作为的特定法律义务
2.行为人有能力履行特定法律义务
3.行为人没有履行作为的特定的法律义务
（三）表现形式：身体的静止、消极，但并非绝对。在某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动，如偷税罪。
（四）不作为的义务来源：
（1）法律明文规定的义务。
不仅指刑法明文规定的义务，而且是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等等。非刑事法律明文规定的义务只有经刑法认可或要求的，才能被视为作为义务的根据。换言之，只有当其他法律、法规规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为法律义务的根据。
（2）职务或业务上要求的义务。
职务或业务上要求的行为的前提是担任相应的职务或从事相应的业务。在认定时，要注意义务的时限和对象，时限：应是行为人执行职务或从事业务之时，对象：必须仅限于职务或业务范围内的事项。
（3）法律行为引起的义务。
法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为，广义地包括自愿承担义务行为。
（4）先行行为引起的义务。
这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的某种社会关系处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危险结果发生的特定义务。先行行为是否仅限于违法行为，是一个理论上争议较大的问题。我们认为，无论是违法行为还是合法行为，既然由于它而使某种合法权益处于危险的状态，行为人就有义务消除他能够消除的危险。当然，对这一问题还需要进一步研究。
（五）理论分类：
纯正（真正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪等；
不纯正（真正）不作为犯：既可以由作为实现，也可以由不作为实现的犯罪，如故意杀人罪等。
四、持有
（一）概念：指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。
●争议：属于何种形式上的行为，学说：（目前未形成通说）
（1）作为说 （2）不作为说  （3）择一行为说  （4）独立行为说
五、危害行为在犯罪构成中的地位和作用
（一）地位：是整个犯罪构成的核心。
（二）作用：
（1）对定罪量刑有重要作用。
（2）限定犯罪的具备范围，将思想排除在犯罪之外。
第三节  危害结果
一、危害结果的概念和特征
（一）概念：（理论争议）
（1）有的认为，危害结果是特指危害行为给客体造成的损害；
（2）有的认为，危害结果就是犯罪行为已经造成实际损害结果或者具体的物质性的损害结果；
（3）有的认为，危害结果是指犯罪行为通过影响犯罪对象而对犯罪客体造成的法定现实损害及具体危险事实。
我们认为：刑法意义上的危害结果有广义和狭义之分。
（1）广义的危害结果：行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害。包括直接结果和间接结果、犯罪构成要件的结果和非犯罪构成要件的结果。
（2）狭义的危害结果：作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害。狭义的危害结果可以被进一步分为物质性危害结果和非物质性危害结果
（三）特征：
1.客观性：危害结果只能是一种客观存在的事实，不能是可能造成的损害。
2.因果性：危害结果由危害行为所引起
3.侵害性：任何一种危害结果都必然是危害行为对社会造成的一定危害
4.多样性：因为刑法所保护的社会关系、危害行为、行为对象、手段等都具有多样性。
二、危害结果的种类
（一）以危害结果是否是犯罪构成要件为标准，分为构成结果和非构成结果。
（1）构成结果，指属于犯罪构成要件的危害结果。我国过失犯罪和间接故意犯罪以危害结果的发生为构成要件。
（2）非构成结果：指不属于犯罪构成要件的危害结果。
表现：①存在于未遂犯与中止犯的中间结果；
②存在于结果加重犯中的、超出基本构成之外的加重结果；
③可以存在于任何性质、任何形态中的随意结果。
▲分类意义：有利于正确认识危害结果在不同犯罪构成中的地位和作用；有利于正确定罪量刑。
（二）以危害结果的现象形态为标准，分为物质性结果和非物质性结果。
（1）物质性结果：指现象形态表现为物质性变化的危害结果，具有可测量性。
（2）非物质性结果：指现象形态表现为非物质性变化的危害结果，具有不可测量性。
▲分类意义：有助于全面认识危害结果；有助于对非物质性结果作深入研究。
（三）以危害结果距离危害行为远近为标准，分为直接结果和间接结果。
（1）直接结果，是指由危害行为所直接造成的侵害事实，它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介。
（2）间接结果，是指由危害行为所直接造成的侵害事实，它与危害行为之间存在独立的另一现象作为联系中介。
▲分类意义：直接结果有助于正确定罪量刑；间接结果对量刑有影响。
三、危害结果的地位
危害结果并非犯罪构成的共同要件，它只是某些犯罪即结果犯的构成要件。
第四节 危害行为与危害结果之间的因果关系
一、概述
（一）概念：刑法上研究的因果关系，是指危害行为同危害结果之间的引起与被引起关系。
（二）地位：因果关系是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。
（三）特征
（1）因果关系的客观性：因果关系作为客观现象间引起与被引起的关系，是不依人的意志为转移而客观存在的。
（2）因果关系的相对性：一现象是某一现象的结果，其本身又可以是另一现象的原因。
（3）因果关系的时间序列性：作为原因的危害行为的实施，必定先于作为结果的危害结果的出现。
（4）因果关系的条件性和具体性：危害行为行为引起某种危害结果，总是同当时的具体时间、地点及其他各种条件相互作用。
（5）因果关系的复杂性：表现为一果多因、一因多果。
二、因果关系的必然联系和偶然联系问题
（1）必然果关系：一般表现为一对现象之间存在着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系。它是因果关系基本的和主要的表
现形式。
（2）偶然因果联系：某种行为本身并不包含产生某种危害结果的必然性，但在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果的情况。
偶然因果关系通常对量刑具有一定的意义，有时对定罪与否也有一定的影响。
三、不作为犯罪的因果关系
●争议——
◎有观点认为，不作为的危害行为与危害结果之间在客观事实上并不存在因果关系，而只是法律上拟制的因果关系。
我们认为——
①不作为行为与危害结果之间的因果关系是客观存在的，而不是法律拟制的。
②不作为的原因力，就在于它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展。
③不作为犯罪因果关系的特殊性在于：它以行为人负有特定的行为义务为前提。除此以外，它的因果关系应与作为犯罪一样认定。否认不作为犯罪因果关系的客观性，实质上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。
四、因果关系与刑事责任的联系和区别
我国刑法中的犯罪构成是主客观诸要件的统一，行为符合犯罪构成才能追究行为人的刑事责任。刑法上的因果关系是为了解决已经发生的危害行为是由谁的行为造成这一问题，因此只是确立了行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础，并不等于解决了其刑事责任问题。要使行为人对危害结果负刑事责任，还必须具备主观上的故意或过失。否则，即使行为与危害结果之间具有因果关系，仍不能构成犯罪和使其负刑事责任。
五、刑法上的因果关系的认定
（一）大陆法系学说：条件说、原因说、相当因果关系说等。
（二）英美法系学说：近因说、预见说、刑罚功能说等。
（三）我国学说：
①必然因果关系说
②两个因果关系说
③必然因果关系与偶然因果关系统一说
④实质性联系说
⑤高概率因果关系说
第五节 犯罪客观方面的其他要件
一、时间、地点、方法对定罪的意义
（1）作为构成要件的时间，是指刑法规定的构成某些犯罪必须具备的犯罪发生的特定时间；
（2）作为构成要件的地点，是指刑法规定的构成某些犯罪必须具备的犯罪发生的特定场所；
（3）作为构成要件的方法，是指刑法规定的构成某些犯罪必须具备的实施危害行为的特定方式。
二、时间、地点、方法对量刑的意义
（1）这些因素往往会影响犯罪行为本身社会危害程度的大小，影响量刑的轻重。
（2）有的刑法条文直接而明确地把特定的方法、地点作为某罪加重处罚的条件。
 
第七章犯罪主体
第一节 犯罪主体概述
一、犯罪主体的概念
（一）概念：实施危害社会的行为并且依法应当承担刑事责任的自然人和单位。
（二）要件/特征（自然人）：
1.必须是自然人
2.必须具备刑事责任能力
（三）分类：从主体的法律性质上分，犯罪主体包括自然人犯罪主体和单位犯罪主体。
二、犯罪主体的意义
（一）定罪意义
（1）任何犯罪都有主体，离开了犯罪主体就不存在犯罪，也不会发生刑事责任问题。
（2）犯罪主体需要一定的条件，只有具备了法律所要求的犯罪主体条件的人，才能构成犯罪并应承担刑事责任。
（二）量刑意义
在具备犯罪主体要件的同样情况下，犯罪主体的具体情况也可能不同，而不同的具体情况又影响到刑事责任程度的大小。
第二节 刑事责任能力
一、刑事责任能力的概念
（一）概念：行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力，
就是行为人辨认和控制自己行为的能力。
（二）本质：行为人在行为时具备相对的自由意志能力，即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为，具备有条件的也即相对自由的
认识和抉择行为的能力。因此，刑事责任能力是行为人行为时犯罪能力与承担刑事责任能力的统一，是其辨认行为能力和控
制行为能力的统一。
（三）地位：刑事责任能力作为犯罪主体地核心和关键要件，对于犯罪主体的成立以及行为人的定罪量刑，具有至关重要的作用和意义。
二、刑事责任能力的内容
（一）概念：行为人对自己行为所具备的刑法意义上的辨认能力与控制能力。
（二）包括：辨认能力与控制能力
辨认能力是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、作用、后果的分辨认识能力。
控制能力是指行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。
▲两者联系：一方面，辨认能力是刑事责任能力的前提和基础。
另一方面，控制能力是刑事责任能力的关键。
总之，刑事责任能力的存在，要求辨认能力与控制能力必须齐备，缺一不可。
三、刑事责任能力的程度
（一）决定因素：一是人的知识和智力成熟程度，二是精神即人的大脑功能正常与否的状况。
此外，重要器官生理功能的丧失对刑事责任能力的程度也会有一定的影响。
（二）分类：我国——四分法
1.完全刑事责任能力
（1）范围
①年满18周岁、精神和生理功能健全且智力与知识发展正常的人
②间歇性的精神病人处于精神正常时
（2）处罚原则：依法负全部刑事责任
2.完全无刑事责任能力
（1）概念：指行为人没有刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。
（2）范围：
①不满14周岁的人
②行为时因精神病而不能辨认或控制自己行为的人
（3）处罚原则：不负刑事责任
3.相对无刑事责任能力
（1）概念：行为人仅限于对刑法所明文规定的某些严重犯罪具有刑事责任能力，而对未明确限定的其他危害行为无刑事责任能力的情况。
（2）范围：已满14周岁不满16周岁的人
（3）处罚原则：仅对刑法第17条第2款规定的8种犯罪负刑事责任
4.减轻刑事责任能力
（1）概念：（限制、限定、部分刑事责任能力）因年龄、精神状况、生理功能缺陷等原因，而使行为人实施刑法所禁止的危害行为时，
虽然具有责任能力，但其辨认或控制自己行为的能力较完全责任能力有一定程度的减弱或降低的情况。
（2）范围：
①已满14周岁不满18周岁的未成年人
②又聋又哑的人
③盲人
④尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人。
（3）处罚原则：
①对于已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；
②对于尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪，可以从轻或减轻处罚；
③对于又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
第三节 决定和影响刑事责任能力的因素
一、刑事责任年龄
(一)概念：法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。达到刑事责任年龄，是自然人具备责任能力而可以作为犯罪主体的前提条件。
(二)刑事责任年龄阶段的划分（我国——三分法）
1.完全不负刑事责任年龄阶段
（1）范围：不满14周岁
（2）处罚原则：概不追究刑事责任，依法责令其家长或监护人加以管教。
2.相对负刑事责任年龄阶段
（1）范围：已满14周岁不满16周岁
（2）处罚原则：仅对刑法第17条第2款规定的8种犯罪负刑事责任
△八大犯罪行为：故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质
3.完全负刑事责任年龄阶段
（1）范围：已满16周岁
（2）处罚原则：对自己实施的刑法所禁止的一切危害行为负担刑事责任。
(三)未成年人犯罪案件的处理原则
1.从宽处罚的原则：即对已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
2.不适用死刑的原则：犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。“不适用死刑”是指不允许判处死刑。
二、精神障碍
(一)完全无刑事责任的精神病人
认定标准：
1.医学标准（生物学标准）指从医学上看，行为人是基于精神病理的作用而实施特定危害社会行为的精神病人。
2.心理学标准（法学标准）指从心理学、法学的角度看，患有精神病的行为人的危害行为，不但是由其精神病理机制直接引起的，而且由于精神病理的作用，使其行为时丧失了辨认或者控制自己触犯刑法之行为的能力。
▲实施了刑法所禁止的危害行为的精神障碍人，只有同时符合医学标准和心理学标准才应确认为无责任能力人。
(二)完全负刑事责任的精神障碍人
范围：
     1.精神正常时期的“间歇性精神病人”
“间歇性精神病”，是指具有间歇发作特点的精神病，包括精神分裂症、抑郁症等。
“间歇性精神病人的精神正常时期”，包括上述某些精神病(如癫痫性精神病)的非发病期
2.大多数非精神病性精神障碍人。
(1)各种类型的神经官能症，包括癔症，神经衰弱等，但癔症性精神错乱除外；
(2)各种人格障碍式变态人格(包括器质性人格障碍)；
(3)性变态，包括同性恋，恋童癖等；
(4)情绪反应(未达到精神病程度的反应性精神障碍)；
(5)未达到精神病程度的成瘾药物中毒与戒断反应；
(6)轻躁狂与轻性抑郁症；
(7)生理性醉酒与单纯慢性酒精中毒；
(8)脑震荡后遗症、癫痫性心境恶劣以及其他未达到精神病程度的精神疾患；
(9)轻微精神发育不全等等。
(三)限制刑事责任的精神障碍人
范围：
1.处于早期或部分缓解期的精神病患者
2.是某些非精神病性精神障碍人，包括轻至中度的精神发育迟滞者、脑部器质性病变者等。
三、生理功能丧失
（一）范围：1.既聋又哑的人  2.盲人
（二）处罚原则：应当负刑事责任与适当从宽处罚相结合。
四、生理醉酒
醉酒主要包括生理醉酒和病理性醉酒两类情况。病理醉酒属于精神病的范畴。
（一）概念：生理醉酒，指因饮酒过量而致精神过度兴奋甚至神智不清的情况。
（二）处罚原则：刑法规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
（三）处罚依据：
（1）生理醉酒人并未完全丧失辨认和控制能力。
（2）生理醉酒人在醉酒状态下实施危害行为具有故意或过失的主观要件。
（3）醉酒完全是人为的，是可以戒除的。
▲德日刑法——原因自由行为理论
指有责任能力的行为人在一时丧失责任能力的状态下实施了符合犯罪构成要件的行为，但是否陷于这种无责任能力状态，行为人原本可以自由决定；如果是故意或过失使自己处于无责任能力状态，则行为人应承担刑事责任。
第四节 犯罪主体的特殊身份
一、犯罪主体特殊身份的概念
（一）概念：刑法规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。这些特殊身份是某些犯罪的自然人主体所必须具备的条件。
（二）分类：以主体是否要求以特定身份为要件，自然人主体分为一般主体与特殊主体
（1）一般主体：刑法不要求以特殊身份作为要件的主体。
（2）特殊主体：刑法规定以特殊身份作为要件的主体。——身份犯
①纯正的身份犯是指以特殊身份为主体要件，无此特殊身份则该犯罪根本不能成立的犯罪。
②不纯正身份犯是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。
注意：（1）特殊身份必须是在行为人开始实施危害行为时就已经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位或状态。行为人在实施行为后才形成的特殊地位，并不属于特殊身份。
（2）作为犯罪主体要件的特殊身份，仅仅是针对犯罪的实行犯而言的，至于教唆犯和帮助犯，并不受特殊身份的限制。
二、犯罪主体特殊身份的类型
（一）形成方式——自然身份与法定身份
自然身份，是指人因自然因素所赋予而形成的身份，如基于性别形成的男女之别。
法定身份，是指基于法律所赋予而形成的身份，如军人、国家机关工作人员等。
（二）特殊身份对行为人刑事责任影响的方式——定罪身份与量刑身份
定罪身份，即决定刑事责任存在的身份，又称为犯罪构成要件的身份。
量刑身份，即影响刑事责任程度的身份，又称为影响刑罚轻重的身份。
三、犯罪主体特殊身份对定罪量刑的意义
（一）对定罪：
（1）主体特殊身份的具备与否，是区分罪与非罪的标准之一。（
（2）主体特殊身份具备与否，是某些犯罪案件中区分和认定此罪与彼罪的重要标准之一。
（3）主体特殊身份影响无特殊身份者的定罪。
（二）对量刑：
（1）对行为类似的特殊主体的犯罪一般都较一般主体的犯罪规定相对较重的刑罚。
（2）在我国刑法总则规范中，设有一些因犯罪主体的身份而影响刑罚轻重的规定。
（3）在刑法分则规范中，规定对某些犯罪如行为人具有特殊身份就要从重处罚。
第五节 单位犯罪
一、单位犯罪的概念
（一）概念：由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。
（二）特征：
（1）单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。
根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，单位犯罪中的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
（2）只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，单位才能成为主体并承担刑事责任。
二、单位犯罪的处罚原则
（一）各国刑法理论原则
1.双罚制：单位犯罪的，对单位和单位直接责任人（代表人、主管人及其他有关人员）予以刑罚处罚。
2.单罚制：单位犯罪的，只处罚单位或只处罚单位直接责任人。
（1）转嫁制：单位犯罪的，只对单位予以刑罚处罚而对直接责任人不予处罚。
（2）代罚制：单位犯罪的，只对直接责任人予以刑罚处罚而对单位不予处罚。
（二）我国处罚原则
（1）法条规定：刑法规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
（2）法条分析：对单位犯罪，原则上实行双罚制，即同时处罚犯罪的单位和该单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
（3）双罚制内部两种情形：
①定罪方面：对直接责任人的刑罚与自然人犯该罪时的刑罚相同。
②量刑方面：对直接责任人的刑法轻于自然人犯该罪时的刑罚。
（4）例外情况：如果刑法分则或者其他法律（特别刑法）另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，则属于例外情况。
第八章犯罪主观方面
第一节 犯罪主观方面概述
一、犯罪主观方面的概念
（一）概念：犯罪主体对其行为及其危害社会的结果所持的心理态度。
（二）内容：
必备要件——罪过
选择要件——犯罪目的
犯罪动机一般不影响定罪，只影响量刑。
二、犯罪主观方面的意义
（一）刑法理论意义
1.有助于正确把握我国刑法学中与犯罪主观方面与关联的问题。
2.深化丰富我国刑法学研究。
（二）司法实践意义
1.在定罪方面，犯罪主观方面是区分罪与非罪、此罪与彼罪的一个重要标准。
2.在量刑方面
①保证了正确适用轻重不同的法定刑。
②有助于正确量刑，体现罪责刑相适应的原则。
第二节 犯罪故意
一、犯罪故意的概念
（一）概念：是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。
（二）关于犯罪故意的学说
●希望主义：只有当行为人意欲实现构成要件的内容时或希望发生危害结果时，才成立故意。
●认识主义：只要行为人对构成要件事实有认识或认识到可能发生危害结果时，就成立故意。
●容认说：行为人只有在有实现构成要件的意思时，才成立故意。
●盖然性说：行为人认识到危害结果的发生具有盖然性(可能性很大)，还实施该行为，就足以表明行为人是容认或放任危害结果发生的。
我国——容认说：行为人认识到危害行为与危害结果，并希望或者放任危害结果发生，就成立故意。
（三）构成要素：认识因素和意志因素
1.认识因素——行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果
（1）认识的内容：“明知”应该包括以下三项内容：
①对行为本身的认识，即行为人对刑法规定的危害社会行为的内容及其性质的认识。
②对行为结果的认识，即行为人对行为产生或将要产生危害结果的内容及其性质的认识。
③对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识。
●争议：违法性认识是否属于犯罪故意的认识因素
我们认为：不要求行为人明知行为及结果的刑事违法性认识。
（2）认识的程度：“会发生”，包括两种情况：
①明知自己的行为必然发生某种特定的危害结果，
②是明知自己的行为可能要发生某种危害结果。
2.意志因素——行为人对自己行为所要导致的危害结果的发生所抱的希望或者放任的心理态度
表现形式：
A.希望危害结果的发生，是指行为人对危害结果抱着积极追求的心理态度，该结果的发生是行为人实施危害行为直接追求的目的。
B.放任危害结果的发生，是指行为人虽然没有积极追求危害结果的发生，但并不反对和不设法阻止这种结果的发生，而是对结果的发生与否采取听任的心理态度。
（四）认识因素和意志因素的关系
（1）认识因素是意志因素存在的前提和基础，行为人对结果发生采取希望和放任的心理态度，是建立在对行为及其结果的危害性质明确认识的基础上的；
（2）意志因素是认识因素的发展，如果仅有认识因素而没有意志因素，即主观上不是希望也不是放任危害结果的发生，也就不存在犯罪的故意，不会有故意犯罪的行为。
（3）总之，认识因素和意志因素是犯罪故意中两项有机联系的因素，在认定构成犯罪的故意中缺一不可。
二、犯罪故意的类型
根据行为人对危害社会的结果的发生所持心理态度的不同，分为直接故意和间接故意。
（一）直接故意
（1）概念：是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并希望这种结果发生的心理态度。
（2）表现形式：
①行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生；
②行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生
（3）必要特征：直接故意的意志因素，是以希望危害结果的发生为其必要特征。
（二）间接故意
（1）概念：是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
（2）特征：
①在认识特征上，间接故意表现为行为人认识到自己的行为“可能”发生危害社会结果的心理态度。
②在意志特征上，间接故意表现为行为人放任危害结果发生的心理态度。
（3）情况：
①行为人为追求某一犯罪目的而放任另一危害结果的发生。
②行为人为追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生。
③在突发性犯罪中，不计后果地实施危害行为，放任危害结果的发生
（三）直接故意与间接故意的关系
（1）联系：
①认识因素上，二者都明确认识到自己的行为会发生危害社会的结果。
②意志因素上，二者都不排斥危害结果的发生。
（2）区别：
①认识因素上，直接故意的行为人是认识到危害结果的必然发生或可能发生；
间接故意的行为人是认识到危害结果的可能发生。
②意志因素上，直接故意是希望即积极追求危害结果的发生；
间接故意是放任结果发生。
③与危害结果的关系上，危害结果的发生与否不影响直接故意犯罪的成立；
特定危害结果的发生与否决定间接故意犯罪的成立与否。
（四）对直接故意与间接故意分类研究意义
1.有助于我们认识故意犯罪在主观方面的复杂情况，从而正确把握犯罪故意完整的内涵和外延。
2.有助于司法实践中正确定罪。
3.有助于实践中对故意犯罪案件区分危害程度予以轻重不同的处罚。
△扩展——其他分类：
A. 根据认识内容及确定程度，将犯罪故意分为确定故意与不确定故意。
B. 根据形成时间的长短，将犯罪故意分为预谋故意与突发故意。
C. 根据行为人在行为时的意思，将犯罪故意分为事前故意与事后故意。
第三节 犯罪过失
一、犯罪过失的概念
（一）概念：行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心    理态度。
（二）特征：
（1）认识因素——行为人应当预见而没有预见到自己行为可能发生危害社会的结果，或者已经预见自己行为可能发生危害社会的结果；
（2）意志因素——行为人对危害结果的发生持否定态度，即不希望这种结果的发生。
（三）犯罪过失VS犯罪故意
（1）认识因素：犯罪故意表现为行为人明知行为必然或可能发生危害结果的心理态度；
犯罪过失表现为行为人对危害结果的发生应当预见却没有预见或只是预见并非现实的可能性。
（2）意志因素：犯罪故意对危害结果发生所持的是希望或放任的心理态度；
犯罪过失对危害结果发生所持的是不希望、不放任的心理态度。
（3）危害程度：故意犯罪的危害性大于过失犯罪，对其处罚要比过失犯罪严厉。
（四）过失犯罪负刑事责任的主观根据：行为人过失的心理态度。
（五）过失犯罪负刑事责任的客观基础：行为人给社会造成了危害结果
二、犯罪过失的类型
根据犯罪过失心理态度的不同内容，分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。
（一）过于自信的过失
1、概念：是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。
2、特征：
①认识因素上，行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。
②意志因素上，行为人轻信能够避免这种危害结果的发生。
3、过于自信的过失VS间接故意
（1）联系：
①认识因素：两者均认识到行为可能发生危害社会的结果。
②意志因素：都不希望危害结果发生。
（2）区别：
①认识因素，间接故意行为人的主观认识与客观结果是一致的；
过于自信的过失行为人的主观认识与客观结果是不一致的。
②意志因素，间接故意行为人虽然不希望但放任危害结果的发生，行为人对危害结果的发生，没有采取任何防范措施，对此听之任之；
过于自信的过失是不仅不希望危害结果发生，而且希望避免危害结果的发生，采取一定的措施防止危害结果发生。
（二）疏忽大意的过失
（1）概念：是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。
（2）特征：
①认识因素上，行为人应当预见到自己行为可能发生的危害结果。
●争议：如何判断行为人能否预见危害结果？
客观说认为：应以社会上一般人的水平来衡量；
主观标准说：应以行为人本人的能力和水平来衡量；
我们：以主观标准为依据、以客观标准作参考——主客观相统一的原则
②意志因素上，行为人由于疏忽大意而没有预见到。
（3）疏忽大意的过失VS过于自信的过失
①认识因素，疏忽大意的过失对危害结果的发生应当预见但由于疏忽大意而没有预见；
过于自信的过失对危害结果的发生已经有所预见。
②意志因素，疏忽大意的过失对危害结果的发生持疏忽态度；
过于自信对危害结果的发生持轻信能够避免态度
第四节 与罪过相关的几个特殊问题
一、不可抗力
（一）概念：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因引起的。
（二）特征：
（1）行为人的行为在客观上造成了损害结果；
（2）行为人主观上既无故意也无过失；
（3）损害结果是由不能抗拒的原因所引起的。
所谓“不能抗拒”，是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害后果，但由于当时主客观条件的限制，行为人不可能排除或阻止损害结果的发生。
二、意外事件
（一）概念：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的
（二）特征：
（1）行为人的行为在客观上造成了损害结果；
（2）行为人主观上既无故意也无过失；
（3）损害结果是由不能预见的原因所引起的。
所谓“不能预见”，是指行为人在其行为所引起损害结果发生的当时，根据当时的客观情况和行为人的主观认识能力，他根本没有也不可能预见这种损害结果。
（三）不可抗力VS意外事件
（1）联系
①认识因素：行为人主观上都没有故意或过失。
②意志因素：行为人都对危害结果的发生持反对态度。
（2）区别
①认识因素：不可抗力行为人已经预见自己的行为会发生危害结果；
意外事件行为人没有预见自己的行为会发生危害结果。
②意志因素：无
（四）意外事件VS疏忽大意的过失
（1）联系：行为人都没有预见到自己行为的结果。
（2）区别：意外事件是行为人对危害结果的发生不能预见、不应预见而没有预见；
疏忽大意的过失则是行为人对危害结果的发生能够预见、应当预见，只是由于疏忽大意才没有预见。
（五）处罚原则：不可抗力和意外事件之所以不认为是犯罪，是由我国刑法坚持主客观相统一的定罪原则决定的，缺乏负刑事责任的主观依据。反对“客观归罪”。
三、期待可能性问题（我国没有）
（1）概念：指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。
（2）理论意义：如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。
（3）我们态度：期待可能性理论对于我国刑法中判断行为人主观上是否具有罪过具有一定借鉴意义。
四、严格责任问题（我国没有）
（1）概念：是一种不问主观过错的刑事责任
（2）我们态度：违背主客观相统一原则，有导致客观归罪的危险，不符合刑法人权保障机能，坚决予以反对。
第五节 犯罪的目的和动机
一、犯罪目的和犯罪动机的概念及二者的关系
（一）两者概念：
犯罪目的：犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。
犯罪动机：刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因。行为人确定某种犯罪目的，是以一定的犯罪动机为指引。
（二）两者关系：
（1）联系：
①二者都是犯罪人实施犯罪行为过程中的主观心理活动，都反映了行为的主观恶性程度及犯罪的社会危害性程度。
②犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，它来源于犯罪动机，而犯罪动机促使犯罪目的的形成。
③二者有时表现为直接的联系，即它们所反映的行为人的需要是一致的。
（2）区别：
①犯罪动机表明行为人为什么要犯罪的内心起因，比较抽象；
犯罪目的是行为人实施危害行为所追求危害结果在主观上的反映，比较具体。
②同一种犯罪的犯罪目的相同，而且除复杂客体的犯罪以外，一般是一罪一个犯罪目的；
同种犯罪的动机则往往因人、因具体情况而异，一罪可以有不同的犯罪动机。
③出于一种犯罪动机可以导致几个或不同的犯罪目的。
④犯罪活动与犯罪目的在某些情况下所反映的需要并不一致。
⑤犯罪目的的作用偏重于影响定罪；
犯罪目的的作用偏重于影响量刑。
●争议问题：间接故意犯罪中行为人有无犯罪目的和犯罪动机
我们认为：间接间接故意犯罪中不存在犯罪目的和犯罪动机，但可能有其他的犯罪目的。
二、犯罪目的与犯罪动机的意义
（一）犯罪目的的意义
（1）在法律标明犯罪目的的犯罪中，特定的犯罪目的是犯罪构成的必备要件；是区分罪与非罪的标准或是区分此罪与彼罪的标准。
（2）对法律未标明犯罪目的的直接故意犯罪来说，犯罪目的也是其犯罪直接故意中必然存在的一个重要内容。
（3）犯罪目的影响定罪，对正确适用刑罚也具有一定作用。
（二）犯罪动机的意义
（1）犯罪动机侧重影响量刑。
（2）犯罪动机对直接故意犯罪的定罪也具有一定意义。
第六节 认识错误
概念：是指行为人对自己行为在法律上的意义有不正确的理解或者对有关的客观事实有不正确的认识。
分类：法律认识错误和事实认识错误。
一、法律认识错误
（一）概念：是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应受怎样的处罚的不正确理解。
（二）分类：
1、假想犯罪
（1）概念：是指行为人的行为依照法律并不构成犯罪，但行为人误认为构成犯罪。
（2）处罚原则：判断和认定行为性质的依据是法律，而不是行为人对法律的认识错误，不能因为行为人认为是犯罪而成立犯罪。
2、假想不犯罪
（1）概念：是指行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不是犯罪。
（2）处罚原则：原则上不能因行为人对自己行为法律性质的误解而不负刑事责任，但例外的情况是，行为人确实不了解国家法律的某种禁令，从而不知道其行为具有社会危害性，不承担故意犯罪的刑事责任。
3、行为人对自己的行为罪名和罪刑轻重的误解
（1）概念：行为人认识到自己行为已构成犯罪，但对其行为触犯了刑法所规定的何种罪名，应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。
（2）处罚原则：不影响其犯罪的性质和危害程度，应当按照其实际构成的犯罪及其危害程度定罪量刑。
二、事实认识错误
（一）概念：是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确理解。
（二）分类：
1、客体错误
（1）概念：是指行为人意图侵犯一种客体，而实际上侵犯了另一种客体。
（2）处罚原则：应当按照行为人意图侵犯的客体定罪。
2、对象错误
（1）情况：
①具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施犯罪行为，因而致使犯罪未得逞的，应定为犯罪未遂。
②行为人误以人为兽实施杀伤行为，误把非不法侵害人认为是不法侵害人进行防卫。根据实际情况或是过失犯罪或是意外事件。
③具体目标错误。不影响行为人的刑事责任。
3、行为性质的错误
（1）概念：指行为人在实施危害行为时，对自己行为的实际性质发生了错误理解。
（2）处罚原则：根据具体情况，判定为过失犯罪或意外事件。
4、犯罪工具的错误
（1）概念：指行为人在实施危害行为时，对自己所使用的手段、工具是否会发生危害结果的不正确认识。
（2）处罚原则：行为人具备犯罪的主客观要件，应以犯罪未遂追究行为人的刑事责任。
5、因果关系错误
（1）概念：是指行为人对自己所实施的行为和所造成的结果之间的因果关系实际发展有错误认识。
（2）情况：
①行为人误以为自己的行为已达到预期的犯罪结果，但实际上并没有发生这种结果。
②行为人所追求的结果事实上是由于其他的原因造成的，但行为人误以为是自己的行为造成的。
③行为人的行为没有按照其预想的方向发展及其预想的目的停止，而是发生了行为人所预见所追求的目标以外的结果。
④行为人实施了两个行为，伤害结果是由其中一个行为造成的，行为人却误以为是由另一个行为造成的。
第九章  正当行为
第一节  正当行为概述
一、正当行为的概念
（一）概念：客观上造成了一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的情况。
（二）特征：
（1）形式上具备某种犯罪的客观要件。
（2）实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。
二、正当行为的种类
我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。
我们认为正当行为还有下列一些情形：
（1）    自救行为
（2）    正当业务行为——包括医疗行为、竞技行为
（3）    履行职务行为——包括直接依法实施的职务行为、执行命令的职务行为
（4）    基于权利人承诺或自愿的损害——包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害
（5）    法令行为
三、研究正当行为的意义
1.有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。
2.有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步发展。
3.有利于鼓舞人民群众积极地与各种犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。
第二节  正当防卫
一、正当防卫的概念和意义
（一）概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
（二）意义：
（1）有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。
（2）有利于有效威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。
（3）有利于社会主义精神文明建设。
二、正当防卫的条件：
（一）防卫意图
1、概念：指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。
2、内容：
（1）防卫认识：
①明确认识侵害合法权益的不法行为存在；
②明确认识不法侵害正在进行；
③明确认识不法侵害者；
④明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。
（2）防卫目的：
①制止不法侵害
②保护合法权益
3、不具备正当防卫意图的情况
（1）防卫挑拨：行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。构成犯罪的，追究刑事责任。
（2）相互不法侵害行为：双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为。构成犯罪的，追究刑事责任；对于放弃被侵害者，可以成立正当防卫。
（3）为保护非法利益而实施的防卫。对侵害者和防卫者构成犯罪的分别定罪量刑。
（二）防卫起因
1、内容
（1）必须有不法侵害存在。
（2）不法侵害必须是违法行为。
（3）不法侵害的存在具有现实性。
2、不具备正当防卫意图的情况——假想防卫
（1）概念：行为人对主观臆测的“正在进行的不法侵害”实施防卫行为。
（2）特征：
①行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。
②客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。
③行为人防卫认识产生错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。
（3）处罚原则：属意外事件，不负刑事责任。
（三）防卫对象——只能是不法侵害人
●争议问题：对无责任能力人能否防卫？
我们认为：（1）从原则上讲，对无责任能力人可以实施正当防卫。
（2）需加限制：①不知道侵害者是无责任能力人 ②不能用逃跑等其他方法避免侵害
（四）防卫时间：不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段
1、释义
“已经开始”：侵害人已经着手直接实施侵害行为。
“尚未结束”：不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中
2、不符合防卫时间的行为——防卫不适时
（1）事先防卫
（2）事后防卫
（五）防卫限度——正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。
●争议：如何界定正当防卫的必要限度
①必需说：可以超过
②基本相适应说：
③相当说：在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异
▲特殊防卫
刑法规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
三、防卫过当及其刑事责任
1、概念：防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。
2、罪过形式
●争议：
①全面过失说
②疏忽大意过失说
③排除直接故意过失说
④排除过失说
⑤故意与过失说
我们：排除直接故意过失说，即间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失。
3、刑事责任：防卫过当时，应当减轻或免除处罚。
第三节 紧急避险
一、紧急避险的概念
（一）概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。
（二）本质：当两个合法权益相冲突，由只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。
（三）意义：
（1）有利于鼓励公民在必要的情况下，通过损害较小合法权益的手段，来保全较大的合法权益。
（2）有利于培养广大公民顾全大局、互助友爱的思想。
二、紧急避险的条件
（一）避险意图
1、概念：指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。
2、内容：
（1）避险认识
①认识到正在发生的危险的存在；
②认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除；
③认识到损害另一较小的合法权益可以达到避险目的。
（2）避险目的
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险
（二）避险起因
1、危险的来源主要有：
（1）自然的力量
（2）动物袭击
（3）非法侵害行为
（4）人的生理、病理过程
2、不符合避险起因的行为——假想避险
（三）避险时间——危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了直接的、紧迫的危险
1、释义：
“正在发生”：是指危险已经出现而又尚未结束的状态。
“尚未结束”：指危险出现后即将或者正在造成危害，此时若不实行紧急避险，合法权益也必将遭受危害或遭受进一步损害。
2、不符合避险时间的行为——避险不适时
（四）避险对象——第三者的合法权益
（五）避险限度——避险行为造成的损害必须小于所避免的损害
（六）避险限制——只能在不得已的情况下才能实施
（七）避险禁止——不适用于职务上、业务上负有特定责任的人
三、避险过当及其刑事责任
（一）概念：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的行为。
（二）要件：
（1）行为人在主观上对避险过当行为具有罪过。
（2）行为人在客观上实施了超过必要限度的避险行为，造成了合法权益的不应有的损害。
（三）刑事责任：对于避险过当行为，应当减轻或者免除处罚。
四、紧急避险 VS 正当防卫
（1）联系：
①目的相同：都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。
②前提相同：都必须是合法权益正在受到侵害时才能实行。
③责任相同：超过法定的限度造成相应损害后果的，均应负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。
（2）区别：
①危害来源不同：正当防卫——仅限于人的不法侵害行为；
紧急避险——既可以是人的不法侵害行为，也可以是自然灾害、动物的侵袭，及人的生理、病理原因等等。
②行为对象不同：正当防卫——只能损害不法侵害者的利益，
紧急避险——损害第三者的合法权益。
③限制条件不同：正当防卫——只要有正在进行的不法侵害就可以，不论防卫人是否有条件采取逃跑、报警、劝阻等方法；
紧急避险——只能在没有任何其他方法排除危险的情况下，迫不得已而实施。
④限度标准不同：正当防卫——所造成的损害与不法侵害可能造成的损害不过于悬殊即可，可以小于、等于甚至稍大于；
紧急避险——所造成的损害，只能小于所避免的损害，不能等于甚至大于所避免的损害。
⑤主体限定不同：正当防卫——每个公民的法定权利；
紧急避险——不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
 
第十章犯罪的停止形态
第一节 犯罪停止形态概述
一、犯罪停止形态的概念
（一）概念：是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。
（二）类型：
①犯罪的完成形态：犯罪既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中没有在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形。
②犯罪未完成形态：犯罪在其发展过程中中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人未完成犯罪的情形；根据犯罪停止的原因或停止时与犯罪完成的距离等的不同，犯罪未完成形态可再分为犯罪预备形态、未遂形态和中止形态。
（三）故意犯罪停止形态VS故意犯罪的过程VS故意犯罪的阶段
1、概念：
故意犯罪的过程：故意犯罪发生、发展和完成所经过的程序、阶段的总和，是故意犯罪运动、发展、变化的连续性在时空上的表现。
故意犯罪的阶段：故意犯罪发展过程中因主客观具体内容的不同而划分的段落。故意犯罪的过程和阶段，以行为人开始实施犯罪的预备行
为为起点，以行为人完成犯罪为终点，进而分为两个阶段：一是犯罪预备阶段，二是犯罪实行阶段。
2、比较：
（1）联系：
故意犯罪的停止形态是在故意犯罪过程和阶段中产生的，各种犯罪形态的产生及其界定，依赖犯罪过程和阶段的存在及其不同的发展程度。
（2）区别：故意犯罪的停止形态是故意犯罪已经停止下来的各种不同结局和形态，属于相对静止范畴的概念；
故意犯罪的过程和阶段是故意犯罪发生、发展和完成的进程及进程中划分的段落，是相继运动发展的概念。
二、犯罪停止形态存在的范围
（一）过失犯罪不存在犯罪停止形态
（二）间接故意犯罪不存在犯罪停止形态
（三）直接故意犯罪并非都存在犯罪停止形态
三、犯罪未完成形态负刑事责任的根据
根据我国刑法理论，行为人负刑事责任的根据在于其具备主客观相统一的犯罪构成
第二节 犯罪既遂形态
一、犯罪既遂形态的概念和特征
（一）概念：
●争议：结果说、目的说、构成要件说（通说）
我们：（构成要件说）是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。
（二）确认标准：应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的基本犯罪构成的全部构成要件为标准。
（三）特征：
1．行为人主观方面必须是直接故意。
2．行为人必须已经着手实行犯罪。
3．行为人的行为齐备了某种犯罪的基本构成的全部要件。
二、犯罪既遂形态的类型
1．结果犯：是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。
2．行为犯：是指以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标准的犯罪。
3．危险犯：是指以行为人实施的危害行为造成法定的某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。
4．举动犯（即时犯）：是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。具体包括两类：一类是原本为预备性质的犯罪构成，如参加恐怖活动组织罪之参加行为。二是教唆性质的犯罪构成，如煽动分裂国家罪之煽动行为。
三、既遂犯的处罚原则
（1）直接按照刑法分则具体犯罪条文规定的法定刑幅度处罚，罪名上不需要标明既遂犯。
（2）注意对同种罪危害不同的既遂犯的区别对待。
（3）在既遂犯同时具备其他宽严处罚的情节尤其是法定的处罚情节时，要注意同时引用相关的条款。
第三节 犯罪预备形态
一、犯罪预备形态的概念和特征
（一）概念：行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪行为的犯罪停止形态。
（二）特征：
          1．犯罪预备形态的客观特征。  两层含义：
（1）行为人已经开始实施犯罪的预备行为，即为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。
（2）行为人尚未着手犯罪的实行行为，即犯罪活动在具体犯罪实行行为着手前停止下来。这一特征是区分犯罪预备形态与犯罪未遂形态的主要标志。
2．犯罪预备形态的主观特征。  两层含义：
（1）行为人进行犯罪预备活动的意图和目的，是为了顺利着手实施和完成犯罪。
（2）犯罪在实行行为尚未着手时停止下来，是由于行为人意志以外的原因所致，即是被迫而非自愿在着手实行行为前停止犯罪。这是犯罪预备与犯罪预备阶段中止的关键区别所在。
二、犯罪预备行为的类型
1．为实施犯罪准备犯罪工具的行为。
所谓犯罪工具，是指犯罪分子进行犯罪活动所用的一切器械物品。准备犯罪工具，包括制造犯罪工具、寻求犯罪工具及加工犯罪工具使之适合犯罪的需要。
2．其他为实施犯罪制造条件的行为。
（1）为实施犯罪事先调查犯罪场所、时机和被害人行踪；
（2）准备实施犯罪的手段，例如为实施入户盗窃而事先练习楼顶下滑入窗技术；
（3）排除实施犯罪的障碍；
（4）追踪被害人、守候被害人的到来或者进行其他接近被害人、接近犯罪对象物品的行为；
（5）出发前往犯罪场所或者诱骗被害人赶赴预定犯罪地点。出发前往犯罪地点，是指已经开始向犯罪场所进发；
（6）勾引、集结共同犯罪人，进行犯罪预谋。
（7）拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查的计划，等等。
三、预备犯的处罚原则
刑法第22条第2款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四节 犯罪未遂形态
一、犯罪未遂形态的概念和特征
（一）概念：行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
（二）特征：
1．行为人已经着手实行犯罪——区分犯罪预备与犯罪未遂的关键特征
已经着手实行犯罪：是指行为人开始实施刑法分则具体犯罪构成要件客观方面的犯罪行为。
▲如何认定着手实行犯罪与否（预备VS实行）？
犯罪预备的本质与作用是为分则犯罪构成行为的实行与完成创造条件，为其创造现实可能性；实行行为的本质与作用是直接完成犯罪，变预备阶段实现、完成犯罪的现实可能性为现实性。需要指出的是，在具有双重实行行为的犯罪中，手段行为与目的行为共同构成该罪的实行行为，对这类犯罪而言，应以行为人开始实行手段行为为着手。
2．犯罪未完成而停止下来——区分犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。
● “犯罪未完成”的表现形式：
一是结果犯，以法定的犯罪结果没有发生作为犯罪未完成的标志；
二是行为犯，以法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未完成的标志；
三是危险犯，以法定的危险状态尚未具备作为犯罪未完成的标志。
●认定犯罪完成与否应注意：
第一，所谓犯罪未完成是指具体犯罪构成所包含的作为犯罪完成标志的客观要件尚不完备，而不是说没能发生任何具体的危害结果。
第二，具体犯罪构成要件的完备，在时间上没有任何长短要求，只要一完备构成要件就意味着犯罪既遂的构成。
第三，犯罪既遂是犯罪完成的标志，犯罪既遂后决不可能再出现犯罪未完成的停止形态，即犯罪停止形态具有不可逆转性。
3．犯罪停止在未完成形态是由于犯罪分子意志以外的原因所致——区别未遂与中止的关键
所谓犯罪分子意志以外的原因，包括以下两个方面的具体含义：
（1）应当是阻碍犯罪分子完成犯罪的原因。这是意志以外的原因质的规定性。类型：
①犯罪分子本人以外的原因，包括被害人、第三人、自然力等因素；
②行为人自身对完成犯罪具有阻碍作用的因素，如其能力、力量的缺乏或不佳状况；
③行为人主观上的认识错误，如对犯罪工具的性能、犯罪对象情况等存在错误的认识。
（2）应当是足以阻碍犯罪分子完成犯罪的原因。这是意志以外原因量的规定性。
二、犯罪未遂形态的类型
1．以犯罪实行行为是否已经实行终了为标准，分为实行终了未遂与未实行终了未遂
（1）实行终了未遂：行为人已经将具体犯罪客观方面的实行行为实施完毕后，但由于其意志以外的原因未发生刑法规定作为既遂要件的犯罪结果的犯罪停止形态。
（2）实行未了未遂：指行为人已经着手实施具体犯罪客观方面的实行行为，在犯罪实行行为实施终了之前，由于其意志以外的原因而未能继续实施犯罪的犯罪停止形态。
▲社会危害性危害性/量刑：实行终了未遂＞实行未了未遂
2．以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准，分为能犯未遂与不能犯未遂
（1）能犯未遂：指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于其意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。（嗣后不能）
（2）不能犯未遂：指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。（自始不能）继续分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。
①工具不能犯未遂：是指行为人由于对所使用的犯罪工具存在错误认识而未能完成犯罪导致的未遂。
②对象不能犯未遂，是指行为人对所指向的犯罪对象存在认识错误而未能完成犯罪导致的未遂。
▲社会危害性危害性/量刑：能犯未遂＞不能犯未遂大
三、未遂犯的处罚原则
●学说：必减主义、不减主义、得减主义
我国：得减主义：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五节 犯罪中止形态
一、犯罪中止形态的概念和特征
（一）概念：在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。
（二）类型及特征
1．自动放弃犯罪的犯罪中止
·概念：自动放弃犯罪的犯罪中止，是指行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪而成立的犯罪停止形态。
·特征：
（1）时空性：必须是在犯罪处于运动中而尚未形成任何其他犯罪停止形态的情况下放弃犯罪。
（2）自动性：行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪。  两层含义：
第一，先决条件——行为人自认为当时可以继续实施和完成犯罪。
第二，关键条件——行为人出于本人意志而停止犯罪。
（3）彻底性：行为人在主观上彻底取消了原来的犯罪意图，客观上彻底放弃了自认为本可继续实施的犯罪行为，而且从主客观的统一上行为人也不打算以后再继续实施该项犯罪。
2．自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止
· 概念：行为人已经着手实行犯罪的实行行为但尚未造成犯罪既遂所要求的犯罪结果时，自动有效地防止犯罪结果的发生而出现的犯罪中止形态。
·特征：除上述时空性、自动性、彻底性三个特征外，还要求具备“有效性”
认定 “有效性”：
（1）看行为人客观上是否采取的积极措施。
（2）看事实上是否发生了犯罪结果。
（3）看行为人所采取的防止措施和犯罪结果未发生之间是否具有因果关系。
二、自动放弃可能重复的侵害行为的定性
（一）概念：行为人实施了足以造成既遂危害结果的第一次侵害行为，由于意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，在当时有继续重复实施侵害行为实际可能的情况下，行为人自动放弃了实施重复侵害的行为，因而使既遂的危害结果没有发生的情形。
（二）定性：
●争议：犯罪未遂、犯罪中止
我们：犯罪中止————理由：
1．行为人对可能重复的侵害行为的放弃，是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是在犯罪行为已经被迫停止的未遂状态下。
2．行为人对可能重复的侵害行为的放弃是自动的而不是被迫的。
3．由于行为人对可能重复的侵害行为自动而彻底的放弃，使犯罪结果没有发生，犯罪没有达到既遂状态。
三、犯罪中止形态的类型
1．根据发生的时空范围，分为预备中止、实行未了中止和实行终了中止
（1）预备中止：行为人在犯罪为了实行犯罪而准备工具、制造条件的犯罪预备过程中，自动放弃犯罪而成立的犯罪停止形态。是发生在犯罪预备阶段的犯罪中止，其时空范围是始于犯罪预备活动的实施，止于犯罪实行行为着手之前。
（2）实行未了中止：行为人在着手犯罪实行行为而未终了之前，自动放弃犯罪而成立的犯罪停止形态。是发生在犯罪实行行为尚未终了时的犯罪中止，其时空范围是始于犯罪实行行为的着手，止于犯罪实行行为终了前。
（3）实行终了中止：行为人在实行行为终了以后作为构成要件的犯罪结果发生之前，自动放弃犯罪并有效地防止该犯罪结果发生而成立的犯罪停止形态。是发生在行为人的实行行为实施终了后的犯罪中止，其时空范围始于实行行为终了之时，止于既遂的犯罪结果发生之前。
▲社会危害性危害性/量刑：实行终了中止＞实行未了中止＞预备中止
2．根据对其成立是否要求行为人做出一定积极的举动，分为消极中止和积极中止
（1）消极中止：犯罪人只需自动停止犯罪行为的继续实施便可以成立的犯罪中止。行为方式仅需不作为。
（2）积极中止：犯罪人不仅需要自动停止犯罪行为的继续实施，而且还要积极的行为去防止既遂的犯罪结果发生才能成立的犯罪中止。行为方式为作为。
▲社会危害性危害性/量刑：积极中止＞消极中止
四、中止犯的处罚原则
●学说：必减免制、得减免制
我国：必减免制：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第十一章  共同犯罪
第一节共同犯罪概述
一、共同犯罪的概念
刑法规定，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。
二、共同犯罪的成立条件
（一）主体条件——必须有二人以上
1．量的规定性：共同犯罪的主体必须是两人以上。
2．质的规定性：必须是达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。                  
（二）客观方面—必须具有共同的犯罪行为
共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
1.各行为人所实施的行为必须是犯罪行为。
2.共同犯罪行为表现为三种形式：共同的作为；共同的不作为；作为与不作为的结合。
  依分工，犯罪行为表现为四种方式：实行行为；组织行为；教唆行为；帮助行为。
  我们认为，共谋行为也构成共同犯罪。
3.共同实施犯罪是结果犯并发生危害结果的，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。
（三）主观方面—必须具有共同的犯罪故意
共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或放任这种结果发生的心理态度。
1.认识因素：
（1）认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；
（2）认识到自己的行为的性质，而且认识共同犯罪行为的性质。
（3）概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系。
2.意志因素：共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。
3.意思联络：共同犯罪人之间必须存在意思联络。
三、共同犯罪的认定
（一）不构成共同犯罪的情况：
1．二人以上的共同过失犯罪——双方缺乏意思联络
2．同时犯：二人以上没有共同的犯罪故意而同时在同一场所实行同一性质的犯罪。——双方缺乏意思联络。
3．罪过形式不同。表现：①过失地引起他人实行故意犯罪；②故意地教唆或帮助他人实施过失行为。——双方缺乏意思联络。
4．实施犯罪时故意内容不同。
5．实行犯过限：超出故意之外的犯罪。
6．事后通谋的窝藏、包庇行为——行为与危害结果没有因果关系。
（二）片面共犯问题
概念：共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。
●争议：能否成立片面的共犯
我们认为：不承认片面教唆犯和片面实行犯。
第二节 共同犯罪的形式
一、共同犯罪形式的概念及其划分的意义
（一）概念：指二人以上共同犯罪的存在方式、结构状况或者共同犯罪之间的结合形态。
（二）意义：
①便于确定对共同犯罪的法律适用，打击社会危害性最大的共同犯罪形式。
②便于对共同犯罪人实行区别对待，严惩首要分子，从宽处理从犯和胁从犯，有效地与共同犯罪作斗争。
二、共同犯罪形式的划分
（一）依共同犯罪能否任意形成，分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪
任意的共同犯罪：指刑法分则规定的一个人能单独实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。
必要的共同犯罪，是指刑法分则规定必须由二人以上共同实施才能构成的犯罪。分三种：
（1）对向性共同犯罪：基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。
     特点：①触犯的罪名可能不同，也可能相同；
           ②各自实施自己的犯罪行为；
③双方的对向行为互相依存而成立；
④一方构成犯罪，一方可能不够成犯罪。
（2）聚合性共同犯罪：向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成要件的犯罪。
     特点：①人数较多；
           ②参与行为的行为方向相同；
③参与的程度和形态可能不同。
（3）集团性共同犯罪：以组织、领导或参加某种犯罪集体为犯罪构成要件的犯罪。
（二）依共同犯罪故意形成的时间，分为事先通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪
事先通谋的共同犯罪：共同犯罪人在着手实行犯罪前已经形成共同犯罪故意的共同犯罪。
事中通谋的共同犯罪：共同犯罪人在着手实行犯罪之时或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。
（三）依共同犯罪人之间有无分工，分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪
简单共同犯罪：二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。
要件：①主体要件：二个以上达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。
②客观方面：各共同犯罪人必须共同实行犯罪。
          情况：共同实行同样行为；实行不同行为；对不同对象分别实行犯罪。
      ③主观方面：各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意。
复杂共同犯罪：各共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪。
（四）依，分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪
一般共同犯罪：各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪。
特殊共同犯罪：各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，亦称犯罪集团。
构成要件：①由三人以上组成；②为共同实施犯罪而组成；③是较为固定的犯罪组织。
分类：按组织严密程度，分普通犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织。
第三节  共犯人的分类及其刑事责任
一、共同犯罪人的分类标准
（一）分工分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪中的分工为标准
1、二分法：正犯、从犯
2、三分法：实行犯、教唆犯、帮助犯
3、四分法：实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯
▲分析：便于对共同犯罪人的行为定罪，但不利于正确解决各自的刑事责任。
（二）作用分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准
1、二分法：主犯、从犯
2、三分法：首要分子、从犯、胁从犯
▲分析：便于对共同犯罪人量刑，解决其形式责任，但不利于正确解决其定罪。
国外采用分工分类法，我国采用以作用为主兼顾分工的分类法——两类四种：
类一：主犯、从犯、胁从犯
类二：教唆犯
二、主犯、从犯、胁从犯的特征及其刑事责任
（一）主犯的特征及其刑事责任
1、概念：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子
2、种类：
（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的
（2）在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即首要分子以外的主犯。包括：
①犯罪集团中其主要作用的犯罪分子
②在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子
③在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子
3、刑事责任
（1）一般主犯的刑事责任
1）首要分子的刑事责任
根据刑法第26条第3款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。即犯罪集团的首要分子不仅对自己实施的犯罪负刑事责任，而且要对其他成员按照集团的预谋实施的犯罪负刑事责任。但对于其他成员超出集团的预谋所实施的其他犯罪，由其他成员自己负责，首要分子不承担刑事责任。
2）首要分子以外的主犯的刑事责任
根据刑法第26条第4款的规定，对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。①组织、指挥共同犯罪的，应按其组织、指挥的全部犯罪负刑事责任；②没有进行组织、指挥活动但参与实行犯罪的，应按其所参与的全部犯罪负刑事责任。
（2）特殊主犯的刑事责任
对于必要共同犯罪中犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子，刑法分则均规定有相应的法定刑，对这种主犯的惩罚，应根据刑法分则的有关规定进行。
（二）从犯的特征及其刑事责任
1、概念：从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。
2、种类：
（1）在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。
（2）在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。
3、刑事责任
（1）一般从犯的刑事责任原则
●理论主张：同等处罚说、必减说、得减说
我们认为：必减说可取，我国刑法可以说基本上采取必减说。
刑法规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。对从犯予以从轻处罚，或者减轻处罚，或者免除处罚，应综合考察共同犯罪的性质、对犯罪结果作用的大小等方面的具体情形具体确定。
（2）特殊从犯的刑事责任原则
我国刑法分则对一些必要共犯的从犯和主犯一起规定了具体的法定刑，对于这种刑法分则规定了具体法定刑的从犯，应当直接按照分则的规定处罚。
（三）胁从犯的特征及其刑事责任
1、概念：指被胁迫参加犯罪的人。
2、特征：
（1）在主观上明知自己实施的行为是犯罪行为，在可以选择不实施犯罪的情况下，虽不愿意但仍实施了犯罪行为。
（2）客观上受他人胁迫而参加犯罪。
3、刑事责任：刑法规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。
应注意：（1）我国刑法对胁从犯采取必减主义。
（2）对胁从犯予以减轻处罚，还是免除处罚，应按照其犯罪情节具体确定。
三、教唆犯的特征及其刑事责任
（一）教唆犯的概念和特征
1、概念：是指故意唆使他人犯罪的人。
2、构成要件：
（1）客观方面：行为人实施了教唆他人犯罪的行为即教唆行为。
（2）主观方面：必须有教唆他人犯罪的故意。
1）认识因素——①认识到被教唆人是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人；
②认识到被教唆人无犯罪故意；
③预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生实行某种犯罪的故意，并实施该种犯罪
④预见到自己与被教唆人实行的犯罪相一致
2）意志因素——希望，原则上包括放任。
（二）教唆犯的刑事责任
1．一般教唆犯的刑事责任
刑法规定，对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。所谓“在共同犯罪中所起的作用”，是指教唆犯在共同犯罪中实际所起的作用，具体来讲：教唆犯在共同犯罪中起主要作用的，应按主犯的处罚原则处罚；在共同犯罪中起次要作用的，按从犯处罚。
2．教唆未成年人犯罪的刑事责任
刑法规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
（1）教唆已满16周岁不满18周岁的人犯任何罪，都应依《刑法》第29条第1款的规定从重处罚。
（2）教唆已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪，应当对教唆犯从重处罚。
（3）教唆已满14周岁不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款八大罪以外之罪，及教唆不满14周岁的人犯罪的，属于间接正犯，应按实行犯处理并从重处罚。
3．教唆未遂的刑事责任
刑法规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
“被教唆的人没有犯被教唆的罪”具体包括以下情形：
（1）被教唆人拒绝了被教唆人的教唆。
（2）被教唆人当时接受了教唆犯的教唆，但随后又打消了犯意，没有进行任何犯罪活动。
（3）被教唆人当时答应实施教唆人所教唆的犯罪，但实际上实施了其他犯罪。
（4）教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已经有实施该罪的故意。
 
第十二章  罪数形态
第一节  罪数概述
一、研究罪数形态的任务和意义
（一）概念
罪数：犯罪的单复或个数，刑法理论上指一罪与数罪。
罪数形态：表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。
（二）任务：
（1）探讨确定罪数的科学标准
（2）揭示一罪与数罪的区分
（3）阐明各种罪数形态的构成要件和本质属性
（4）确定适用于各种不同罪数形态的处理原则。
（三）意义
首先，有助于准确定罪。
其次，有助于恰当量刑。
再次，有助于正确适用我国刑法上一些重要制度。
最后，有利于刑事诉讼程序的正常进行。
二、区分罪数的标准
（一）概念：指判断罪数是一罪还是数罪的根据。
（二）区分标准
1、国外学说
（1）行为标准说：犯罪本质是行为，无行为则无犯罪，区分一罪还是数罪应以行为的个数为标准。
（2）法益标准说：犯罪本质是对法益的侵害，区分一罪还是数罪应以侵害法益或危害结果的个数为根据。
（3）犯意标准说：犯罪是行为人主观上犯罪意思的外部表现，区分罪数应以犯罪意思为标准。
（4）构成要件标准说：犯罪首先以构成要件的符合性为标准才能成立，区分罪数只能以构成要件为标准。
2、我国
犯罪构成标准说：即以行为所符合的犯罪构成个数作为区分一罪与数罪的标准。科学性：
第一，贯彻了罪刑法定原则。
第二，贯彻了主客观相统一的原则。
第三，贯彻了犯罪构成理论。
三、罪数的类型
（一）一罪的类型
（1）实质的一罪，包括继续犯、想像竞合犯和结果加重犯。
（2）法定的一罪，包括结合犯和惯犯。
（3）处断的一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。
（二）数罪的类型
（1）实质数罪与想象数罪
（2）异种数罪与同种数罪
（3）并罚数罪与非并罚数罪
（4）判决宣告前数罪与刑罚执行期间数罪
 第二节  一罪的类型
一、实质的一罪
（一）继续犯
1、概念：作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。非法拘禁罪是典型的继续犯。
2、要件：
（1）必须是一个犯罪行为。
（2）必须是持续地作用于同一对象。
（3）必须是犯罪行为与不法状态同时继续。
（4）必须是从着手实行到行为终了继续了一定时间。 我们认为，时间继续应从犯罪实行后开始。
3、继续犯与有关罪数形态
（1）继续犯VS状态犯
·概念：状态犯，指犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态。
·区别：
①继续犯的不法状态从犯罪实行即告发生，并一直存在于犯罪行为终止前的整个犯罪过程中；
状态犯的不法状态则发生于犯罪行为终止之后，而不存在于整个犯罪过程中。
②继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续；
状态犯则只是不法状态的继续，而不存在犯罪行为的继续
（2）继续犯VS即成犯
·概念：即成犯，指犯罪行为实行终了，犯罪即告完成的犯罪形态，如强奸罪。
·情况：
A.     犯罪实行终了，犯罪既遂成立，没有不法状态继续的犯罪
B.     犯罪实行终了，仍有不法状态继续的犯罪（状态犯）
·区别：继续犯以犯罪行为和不法状态在一定时间内继续为要件；
即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要求。
（3）继续犯VS接续犯
·概念：接续犯，指行为人在同一机会以性质相同的数个举动接连不断地完成一个犯罪行为的形态。
·特征：
1）在同一机会实施，即在相接近的时间或场所内侵害同一犯罪的直接客体；
2）接连不断地实施性质相同的数个举动。
·区别：继续犯是犯罪行为和不法状态同时处于持续之中；
接续犯是数个相同的举动组成一个犯罪行为，但没有犯罪行为和不法状态的同时继续。
4、处断原则：以一罪论处，不实行数罪并罚，继续时间的长短可作为量刑情节加以考虑。
（二）想像竞合犯
1、概念：一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。
2、要件：
（1）行为人只实施了一个行为。
（2）一个行为触犯了数个罪名。
3、处断原则：按“从一重处断原则”处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。但刑法另有特别规定的，应依照特别规定处理。
4、想像竞合犯VS法规竞合
·概念：法规竞合（法条竞合），指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，但只适用其中一个刑法规范的情况。
·适用法律的原则是：（1）特别法优于普通法；（2）重法优于轻法。
·区别：
（1）法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且是产生一个结果；
想像竞合犯中的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。
（2）法规竞合是由于法律条文内容上存在包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；
想像竞合犯是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。
（3）法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系；
想像竞合犯中，一行为触犯的规定数个罪名的法条不存在犯罪构成之间的包容关系。
（4）法规竞合的情况下，在竞合的数法规中，仅一法规可以适用于该行为，依照特别法优于普通法或重法优于轻法的原则来解决；
想像竞合犯的场合，竞合的数法规均可以适用于该行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。
（三）结果加重犯
1、概念：指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。
2、要件：
（1）实施了基本犯罪行为。
（2）产生了基本犯罪构成以外的重结果。
（3）刑法规定了比基本犯罪较重的刑法。
3、处断原则：依照刑法的规定，在较重的法定刑幅度内量刑，而不实行数罪并罚。
二、法定的一罪
（一）结合犯
1、概念：数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新罪的犯罪类型。
2、要件：
（1）结合犯所结合的数罪，原为刑法规定的数个独立的犯罪。
（2）结合犯是将数个独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪。
（3）数个独立的犯罪结合成一个独立的新罪，是基于刑法的明文规定。
▲我国刑法中没有结合犯的典型，海外研究也不多。
3、处断原则：应当依照刑法规定的新罪一罪论处，而不实行数罪并罚。
（二）集合犯
1、概念：行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪行为。
2、要件：
（1）行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的
（2）实施了数个同种犯罪行为
（3）刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪
3、种类
常业犯：以一定的行为为常业的犯罪，即行为人意图实施多次同种犯罪行为，法律也规定以反复实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。
营业犯：以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪。
·区别：
就常业犯而言，实施一次不能成立犯罪，必须是反复实施性质相同的行为，才构成犯罪；
就营业犯而言，实施一次某种犯罪行为，可能构成犯罪；反复实施同种犯罪行为，仍然构成该种犯罪一罪。
3、处断原则：根据刑法规定以一罪论处，不实行数罪并罚。
三、处断的一罪
（一）连续犯
1、概念：基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。
2、要件：
（1）必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。
（2）数个行为基于同一的或概括的犯罪故意。
（3）性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。
（4）数个行为必须触犯同一罪名。
3、处断原则：按照一罪处断，不实行数罪并罚。
不同情况，分别从重处罚或者加重处罚：
（1）刑法规定只有一个量刑档次，或者虽有两个量刑档次但无加重构成的量刑档次的，应按照一个罪名从重处罚。
（2）刑法对多次实施某种犯罪明文规定了重于基本构成的量刑档次的，符合这种情况的连续犯，依照该加重构成的量刑档次处罚。
（3）刑法对多次实施某种犯罪虽然没有明文规定，但对“情节严重”或“情节特别严重”分别规定了不同的量刑档次，符合这种情况的连续犯，应依照相对应的量刑档次处罚。
（二）牵连犯
1、概念：以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。
2、要件：
（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的。
（2）牵连犯具有两个以上的行为。
两种情况：①目的行为与方法行为（手段行为）；
②原因行为与结果行为
（3）牵连犯中的数个行为之间具有牵连关系。
△判断行为人实施的数行为之间是否存在着牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，数行为间在客观上又具有通常的目的与方法或原因与结果关系的，才能认为是有牵连关系。
（4）牵连犯的数个行为分别触犯了不同的罪名。
2、处断原则：
①“从一重处罚”，即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理，在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行的刑罚。
△有学者提出，应“从一重从重处罚”，我们予以肯定。
②刑法分则有特别规定的，则应以分则的规定予以处罚：或者从一重处断，或者从一重后再从重处罚，或者实行数罪并罚，或者按分则规定的独立法定刑处罚。
（三）吸收犯
1、概念：数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。
2、要件：
（1）必须具有数个犯罪行为。
（2）数个行为之间必须具有吸收关系。
吸收关系有如下三种： ①重行为吸收轻行为。②实行行为吸收预备行为。③主行为吸收从行为。
3、处断原则：依照吸收行为所构成的犯罪处罚，不实行数罪并罚。
第三节  数罪的类型
一、实质数罪与想象数罪
（一）划分标准：行为人符合数个犯罪构成的行为个数
（二）概念：
（1）实质数罪：行为人实施数个行为，符合数个犯罪构成，构成数个独立的犯罪的数罪。
（2）想象数罪：行为人实施一个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名的数罪。
（三）区分意义：吴振兴《罪数形态论》认为这一对数罪类型没有存在意义，值得参考。
二、异种数罪与同种数罪
（一）划分标准：行为人的数个行为符合的数个基本犯罪构成的性质是否相同
（二）概念：
（1）异种数罪：行为人出于数个不同犯意，实施数个行为，符合数个性质不同的基本犯罪构成，触犯数个不同罪名的数罪。
（2）同种数罪：行为人出于数个相同犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯罪构成，触犯数个相同罪名的数罪。
（三）区分意义：有利于在量刑时正确地实行数罪并罚。在一定的法律条件下，异种数罪必须实行数罪并罚，同种数罪不需实行数罪并罚。
三、并罚数罪与非并罚数罪
（一）划分标准：行为人已构成的实质数罪在量刑时是否实行数罪并罚
（二）概念：
（1）并罚数罪：行为人基于数个罪过，实施数个行为，构成数个独立的犯罪，依照法律应当实行并罚的数罪。
（2）非并罚数罪：行为人虽然实施数个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，但由于特定事由或法律规定不实行并罚，只按一罪处罚的数罪。
（三）区分意义：直接为实行数罪并罚提供罪数上的前提。
四、判决宣告前数罪与刑罚执行期间数罪
（一）划分标准：实质数罪的发生时间
（二）概念：
（1）判决宣告前数罪：行为人在判决宣告以前实施的并被发现的数罪。
（2）刑罚执行期间数罪：行为人因犯罪受判决宣告和刑罚执行，在刑法执行期间发现漏罪或再犯新罪而构成的数罪。
       两种情况：①因犯罪受刑罚执行，在刑法执行期间发现漏罪而构成的数罪；
②因犯罪受刑法执行，在刑罚执行期间又犯新罪而构成数罪。
（三）区分意义：适应刑法关于数罪并罚的规定，便于根据不同情况确定如何并罚和应执行的刑罚。
第十三章  刑事责任
第一节刑事责任概述
一、刑事责任的概念与特征
（一）概念
●学说：
（1）法律责任说：国家司法机关根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实，强制犯罪人负担的法律责任。
（2）法律后果说：依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。
（3）否定评价说：犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的、代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责。
（4）刑事义务说：是“犯罪人因其犯罪行为根据向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的惩罚义务。
（5）刑事负担说：是国家为维持自身的生存条件，在清算触犯刑律的行为时，运用国家暴力，强迫行为人承受的刑事上的负担。
我们认为：指刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。
（二）特征
1、刑事责任是刑事法律规定的一种负担。
2、刑事责任因实施犯罪行为而产生。
3、刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容
4、刑事责任只能由犯罪人来承担
5、刑事责任由代表国家的司法机关强制犯罪人承担。
二、刑事责任的地位和功能
（一）刑事责任的地位
1、刑事责任在刑法中的地位
我国《刑法》是按“刑法—犯罪—刑罚”的结构加以规定的，尚未形成“犯罪—刑事责任—刑罚”的总则体系，更谈不上“犯罪—刑事责任”的体系，说明刑事责任在刑法总则中的地位未得到应有的体现，需要完善刑事责任立法。
2、刑事责任在刑法理论中的地位
●学说
（1）基础理论说：刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，应作为刑法学的基本理论置于犯罪论之前。
（2）罪、责平行说：刑事责任是与犯罪相对应并具有直接联系的概念，应按照“犯罪论—刑事责任论”的思路来建立刑法学体系。
（3）罪、责、刑平行说：犯罪、刑事责任和刑罚是各自独立而又互相联系的三个范畴，应当按照“犯罪论—刑事责任论—刑罚论”的框架来构建刑法学的体系。
我们：罪、责、刑平行说
（二）刑事责任与犯罪、刑罚的关系
1、刑事责任VS犯罪
①质的一致性：犯罪是刑事责任产生的法律事实依据；刑事责任是犯罪的必然法律后果。
②量的一致性：罪重刑事责任则重，罪轻刑事责任则轻。
2、刑事责任VS刑罚
（1）联系：
①刑事责任的存在是适用刑罚的直接前提；
②刑事责任的大小直接决定刑罚的轻重；
③刑事责任主要通过刑罚来实现。
（2）区别：
①刑事责任是一种法律责任；刑罚则是一种强制方法。
②刑事责任以犯罪人承受刑事处罚或单纯否定性法律评价为内容；刑罚则以剥夺犯罪人一定的法益为内容。
③刑事责任随实施犯罪而产生；刑罚则随法院的有罪判决生效而出现。
（二）刑事责任的功能
1、概念：刑事责任的功能，是指刑事责任在制定刑法和惩治犯罪中所起的积极作用。
2、功能：
（1）刑事立法方面，刑事责任是衡量对行为是否规定为犯罪和如何规定刑罚的依据。
（2）司法方面，刑事责任是审判机关决定是否适用刑罚和如何适用刑罚的标准。
第二节刑事责任的根据
一、刑事责任根据的含义
指国家基于何种前提、基础或决定因素而追究犯罪人的刑事责任，犯罪人基于何种前提、基础或决定因素而承担刑事责任。
二、关于刑事责任根据的学说
（一）犯罪构成唯一根据说
1、倡导者：苏联学者A.H.特拉伊宁
2、观点：人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任
（二）罪过说
1、倡导者：苏联学者E.C.乌捷夫斯基
2、观点：
狭义的罪过：即犯罪的主观方面
广义的罪过：还包括犯罪构成中的情节与刑罚裁量的情节，认为广义的罪过是刑事责任的根据。
（三）犯罪行为说：应将犯罪行为即犯罪本身视为刑事责任的根据。
（四）社会危害性说：犯罪的社会危害性是刑事责任的事实根据。
（五）哲学和法学根据说：刑事责任的根据是多层次的，对其可以分别从哲学和法学层面来探讨。追究犯罪人的刑事责任的哲学根据在于犯罪人基于自己的主观能动性实施了犯罪行为。刑事责任的法学根据包括实质根据、法律根据和事实根据：其实质根据是犯罪的社会危害性，法律根据是刑法规定的犯罪构成，事实根据是符合犯罪构成的行为。概括而言，可以说行为符合犯罪构成是应当追究行为人刑事责任的根据。
我们：哲学和法学根据说
三、刑事责任的哲学根据与法学根据
（一）刑事责任的哲学根据：行为人在实施犯罪时所具有的相对的意志自由
（二）刑事责任的法学根据：危害行为符合刑法的犯罪构成
1.行为人必须实施某种行为。
2.行为必须具有一定的或严重的社会危害性。
3.行为与刑法规定的犯罪构成相符合。
第三节  刑事责任的发展阶段和解决方式
一、刑事责任的发展阶段
（一）刑事责任的产生阶段：行为实施犯罪时起 ~ 到司法机关（或公安机关）立案时止。
（二）刑事责任的确认阶段：司法机关（或公安机关）立案时起 ~ 到人民法院作出有罪判决生效时止。
（三）刑事责任的实现阶段：人民法院的有罪判决生效时起 ~ 到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。
二、刑事责任的解决方式
●刑事责任的实现方式争论评述
（1）刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施。解决方式：基本方式、辅助方式、特殊方式。
（2）实现刑事责任是指为使犯罪行为人承担其刑事责任采取的具体行动。解决方式：刑事强制措施、刑事诉讼强制措施、其他强制措施。
（3）刑事责任的实现方法只有刑罚一种。
（4）刑事责任的实现方法，是国家强制犯罪人实际承担的法律处分措施。解决方式：刑罚、非刑罚。
我们认为，刑事责任的解决方式有以下四种：
1、定罪判刑方式：法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决的同时宣告适用相应的刑罚。
2、定罪免刑方式：法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决而免除刑罚。
3、消灭处理方式：行为人的行为已构成犯罪，应负刑事责任，但由于法律规定的阻却刑事责任事由的存在，使刑事责任归于消灭。
4、转移处理方式：行为人的刑事责任不由我国司法机关解决，而通过外交途径解决。
 
第十四章刑罚概说
第一节刑罚的概念
一、刑罚的概念和特征
（一）概念：刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制方法。
（二）种类：
1、主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
2、附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、对犯罪的外国人驱逐出境。
（三）特征：
1、是国家最高权力机关在刑法中制定的强制方法；
2、是刑法中赋予“刑罚”名称的强制方法；
3、是惩罚犯罪人的强制方法；
4、是人民法院依照刑法和刑事诉讼法裁判科处的强制方法；
5、是由特定的国家机关执行的强制方法；
6、是最严厉的强制方法。
二、刑罚与犯罪的关系
1、对立：
（1）国家方面：犯罪是反对统治关系的斗争；刑罚是国家自卫的手段；
（2）犯罪人方面：犯罪是追求某种物质或精神需要；刑罚使犯罪的欲望难以实现。
2、统一：
（1）起源相同：都是人类社会发展到一定历史阶段的产物。
（2）互相依存：犯罪是刑罚的前提，刑罚是绝大多数犯罪的结局。
（3）命运相同：刑罚随犯罪的产生而产生，随犯罪的消灭而消灭。
三、刑罚与其他强制方法的区别
1、适用的根据不同
刑罚——刑法
民事处罚——民法
行政处罚——行政实体法
2、适用的机关不同
刑罚——人民法院的刑事审判部门
民事处罚——人民法院的民事审判部门
行政处罚——国家各级行政机关
3、适用的对象不同
刑罚——犯罪行为人
民事处罚——民事违法者
行政处罚——行政违法者
4、严厉程度不同
刑罚——最严厉
民事处罚、行政处罚——轻于刑罚
5、法律后果不同
刑罚——受过刑罚处罚的人，在法律上视为有前科的人
民事处罚行政处罚——不会产生上述效果
第二节刑罚的功能
刑罚的功能，是指国家正确制定、裁量和执行对社会可能产生的积极作用。
一、对犯罪人的功能
1、剥夺功能：通过适用刑罚来限制或剥夺其某种权益，使其丧失再犯的能力。
2、惩罚功能：使犯罪分子因丧失某种权益而感受生理上的痛苦，并使其因受到政治上、道义上谴责而在心理上感受到莫大耻辱。
3、教育改造功能：刑罚执行过程中，注重对服刑人进行感化教育，使其洗心革面、痛改前非，决心成为遵纪守法、自食其力的公民。
二、对被害人的功能
安抚功能：国家对已经发生的犯罪行为及时追诉，依法给予必要的惩罚，能够平息被害人及其亲属的愤怒和仇恨，避免私力报复，从而起到平衡作用。
三、对社会的功能
1、威慑功能：不但使受惩罚的犯罪分子感到痛苦，而且能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，使他们不敢以身试法。
（1）立法威慑：国家在刑事立法中明确罪刑关系，规定定罪与量刑幅度，使潜在犯罪人望而生畏。
（2）司法威慑：国家司法机关对犯罪分子具体适用和执行刑罚，使意图犯罪的人目睹他人受刑之苦而得到警戒。
2、教育鼓励功能：我国对犯罪分子适用刑罚，具有提高公民的法律意识和法制观念，教育公民自觉遵纪守法，积极维护法制，鼓励公民坚决同犯罪作斗争的作用。
第三节刑罚的目的
一、刑罚目的概说
●学说：
1、国外
（1）前资本主义时期：威吓主义、报应主义、教化主义
（2）后资本主义时期：报应主义、预防主义、教育主义、综合主义
（3）近代：目的主义、功利主义
2、我国
（1）广义目的说和狭义目的说
①广义目的说：刑罚的目的是指国家制定、适用和执行刑罚所追求的效果。
②狭义目的说：刑罚的目的是指国家对犯罪人适用刑罚所期望达到的效果。
（2）单一目的说和多种目的说
①单一目的说：刑罚的目的是单一的、排他的，不可能有几个不同的目的。
②多种目的说：刑罚有两个以上的目的。
（3）根本目的说与直接目的说
①根本目的说：刑罚的目的有多层次，其根本目的是预防犯罪，保卫社会安全。
②直接目的说：刑罚直接目的有三：惩罚犯罪，伸张社会正义；威慑犯罪人和不稳定分子；改造罪犯，使其成为遵纪守法的公民。
刑罚的目的，是指人民法院代表国家对犯罪人适用刑罚所要达到的目标或结果，即预防犯罪。
根据预防的对象不同，分为特殊预防和一般预防。
二、特殊预防
（一）特殊预防的概念
1、概念：通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防其再次犯罪。
2、对象：只能是因实施犯罪而受到刑罚处罚的犯罪人。
3、作用表现：
（1）剥夺与惩罚是预防犯罪分子再次犯罪的前提。
（2）教育与改造是预防犯罪分子再次犯罪的根本措施。
（二）特殊预防的方式：
（1）死刑：对极少数罪行及其严重的犯罪人适用死刑，永远剥夺其重新犯罪的能力。
（2）自由刑：对绝大多数犯罪人适用自由刑，对其隔离、改造，使其成为遵纪守法的公民。
（3）财产刑：对经济犯罪、财产犯罪和其他贪财图利犯罪的犯罪人适用财产刑，剥夺其重新犯罪的资本和物质条件，使其得不偿失，从而不能、不愿再次犯罪。
（4）资格刑：对某些犯罪人独立或附加适用资格刑，剥夺其一定权利或资格，从而防止他们利用这些权利或资格重新犯罪。
（三）特殊预防的实现
①坚持“罪责刑相适应”原则。
②坚持“惩罚管制与思想改造相结合、劳动生产与政治教育相结合”政策。
③坚持“改造第一，生产第二”的方针。
④对青少年坚持“教育、感化、挽救”的方针。
三、一般预防
（一）一般预防的概念
1、概念：指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪分子，防止他们走向犯罪道路。
2、对象：只限于潜在的犯罪人，包括：①危险分子②不稳定分子③具有私人复仇倾向的被害人及其家属。
▲没有必要且不应把广大守法公民作为刑罚威慑的对象。
（二）一般预防的方式
（1）通过制定、适用和执行刑罚，威慑危险分子和不稳定分子，抑制他们的犯罪意念，使其不敢以身试法；
（2）通过制定、适用和执行刑罚，安抚被害人及其家属，防止报复性犯罪活动的发生；
（3）通过制定、适用和执行刑罚，提高广大公民的法制观念，鼓励他们积极同犯罪作斗争。
（三）一般预防的实现
应遵循以下原则：
1、刑罚的适当性：刑罚的轻重应当与罪行的轻重及刑事责任大小相适应。
2、刑罚的公开性：将刑罚公诸于众，让社会公众知晓。包括立法上的刑罚公开和审判是的刑罚公开。
3、刑罚的及时性：犯罪案件发生后，司法机关应当在尽可能短的时间内，将犯罪人缉拿归案，交付审判，执行刑罚。包括及时判决和及时执行刑罚。
四、特殊预防与一般预防的关系
（1）特殊预防和一般预防是刑罚目的的两个方面，它们之间是紧密结合、相辅相成的。
（2）对任何一个犯罪人适用刑罚，都包含着特殊预防和一般预防内容。因此，制定、适用和执行刑罚，既要考虑特殊预防，也要考虑一般预防，二者不可偏废。
（3）人民法院对犯罪分子适用刑罚时，应在罪责刑相适应原则的制约下，首先考虑特殊预防的需要，然后再适当考虑一般预防的需要。
 
第十五章刑罚的体系和种类
第一节刑罚的体系
一、刑罚体系的概念
（一）概念：指刑事立法者从有利于发挥刑罚功能和实现刑罚目的出发，选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类，由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。
（二）特点：
1、刑罚体系的构成要素是具体的刑罚方法，即刑种。
2、刑种是立法者选择确定的。
3、刑种是依照一定的标准排列的。
4、刑罚体系是刑法明文规定的。
5、体系确立的依据是有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现。
二、刑罚体系的功能
1、教育功能：教育人们不要实施犯罪，鼓励人们积极同犯罪行为作斗争。
2、威慑功能：威慑不稳定分子不要以身试法，不敢轻易实施犯罪，从而减少犯罪。
3、科学化功能：刑罚体系的科学性进一步为刑法体系的科学性奠定基础。
4、有利于刑罚目的实现的功能：一个科学的刑罚体系有利于预防犯罪，从而有利于刑罚目的实现。
三、我国刑罚体系的特点
1、要素齐备，结构合理。
2、宽严相济，衔接紧凑。
3、内容合理，方法人道。
第二节主 刑
概念：主刑，就是对犯罪适用的主要刑罚方法。
特点：只能独立适用，不能并科适用。
包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
一、管制
（一）概念：是对犯罪分子不予关押，但限制其一定人身自由，交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。
（二）发展历史：管制刑是我国的独创，有一个产生、发展、完善的过程。
1.建国初，管制主要对反革命分子适用，有法院判处的，有公安机关批准的。
2.1956年后，管制统一有法院判决。文化大革命中一度乱用。
3.1979年刑法把它作为主刑一种。
（三）特点：
1、对犯罪分子不予关押。
2、限制一定的人身自由。
3、对犯罪分子自由的限制具有一定期限。期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不超过3年。羁押1日折抵刑期2日。
4、由公安机关执行和群众监督改造。
二、拘役
（一）概念：短期剥夺犯罪分子人身自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。
（二）拘役VS刑事拘留、民事拘留、行政拘留
（1）性质不同：
拘役——刑罚方法
刑事拘留——刑事诉讼中一种强制措施
民事拘留——司法行政性质的处罚
行政拘留——治安行政处罚
（2）适用对象不同：
拘役——犯罪分子
刑事拘留——《刑诉》规定的7种现行犯或重大嫌疑分子
民事拘留——《民诉》规定的6中不构成犯罪的民事诉讼参与人或其他人
行政拘留——违反治安管理法规，尚未达到犯罪程度的行为人
（3）适用的机关不同：
拘役——人民法院的刑事审判部门
刑事拘留——公安机关
民事拘留——人民法院民事审判部门
行政拘留——公安机关
（4）适用的法律依据不同。
拘役——刑法
刑事拘留——刑事诉讼法
民事拘留——民事诉讼法
行政拘留——治安管理处罚法
（三）特点：
1、剥夺犯罪分子的自由。
2、剥夺自由的期限较短，为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年。羁押期1日折抵刑期1日。
3、由公安机关就近执行。
4、享受一定的待遇，每月可回家1——2天，参加劳动的，酌量发给报酬。
三、有期徒刑
（一）概念：剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫劳动并接受教育和改造的刑罚方法。
（二）有期徒刑VS拘役
（1）执行的场所不同
有期徒刑——监狱
拘役——犯罪分子所在地就近场所
（2）执行的机关不同
有期徒刑——监狱
拘役——公安机关
（3）期限不同
有期徒刑——期限长、起点高、幅度大
拘役——期限短、起点低、幅度小
（4）执行期间的待遇不同
有期徒刑——无偿劳动；没有每月回家一至两天的待遇
拘役——参加劳动的，可以酌量发给报酬；每月可以回家一至两天
（5）法律后果不同
有期徒刑——刑罚执行完毕或赦免以后5年内再犯应被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯
拘役——刑罚执行完毕或赦免以后再犯罪的，不构成累犯
（三）特点：
1、剥夺犯罪分子的自由。
2、具有一定的期限，为6个月以上15年以下，数罪并罚时，不超过20年。羁押期1日折抵刑期1日。
3、在监狱或其他场所执行。
4、强迫参加劳动，接受教育和改造。
四、无期徒刑
（一）概念：是剥夺犯罪分子终身自由，强制其参加劳动并接受教育和改造的刑法方法。
（二）无期徒刑VS有期徒刑
（1）期限不同
无期徒刑——剥夺犯罪分子的终身自由
有期徒刑——有期限地剥夺犯罪分子的自由
（2）是否具有可划分性
无期徒刑——不具有可划分性，只适用于犯有严重罪行的犯罪分子
有期徒刑——具有可划分性，既可适用犯有严重罪行的犯罪分子，也可适用犯有较轻罪行的犯罪分子
（3）是否附加剥夺政治权利不同
无期徒刑——必须附加剥夺政治权利终身
有期徒刑——不一定附加剥夺政治权利
（三）特点：
1、剥夺犯罪分子的自由。
2、剥夺自由是没有期限的，即剥夺犯罪分子的终身自由。
3、强迫劳动，接受教育和改造。
4、羁押时间不能折抵刑期。
5、必须附加剥夺政治权利终身。
五、死刑
（一）概念：是剥夺犯罪分子生命的刑法方法，是最严厉的刑罚方法，所以，又称为极刑。
（二）种类/情况：死刑立即执行；死刑缓期两年执行。
（三）争论问题：存废
①贝卡里亚率先提出废除死刑以来，死刑的存废之争已持续了两个多世纪。
②主存论、主废论
③目前，有一半左右的国家完全废除、绝大部分罪废除或者死刑名存实亡。
我国死刑态度：保留死刑，减少死刑，而不废除死刑    理由是：
A、现实生活中，存在着严重的刑事犯罪；
B、保留死刑有利于刑罚目的的实现；
C、保留死刑，符合国民的价值观念，特别是国民重刑主义观念根深蒂固；
D、废除死刑超越了我国先阶段的社会价值理念，不能为广大公民所接受。
我国死刑政策：坚持少杀，犯罪多杀、错杀   理由是：
A、大量适用死刑不符合我国的社会主义性质；
B、死刑的威慑力来源于死刑适用的必要性和谨慎性；
C、生命的丧失具有不可恢复性，死刑的错误适用必将导致不可挽回的损失；
D、限制死刑是当今世界发展的趋势，坚持少杀为顺应这一趋势所必须。
（四）我国对死刑的限制性规定；
1、适用条件——犯罪分子做犯罪行极其严重。
2、适用对象——犯罪时不满18岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑。
“审判时怀孕”：①人民法院审理案件时被告人正在怀孕
②案件起诉到人民法院前被告人怀孕但作了人工流产
3、适用程序——
（1）案件管辖——死刑案件只能由中级以上人民进行一审，基层人民法院无权审理死刑案件。
（2）核准程序——死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应报请最高人民法院核准。
4、执行制度——对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不必立即执行，可判处死刑缓期两年执行。
死缓不是独立的刑种，而是死刑的一种执行制度。  适用条件：
①       适用对象是应当判处死刑的犯罪分子。
②       不必立即执行。
死缓的法律后果：
A、死缓期间，没有犯故意罪，期满减为无期徒刑；
B、死缓期间，有重大立功表现的，减为15~20年有期徒刑；
C、死缓期间，犯故意罪的，由最高人民法院核准，执行死刑。
第三节附加刑
概念：附加刑，是指补充主刑适用的刑法方法。
特点：可以附加适用，也可以独立适用。
包括：罚金、剥夺政治权利、没收财产。
一、罚金
（一）概念：是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
（二）罚金VS行政罚款
（1）性质不同
罚金——刑罚方法
行政罚款——行政处罚
（2）适用对象不同
罚金——犯罪分子
行政罚款——一般违法分子
（3）适用机关不同
罚金——人民法院
行政罚款——公安、海关、税务、工商等
（4）法律根据不同
罚金——刑法
行政罚款——治安管理、海关、税务、工商等行政法律、法规
（三）适用方式
（1）选处罚金：由人民法院根据犯罪的具体情况选择适用，此种情况只能独立适用，不能附加适用。
（2）单处罚金：对犯罪分子只能判处罚金，不能判处其他刑罚。单处罚金只对犯罪的单位适用。
（3）并处罚金：在对犯罪分子判处主刑的同时附加适用罚金，并且是必须附加适用。
（4）并处或单处罚金：既可以附加主刑适用，也可以选择适用。
（四）罚金数额
（1）比例制：不规定具体的罚金数额，而根据犯罪数额的一定比例确定罚金的数额。
（2）倍数制：不规定具体的罚金数额，而根据犯罪数额的一定倍数确定罚金的数额。
（3）比例兼倍数制：不规定具体的罚金数额，而根据犯罪数额的一定比例和倍数确定罚金的数额。
（4）特定数额制：明确规定罚金的数额。
（5）抽象罚金制。抽象规定判处罚金。
（五）罚金数额的司法确定
（1）罚金数额应以犯罪情节为根据，包括犯罪手段、对象、后果、时间、地点等。
（2）还应考虑犯罪人的经济状况。
（3）还应考虑罚金能否起到惩罚与教育改造犯罪人的作用。
（六）缴纳方式：一次或分期缴纳；强制缴纳；随时缴纳；减少或免除缴纳。
二、剥夺政治权利
（一）概念：指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。
（二）剥夺的具体权利：
（1）选举权和被选举权；
（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（3）担任国家机关职务的权利；
（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
（三）适用对象：①既可适用于严重的犯罪，也可适用于较轻的犯罪
②既可适用于危害国家安全的犯罪，也可适用于普通刑事犯罪
（四）适用方式
（1）应当附加适用：一是对危害国家安全的犯罪；二是被判处死刑、无期徒刑的犯罪
（2）可以附加适用：对故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫、故意伤害、盗窃等严重犯罪。
（3）独立适用。当法律规定主刑与剥夺政治权利可以选择适用时，一旦选择剥夺政治权利，就不能再适用主刑。
（五）期限、起算、执行
（1）被判处死刑、无期徒刑的——
·期限：剥夺政治权利终身；
·起算：不存在起算问题；
·执行：永不享有政治权利。
（2）死缓、无期徒刑减为有期徒刑的——
·期限：将剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下；
·起算：从有期徒刑执行完毕或假释之日起算；
·执行：犯罪分子在执行期间不享有政治权利。
（3）判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的——
·期限：1年以上5年以下；
·起算：从主刑执行完毕之日或假释之日起算；
·执行：剥夺政治权利的效力及于主刑执行期间。
（4）判处管制附加剥夺政治权利的——
·期限：与管制期限相同，即3个月以上2年以下；
·起算：与管制期限同时起算；
·执行：与管制同时执行。
（5）独立适用的——
·期限：1年以上5年以下；；
·起算：从判决之日起算；
·执行：执行期间不享有政治权利。
（六）执行机关：公安机关
三、没收财产
（一）概念：是将犯罪分子所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。
（二）没收财产VS罚金
（1）适用对象不同
没收财产——危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪及贪污贿赂罪。
罚金——情节较轻的贪利性犯罪
（2）内容不同
没收财产——没收犯罪分子所有财产的一部或全部，既可以是金钱，也可以是其他财物
罚金——剥夺犯罪分子一定数额的金钱
（3）执行方式不同
没收财产——只能一次性没收，不存在分期执行或减免问题
罚金——可以分期执行，如有困难可以减免
（三）适用方式
（1）与罚金选择并处：在判处主刑的同时，附加适用没收财产或罚金，两者必选其一。
（2）并处：没收财产必须附加主刑适用，审判人员没有取舍余地。
（3）可以并处：可以附加适用，也可不附加适用，由审判人员酌情决定。
（四）没收财产的范围
（1）犯罪分子个人所有的财产，家属所有或应有财产不在没收之列。
（2）没收财产可以是犯罪分子的一部也可以是全部，没收全部的，应对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用
（五）以没收财产偿还债务问题
刑法规定，没收财产以前犯罪分子所负正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应予偿还。
具备条件：（1）必须是犯罪分子在财产被没收以前所负的债务
（2）必须是正当债务
（3）所负债务需要以没收的财产偿还
（4）必须经债权人请求
（六）执行机关：没收财产由人民法院执行，在必要时可会同公安机关执行。
四、驱逐出境
（一）概念：是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。
（二）特点：可以独立适用，也可以附加适用。
（三）适用对象：仅适用于外国人（包括无国籍人）
第四节非刑罚处理方法
一、非刑罚处理方法的概念
（一）概念：是指人民法院对犯罪分子适用的刑罚以外的处理方法。
（二）特点：对犯罪分子适用，但不具有刑罚性质；可以与刑事处罚同时适用，也可以独立适用。
二、非刑罚处理方法的种类
1、判处赔偿经济损失和责令赔偿损失。
2、训诫、责令具结悔过和责令赔礼道歉。
3、由主管部门予以行政处罚或行政处分。
三、非刑罚处理方法的适用条件
1、判处赔偿经济损失的适用条件：
（1）犯罪行为与经济损失有因果关系；
（2）适用对象是犯罪分子。
2、训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚、行政处分的适用条件：
（1）对象是罪行轻而免于刑罚的犯罪分子；
（2）根据案件情况需要给予适当的处理。
 
第十六章刑罚裁量
第一节刑罚裁量概述
一、刑罚裁量的概念
（一）概念：人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚，是否立即执行的审判活动。
（二）特征：
1、主体——人民法院。
2、对象——犯罪分子。
3、前提——定罪。
4、根据——刑事责任的大小。
二、刑罚裁量的任务
1、决定对犯罪分子是否判处刑罚。
2、决定对犯罪人判处何种刑罚和多重的刑期。
3、决定对犯罪人判处的刑罚是否立即执行。
4、决定对犯罪人是否数罪并罚。
三、意义
1、量刑是实现刑事责任的重要环节。
2、适当量刑是正确行刑的前提和基本保障。
3、正确量刑有助于维护公民的合法权益和社会安定。
第二节量刑的原则
一、量刑的概念
由刑法明文规定的，贯穿于全部量刑活动并对量刑工作具有指导意义和制约作用的法律准则。
二、量刑的原则
刑法规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，依照本法的有关规定判处。
（一）量刑必须以犯罪事实为根据
1、犯罪事实是量刑适当的首要根据
（1）查清本案的犯罪事实，其中哪些是犯罪构成事实，哪些虽不是犯罪构成事实但却影响量刑；
（2）明确全部犯罪构成事实中，哪些属于定罪情节，哪些转化为量刑情节；
2、犯罪性质是量刑适当的基本根据。
（1）弄清各种犯罪的构成要件和构成类型，有利于区分此罪与彼罪的界限；
（2）只有严格区分此罪与彼罪的界限，才能准确判断犯罪的性质；
（3）只有正确认定犯罪的性质，才能实现量刑的合法性和公正性。
3、情节和对社会的危害程度是量刑轻重的重要依据。
（1）量刑情节是指定罪情节以外的，人民法院以在法定刑限度以内或以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或免除处罚的主客观事实情况。是人民法院在特定的法定刑范围内或法定刑以下对犯罪分子处罚宽严的唯一根据。
（2）量刑时对犯罪事实、犯罪性质、量刑情节进行全面深入分析、比较、权衡，最后作出具体案件社会危害“量”大小的理性评价和科学判断。
（二）量刑必须以刑法规定为准绳
1、必须严格依照刑法总则关于刑罚体系的规定，正确适用各种刑罚方法。
2、必须严格遵守刑法总则和分则关于法定量刑情节的规定，正确决定宣告刑。
3、必须严格遵照刑法总则规定的各种量刑制度，正确适用刑罚。
第三节  量刑情节体系
一、量刑情节的概念
（一）概念：定罪情节以外的，人民法院以在法定刑限度以内或以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或免除处罚的主客观事实情况。
（二）特征：
（1）是定罪情节以外的，表明行为社会危害程度或行为人认识危险程度的主客观实施情况；
（2）包括罪前情节、部分罪中情节、罪后情节；
（3）只能在法定刑内发挥作用；
（4）是对犯罪分子落实刑事责任和实现刑罚个别化的根据。
（三）定罪情节VS量刑情节
（1）定罪情节——是行为成立犯罪的根据，揭示该种犯罪的共性；
量刑情节——表明个案之间的特点，揭示同种犯罪中不同案犯的个性。
（2）定罪情节——决定具体犯罪的性质和追究刑事责任的统一范围，同法定刑有必然联系；
量刑情节——以某种法定刑为适用前提，是刑罚个别化的唯一根据，同宣告刑有必然联系。
（3）定罪情节——只限于罪中情节，外延狭窄；
量刑情节——包括罪前情节、部分罪中情节、罪后情节，外延广泛。
二、量刑情节的体系
（一）以情节的渊源不同为依据
（1）法定量刑情节
（2）司法解释规定的量刑情节
（3）定罪剩余的犯罪构成事实转化的从重情节
（4）酌定量刑情节
（二）以情节的性质不同为依据
（1）体现社会危害性程度的量刑情节
（2）体现行为人人身危害性程度的量刑情节
（三）以情节的处罚功能不同为依据
（1）从重处罚的量刑情节
（2）从宽从轻处罚的量刑情节
（四）以情节处罚功能的单复为依据
（1）单功能量刑情节
（2）多功能量刑情节
（五）以情节适用范围为依据
（1）总则性量刑情节
（2）分则性量刑情节
（六）以情节是否必须适用为依据
（1）命令性量刑情节
（2）授权性量刑情节
三、法定量刑情节
（一）法定从宽量刑情节——27个
1、法定多功能从宽处罚情节——21个
（1）法定“减轻或免除处罚”情节——12个
（2）法定“从轻、减轻或免除处罚”情节——5个
（3）法定“从轻或减轻处罚”情节——4个
2、法定单功能从宽处罚情节——6个
（1）可以免除处罚情节——2个
（2）可以减轻处罚情节——1个
（3）可以不追究刑事责任情节——1个
（4）应当不适用死刑情节——1个
（5）可以酌情处罚情节——1个
（二）法定从重处罚情节——46个
1、总则性从重处罚情节——2个
2、分则性从重处罚情节——44个
（1）适用于危害国家安全罪特定罪名的从重处罚情节——3个
（2）适用于破坏社会主义市场经济秩序罪特定罪名的从重处罚情节——9个
（3）适用于侵犯公民人身权利、民主权利罪特定罪名的从重处罚情节——11个
（4）适用于妨害社会管理秩序罪特定罪名的从重处罚情节——10个
（5）适用于贪污贿赂罪特定罪名的从重处罚情节——8个
（6）适用于其他罪名的从重处罚情节——3个
四、酌定量刑情节
（一）酌定从轻处罚情节——34
1、行为主体方面的酌定从轻处罚情节——9
2、行为心态方面的酌定从轻处罚情节——6
3、行为方面的酌定从轻处罚情节——8
4、行为客体方面的酌定从轻处罚情节——9
5、其他方面的酌定从轻处罚情节——2
（二）酌定从重处罚情节——28
1、行为主体方面的酌定从重处罚情节——6
2、行为心态方面的酌定从重处罚情节——5
3、行为方面的酌定从轻处重情节——7
4、行为客体方面的酌定从重处罚情节——8
5、其他方面的酌定从轻处重情节——2
第四节  量刑情节的适用
一、从重、从轻处罚的界限
●学说
“中间线”说：对从重处罚，在法定刑的平均刑期以上考虑应当判处的刑罚；对从轻处罚，在法定刑的平均刑期以下考虑应当判处的刑罚。
“基准点”说：在一定量刑幅度内确定一个基准点，基准点以上是从重，以下是从轻。
我们：“中间线”说
二、多功能从宽处罚情节的功能选择
（一）概念：多功能从宽处罚情节，指在量刑中其两三种从宽处罚作用的情节。
（二）结构形式：（1）减轻或免除处罚
（2）从轻、减轻或免除处罚
（3）从轻或减轻处罚
（4）从轻或免除处罚
（三）功能选择根据：犯罪人所犯罪行轻重和具体表现。
三、减轻处罚的限度
（1）法定刑为死刑的，减轻处罚的底线拟以10年有期徒刑为当；
（2）法定刑为无期徒刑和15年有期徒刑的，减轻处罚的底线拟以7年有期徒刑为当；
（3）法定刑为10年有期徒刑的，减轻处罚的底线拟以3年有期徒刑为当；
（4）法定刑为7年有期徒刑的，减轻处罚的底线拟以6个月有期徒刑为当；
（5）法定刑为5年和3年有期徒刑的，减轻处罚不受限制。
第十七章刑罚裁量制度
第一节  累 犯
一、累犯的概念和意义
（一）概念：因犯罪受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定的期限内又犯一定之罪的犯罪人。
（二）有效地保证刑罚的特殊预防与一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。
（三）累犯VS再犯
1、联系：都是两次或两次以上实施了犯罪行为。
2、区别：
（1）前后罪的罪过形式不同
①累犯——前后罪必须都是故意的犯罪；
②再犯——没有此种限制。
（2）成立要件不同
①累犯——前罪受过刑罚，且后罪应受刑罚；
②再犯——不要求。
（3）时间限制不同
①累犯——后罪须在前罪执行完毕或赦免以后的法定期限内实施；
②再犯——前后罪之间无时间限制。
二、累犯的种类和构成条件
（一）一般累犯
（1）概念：因故意犯罪受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免后，在法定期限内又犯故意犯罪的犯罪人。
（2）构成要件：
①罪质条件——前罪和后罪都是故意犯罪。
②刑度条件——前罪判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。
③时间条件——后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后5年内。
注意：
▲被假释的罪犯、被缓刑的罪犯在考验期内，犯罪的，不构成累犯。
▲在外国犯罪，受过处罚后，回到国内后又犯罪，是否构成累犯，我们认为构成。
（二）特别累犯
（1）概念：犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免后的任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪人。
（2）构成要件：
①罪质条件——前、后罪都必须是危害国家安全罪。
②刑度条件——前罪被判处、后罪应当判处的刑罚种类及轻重不受限制。
③时间条件——后罪发生的时间不受限制。
三、累犯的刑事责任
刑法规定，对累犯应当从重处罚。
（1）对于累犯必须从重处罚；
（2）从重处罚，是相对于不构成累犯应承担的刑事责任而言。
（3）从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节、社会危害程度确定刑罚。
第二节自首与立功
【自首】
一、自首的概念和意义
（一）概念：犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。
（二）意义：①有利于瓦解犯罪势力；②可以减少侦查机关破案的困难。
二、自首的种类及其成立条件
（一）一般自首
1、概念：犯罪分子犯罪后，自动投案，如实供述自己罪行的行为。
2、成立条件：
（1）自动投案
①必须发生在犯罪人尚未归案之前；
②必须基于本人的意志；
③必须自愿置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实。
（2）如实供述自己的罪行。
①投案人供述的必须是犯罪事实。
②投案人所供述的必须是自己的犯罪事实。
③投案人所供述的犯罪必须如实陈述。
（二）特别自首
1、概念：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为
2、成立条件：
（1）主体必须是犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯。
（2）必须如实供述的司法机关尚未掌握的本人其他罪行。
三、自首的认定
（一）共同犯罪案件自首的认定
《解释》规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
（二）对犯有数罪案件自首的认定
《解释》规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
（三）过失犯罪自首的认定
只要符合自首成立的条件，就应依法认定为自首。
四、自首与坦白的关系
1、坦白概述
（1）概念：犯罪分子被动归案之后，自己如实交代自己犯罪事实的行为。
（2）“被动归案”情况：被采取强制措施而归案；被司法机关传唤而归案；被群众扭送而归案。
2、自首VS坦白
（1）联系：
①均以自己实施了犯罪行为为前提；
②都是犯罪人对自己所犯罪行的主观心理态度的外在表现形式；
③都是在归案后如实交代自己的犯罪事实；
④都是从宽处罚的情节。
（2）区别：
①自首——自动投案；坦白——被动归案。
②自首——交代的可以是已被发觉的或未被发觉的事实；坦白——交代的是已被发觉的事实。
③自首——供述犯罪事实的态度主动；坦白——供述犯罪事实的态度被动。
④自首——人身危险性较轻；坦白——人身危险性较重。
⑤自首——属于法定从宽情节；坦白——属于酌定从宽情节。
五、自首犯的刑事责任
（1）对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；
（2）犯罪较轻的，可以免除处罚；
（3）犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻处罚或者免除处罚。
【立功】
一、立功的概念和意义
（一）概念：犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。
（二）情形：
（1）犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实；
（2）提供重要线索，从而使司法机关得以侦破其他案件；
（3）《解释》规定，阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；具有有利于国家和社会的突出表现的。
（三）意义：
（1）有利于提高司法机关办案效率；
（2）有利于瓦解犯罪势力；
（3）有利于教育改造犯罪分子。
二、立功的种类和表现形式
（一）一般立功
1、检举、揭发他人犯罪行为，查证属实的；
2、提供其他案件的重大线索，使司法机关得以侦破其他案件；
3、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的；
4、在押期间制止他人犯罪活动。
（二）重大立功
1、检举、揭发他人犯罪行为，查证属实的；
2、提供其他案件的重大线索，使司法机关得以侦破其他案件；
3、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的；
4、在押期间制止他人犯罪活动；
5、对国家和社会有重大贡献。
三、立功犯的刑事责任
1、一般立功的，可以从轻或减轻处罚；
2、重大立功的，可以减轻或免除处罚；
3、自首又有重大立功的，应当减轻或免除处罚。
4、共同犯罪中犯罪分子到案后，揭发同案犯的，可以酌情予以从轻处罚。
第三节数罪并罚
一、数罪并罚概述
（一）概念：人民法院对判决宣告前一人所犯数罪，或者判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪，在分别定罪量刑后，依照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定执行刑罚的制度。
（二）特点和适用条件
1、一人犯有数罪；
2、所犯数罪必须发生在法定的时间内；
3、必须依据法定的并罚方法决定应执行的刑罚。
（三）数罪并罚制度的意义
（1）便于审批人员科学地量刑；
（2）保障法律准确适用；
（3）有利于保障被告人的合法权益；
（4）便于刑罚执行机关对犯罪分子执行刑罚；
（5）便于法院适用减刑或假释。
二、数罪并罚的原则
（一）概述
1、并科原则（相加原则）：将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的处罚原则。
2、吸收原则：对一人所犯数罪采用重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则。
3、限制加重原则（限制并科原则）：以一人所犯数罪中应当判处或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。
4、折衷原则（混合原则），根据不同情况，以一种原则为主，兼采其他原则。
（二）我国数罪并罚的原则：以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则。
（1）特点：全面兼采各种数罪并罚原则，限制加重原则居于主导地位，吸收原则和并科原则处于辅助地位。
（2）具体适用：
①判决宣告数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则。
②判决数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则。
③判决宣告的数个有期自由刑（有期徒刑、拘役、管制），采取限制加重原则合并处罚。
④数罪中有判处附加刑的，采用并科原则。
●如果数罪中，判处不同种的自由刑，怎样并罚呢？有几种观点：
A、吸收说；B、分别执行说；C、折抵说；D、比例并罚说。
三、不同情况下数罪并罚原则的具体适用
（一）判决宣告前一人犯数罪的并罚——“限制加重”
刑法规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
●争议：对同种数罪应否并罚
A、一罚说：同种数罪作为一罪从重或者加重处罚；
B、并罚说：数罪并罚并没有排除同种数罪的并罚；
C、折衷说：应当以能否达到罪行相适应为标准，决定是否并罚。
我们：原则上无需并罚，只需一罪从重处罚；当法定刑过轻难以达到罪责刑相适应，
（二）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪的并罚——“先并后减”
刑法规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
（三）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪的并罚——“先减后并”
刑法规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
四、关于数罪并罚的其他问题
1、罪犯刑满释放后犯新罪，同时发现漏罪的，应当并罚；同种罪的可以一罪从重处罚。
2、判决宣告后，刑罚执行完毕前，犯罪分子犯多个罪的，应当并罚。采用一次并罚说。
3、判决宣告后，尚未交付执行时，发现漏罪的，应当并罚；判决未生效时，由二审法院发回重审，再并罚。
4、判决宣告后，刑罚执行完毕前，犯罪分子又犯新罪、发现漏罪的，对漏罪量刑，先按先并后减的方法并罚，决定执行的刑期，再与新罪的刑期并罚。
5、在原判决已经并罚的情况下，又发现漏罪，将对漏罪所判处的刑罚与原判决的刑罚依相应原则执行。
第四节缓 刑
一、缓刑的概念和意义
（一）概念：
1、各国
（1）刑罚暂缓宣告（广义）：对被告人所犯之罪确认后，在一定期限内不予宣告，如果在缓刑考验期内没有发生应当撤销缓刑的法定事由，即不再宣告对其科处刑罚制度。
（2）刑罚暂缓执行（狭义）：对被告人宣告判处刑罚的同时宣告缓刑，如果在缓刑考验期内发生了应当撤销缓刑的法定事由，即撤销缓刑；反之，期限届满后则不再执行所宣告的刑罚制度。
（3）缓予起诉：对犯有轻微罪行的人，在一定期限内附条件暂缓起诉的制度。
2、我国 —— 刑罚暂缓执行
（二）种类：（1）一般缓刑（2）战时缓刑
（三）基本特征：判处刑罚，同时宣告暂缓执行，但又在一定时期内保持执行所判刑罚的可能性。
（四）概念比较
1、缓刑VS免予刑事处罚（只定罪不判刑）
缓刑——在判刑基础上，仍有执行刑罚可能性；
免予刑事处罚——不存在曾被判刑和仍有执行刑罚可能性问题。
2、缓刑VS监外执行
（1）性质不同
缓刑——附条件暂缓执行原判刑罚；
监外执行——执行场所变化，原判刑罚仍执行。
（2）适用对象不同
缓刑——被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子
监外执行——被判处无期徒刑、有期徒刑、拘役者
（3）适用条件不同
缓刑——犯罪分子的犯罪情节、悔罪表现、不致再危害社会
监外执行——被关押者有严重疾病或怀孕、需要给婴儿哺乳
（4）使用方法不同
缓刑——在判刑同时予以宣告，并依法确定缓刑考验期
监外执行——判刑后适用的变通方法，不需确定考验期，情况消失即收监
（5）法律依据不同
缓刑——刑法
监外执行——刑事诉讼法
3、缓刑VS死缓
（1）适用对象不同
缓刑——拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子
死缓——被判处死刑的犯罪分子
（2）执行方法不同
缓刑——不予关押
死缓——必须关押，并实行劳动改造
（3）考验期间不同
缓刑——因刑种和刑期的不同而不同
死缓——2年
（4）法律后果不同
缓刑——①不再执行 ②撤销缓刑，前后罪并罚
死缓——①予以减刑 ②执行死刑
（五）意义：
第一，缓刑有助于避免短期自由刑的弊端，最好地发挥刑罚功能，符合刑罚经济的思想。
第二，有助于实现刑罚的目的。
第三，缓刑是实现刑罚社会化的重要保障。
二、一般缓刑
（一）概念：人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生撤销缓刑的法定事由，原判刑罚就不再执行的制度。
（二）适用条件
1、犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑的刑罚。
2、犯罪分子不是累犯。
3、根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，认为适用缓刑不致再危害社会。
（三）缓刑的考验期
（1）拘役的考验期是1年以下2个月以上。
（2）有期徒刑的考验期是5年以下，1年以上。
（四）缓刑考验期内的考察
1、遵循刑法第75条的规定
（1）遵守法律、行政法规，服从监督；
（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（3）遵守考察机关关于会客的规定；
（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
2、由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合
3、是否具有刑法第77条的情形，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
（五）缓刑的法律后果
1、缓刑期间未犯新罪或发现漏罪的，考验期满原判刑罚不再执行。
2、撤销缓刑，实行数罪并罚或执行原判刑罚。
（1）犯新罪，撤销缓刑，原判刑罚与新罪按第69条的规定并罚；
（2）发现漏罪，撤销缓刑，原判刑罚与漏罪按第69条的规定并罚。
（3）违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚。
三、战时缓刑
（一）概念：在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓执行刑罚，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。
（二）适用条件
1、时间条件——必须在战时。
2、对象条件——只能是判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。
3、关键条件——必须在战争条件下宣告缓刑没有现实危险性。
（二）一般缓刑VS战时缓刑
1、适用对象不同
一般缓刑——除累犯外的被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子
战时缓刑——除累犯外的被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人
2、适用的时间不同
一般缓刑——无时间限制
战时缓刑——只适用于战时
3、适用的实质条件不同
一般缓刑——确实不致在危害社会
战时缓刑——必须在战争条件下宣告缓刑没有现实危险性
4、适用方法不同
一般缓刑——在宣告缓刑同时依法确定缓刑考验期
战时缓刑——没有缓刑考验期
5、考察内容不同
一般缓刑——《刑法》77条情形
战时缓刑——犯罪军人是否具有立功表现
5、法律后果不同
一般缓刑——无论缓刑是否被撤销，所宣告的罪行仍然成立
战时缓刑——犯罪军人确有立功表现的，原判刑罚可予撤销，罪刑同灭
 
第十八章  刑罚执行制度
第一节刑罚执行概述
一、刑罚执行的概念和特征
（一）概念：有行刑权的司法机关依法将生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。
（二）特征：
1、刑罚执行是将刑罚付诸实施的一种司法活动。
2、刑罚执行的前提和基础是人民法院的生效判决。
3、执行的主体是有行刑权的司法机关。
二、刑罚执行的原则
1、教育性原则
（1）概念：执行刑罚应从实现特殊预防及一般预防的目的出发，对犯罪人及社会公众进行积极教育。
（2）要求：①正确执行刑罚；
②坚持惩罚与改造相结合、教育和劳动相结合的原则；
③对受刑人的改造，要以教育疏导为主、强制执行为辅；
④区别对待，根据每个犯罪人的个人性格、犯罪种类、人身危险程度等，采取不同的教育方法。
2、人道主义原则
（1）概念：尊重犯人人格，禁止使用残酷处罚手段，注重犯人的政治思想和文化技能教育，促使其成为自食其力的新人。
（2）要求：①人格上不歧视犯人，使其树立起新生的信念；
②建立科学的刑罚执行制度，正确适用死缓制度，减少死刑的立即执行；
③生活上关心犯人，尤其对未成年犯，医治其心灵创伤；
④积极为刑满释放人员提供参加学习、工作的机会。
3、区别对待原则
（1）概念：刑罚执行过程中，根据犯人的具体情况，给予个别处遇措施。
（2）要求：①关押上，根据犯人犯罪性质不同分别关押；
②教育上，根据犯人认罪态度和思想改造难易，采取不同的教育方式。
③劳动上，根据犯人身体条件和文化程度，分配适当工种，制定合理定额。
④奖惩上，根据犯人的表现给予奖惩。
4、社会化原则
（1）概念：刑罚执行过程中，依靠社会力量对受刑人进行帮教，使之复归社会。
（2）要求：①调动社会积极因素影响犯罪人
②培养受刑人再社会化能力，使之适应社会
第二节减 刑
一、减刑概述
（一）概念：对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间有悔改或立功表现，而适当减轻刑罚的行刑制度。
●争议：关于死缓期满减为无期徒刑或有期徒刑的，是否属于这里的减刑
我们：不包括死缓的减刑。
（二）两种情况：①由较重的刑种减为较轻的刑种；②由较长的刑期减为较短的刑期。
（三）概念比较
1、减刑VS改判
减刑——对正确判决的刑罚予以调整，只能有利于被告人；
改判——结果可能有利于被告人，也可能不利于被告人。
2、减刑VS减轻处罚
减刑——在行刑的过程中，罪犯有悔改表现，对原判刑法的调整；
减轻处罚——在量刑的过程中，低于法定刑以下处罚。
二、减刑的条件
1、适用对象——被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。
2、适用根据——犯罪分子有悔改表现或立功表现：①悔改表现；②立功表现；③重大立功表现。
3、适用限度——被判处有期自由刑的犯罪分子，不论经过几次减刑，实际执行的刑期不得少于1/2；
被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行不得少于10年。
4、起始时间和间隔时间——按照司法解释执行。
三、减刑的程序和减刑后的刑期计算
（一）减刑的程序：由执行机关向中级以上的人民法院提出减刑建议书，人民法院组成合议庭进行审理，符合减刑条件的，予以减刑。非经法定程序不得减刑。
（二）减刑后的刑期计算
（1）对于原判处管制、拘役和有期自由刑的减刑，减刑后的刑期从原判决执行之日起计算；原已执行的部分，计算在减刑后刑期之内。
（2）对于原判处无期徒刑减为有期徒刑的减刑，其刑期从裁定减刑之日起算；已执行的部分，不计算在减刑后的刑期之内。
（3）原判无期徒刑减为有期徒刑的，依法再减刑的，从无期徒刑裁定减刑之日起计算。
（4）对复查改判的案件，如果犯罪分子被减过刑的，其减刑继续有效。
第三节假 释
一、假释概述
（一）概念：对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑罚后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，因而附条件地将其提前释放的制度。
（二）意义：①贯彻了惩办与宽大相结合的政策；
②利于实现刑法的任务和目的；
③鼓励犯罪分子改造，又有利于节约刑罚资源。
（三）概念比较
1、假释VS刑满释放：是否附有条件；是否有执行剩余刑期可能性。
2、假释VS监外执行：执行方式不同；完毕后是否收监。
3、假释VS缓刑：适用对象不同；宣告时间不同。
4、假释VS减刑：适用对象不同；宣告次数不同。
二、假释的条件
1、适用对象——只能是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，但对累犯和因杀人、爆炸、抢劫、绑架等暴力性犯罪且被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
2、限制性条件——是犯罪分子必须已经执行了一定刑罚：有期徒刑1/2以上，无期徒刑10年以上。
3、实质性条件——在执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会。
根据最高人民法院的解释，在把握假释的实质条件时，应注意三种情况的假释：
（1）对未成犯，条件适当放宽：
（2）对老年和身体有残疾的罪犯的假释，只要他们有悔改表现、丧失作案能力、生活能力的可以予以假释。
（3）对死缓罪犯，经过减刑，不论是几次，符合假释条件的，可以给予假释。
三、假释的程序、考验及撤销
（一）假释的程序：由执行机关向中级以上的人民法院提出假释建议书，人民法院组成合议庭进行审理，符合假释条件的，予以假释。非经法定程序不得假释。
（二）假释的考验
1、考验期限。有期徒刑的考验期限为没有执行完的刑期，无期徒刑的考验期限为10年。考验期限从假释之日起算。
2、考验内容：
（1）遵守法律、行政法规，服从监督；
（2）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；
（3）遵守监督机关关于会客的规定；
（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。
3、执行机关及后果
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果没有被撤销假释的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。
（三）假释的撤销情况及处理：
（1）考验期内犯新罪，撤销假释，按“先减后并”的方法并罚，即使在考验期满后才发现，且没超过追诉时效的，也应如此。
（2）考验期内发现漏罪，按“先并后减”的方法并罚。
（3）考验期内有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
 
第十九章刑罚的消灭
第一节  刑罚消灭概述
一、刑罚消灭的概念
（一）概念：由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。
（二）特征：
1、前提是对犯罪人应当适用或执行刑罚或者正在执行刑罚。
2、司法机关丧失了对犯罪分子执行刑罚的权力。
3、刑罚权的消灭基于一定事由。（1）法定事由，如超过追诉时效、特赦等；（2）事实事由，如罪犯死亡等。
二、刑罚消灭的主要法定原因
（1）超过追诉时效；
（2）经过特赦免除刑罚的；
（3）告诉才处理的，没有告诉或撤回告诉的；
（4）遇上天灾人祸，缴纳不上罚金的。
第二节  时 效
一、时效概述
（一）概念：刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任和执行刑罚的有效期限。
（二）分类：追诉时效、行刑时效。
①追诉时效：刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。
②行刑时效：刑法规定的对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期限。
▲我国仅规定了追诉时效，而没有规定行刑时效——意义：
（1）符合我国刑罚的目的；
（2）有利于司法机关集中精力办理现行的刑事案件；
（3）可以节约人力、物力、财力；
（4）有利于社会稳定。
二、追诉时效
（一）追诉时效的期限
刑法规定，犯罪经过下列期限不再追诉：
（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；
（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；
（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；
（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
（二）追诉期限的计算
1、一般犯罪的追诉期限的计算：从犯罪之日起算
●争议：“犯罪之日”的含义
A、犯罪成立之日；B、犯罪实施之日；C、犯罪行为发生之日；D、犯罪行为完成之日；E、犯罪行为停止之日。
我们：犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。
①不以危害结果为要件的犯罪，危害结果发生之日即为犯罪成立之日；
②以危害结果为要件的犯罪，实施行为之日即为犯罪成立之日
2、连续或继续犯罪追诉期限的计算：从行为终了之日起算
①连续犯，最后一个独立的犯罪行为完成之日即为犯罪行为终了之日；
②继续犯，处于持续状态的一个犯罪行为结束之日即为犯罪行为终了之日。
3、追诉时效的中断：在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。若在两个罪的追诉期内，对两个罪都可以追究，实行数罪并罚。
4、追诉时效的延长：
（1）在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
（2）被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
第三节赦 免
一、赦免的概念和种类
（一）概念：国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。
（二）种类：大赦和特赦
1、大赦
（1）概念：国家对某一时期内犯有一定之罪的犯罪人免于追诉和免除刑罚执行的制度。
（2）对象：任何犯罪人
（3）特点/效果：既赦其罪，亦赦其刑。不存在犯罪记录。
2、特赦
（1）概念：国家对特定的犯罪人免除全部或部分刑罚的制度。
（2）对象：特定的犯罪人
（3）特点/效果：只赦其刑，不赦其罪。存在犯罪记录。
3、大赦VS特赦
（1）适用的对象不同。（2）效力不同。
▲我国现行宪法规定的赦免，是指特赦，由全国人大常委会决定，由国家主席发布特赦令。
二、我国赦免制度的情况及特点
（一）情况：自1959年以来，我国共实行了七次特赦：
（1）1959、9、17——蒋介石集团、伪满洲国战犯、反革命犯和普通刑事犯；
（2、3）分别于1960、1、19和1961、12、16——以上两次对蒋介石集团、伪满洲国战犯；
（4、5、6）分别于1963、3、30；1964、12、12和1966、3、29——以上三次对蒋介石集团、伪满洲国和伪蒙疆自治政府的战犯；
（7）1975、3、17——全部战犯，共293名。
（二）七次特赦的特点：
（1）特赦的对象主要是战犯：
（2）特赦的条件是必须关押、改造一定时间和确有改恶从善表现；
（3）根据悔改表现，予以释放或减刑；
（4）具有严格程序，通过特赦令的方式颁布实施；
（5）特赦的效力只及于刑而不及于罪。