解放军文职招聘考试 刑法学

 刑法学
第一章   刑法概说
第一节   刑法的概念和性质
一、刑法的概念
刑法，是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体些说，刑法就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人处以何种刑罚处罚的法律。
正确地把握这一概念，要掌握以下几点：
首先，刑法是统治阶级意志的反映，是维护统治阶级的利益，因而具有阶级性。
其次，刑法所规定的内容是犯罪与刑事责任，即规定什么行为是犯罪，对各种犯罪应如何追究刑事责任，以及对犯罪人如何适用刑罚处罚。
最后，刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。
根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法 。
广义刑法，是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。
狭义刑法，仅指系统规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪及其刑罚的规范的刑法典。
根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。
普通刑法，是指效力及于一国领域内任何地区和个人的刑法规范，也就是具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。
特别刑法有两层含义：一是作为普通刑法的对称，指国家为适应某种特殊需要而颁布的效力仅及于特定人、特定时间或特定条件的刑法规范，又称为实质意义上的特别刑法 ；二是作为现行刑法典的对称，指国家为弥补现行刑法典的不足而颁布的一切刑法规范，又称为形式意义上的特别刑法。在我国，特别刑法也就是指单行刑法和附属刑法。
根据法规的独立性与否，可将刑法分为单一刑法和附属刑法。
单一刑法，是指某一法规的内容全部或基本上是刑法规范，包括刑法典、单行刑法、刑法立法解释等。
单行刑法，也就是单行刑事法律，是指针对某种或某一类犯罪而制定的刑事法律。它是为补充、修改刑法典而由最高立法机关颁布的刑法规范，其内容基木上是刑法规范，但有时也包括一些非刑法的内容。刑法立法解释是国家立法机关对刑法规范之含义所作的说明。
附属刑法，是指非刑事法律中有关犯罪与刑罚的规定。在附属刑法中，刑法规范不是主要部分。
二、刑法的性质
刑法的性质具有两方面的含义：一是刑法的阶级性质；二是刑法的法律性质。
（一）刑法的阶级性质
刑法是一个历史的范畴，和其他法律一样，不是自古以来就有的。在原始社会末期，随着私有制和阶级的出现，刑法才作为阶级矛盾不可调和的产物应运而生。刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法规定的基本内容是犯罪、刑事责任和刑罚，也就是通过对犯罪人追究刑事责任和适用刑罚来为统治阶级服务。刑法的阶级本质是由国家的阶级本质决定的。剥削阶级国家刑法为了统治阶级的整体利益，规定了一些所谓保护全体人民利益的条款，但这并不能掩盖剥削阶级国家刑法的阶级性。我国刑法是社会主义类型的刑法，反映工人阶级和广大人民群众的意志。
（二）刑法的法律性质
刑法的法律性质，作为法律体系中之一部分所具有的特征。刑法与其他部门法如民法、行政法、经济法等比较起来，有两个显著的特点： 其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。民法、行政法等部门法律都是调整一定范围内的社会关系的。刑法所保护的社会关系涉及社会生活的各个方面，既涉及经济基础，又涉及上层建筑。其二，刑法的强制性最为严厉。任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。但是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。正因为刑法具有以上特点，所以刑法的法律性质不同于其他法律，它是直接用来同犯罪作斗争的法律。

第二节   刑法的根据和任务
一、刑法的根据
依照我国刑法典第1条的规定，制定刑法的根据包括法律根据和实践根据
（一）制定刑法的法律依据
宪法是国家的根本大法，也是我国刑法制定和修订的法律依据。刑法必须以宪法为其立法依据，并且在自己的领域内为具体贯彻宪法的精神和原则，通过具体的刑法规范及其适用，保障宪法的实施。刑法的规定及其解释不能与宪法相抵触，否则便没有法律效力；刑事立法根据宪法所规定的立法权限和立法程序进行，否则就是违宪行为。总之，宪法是刑法的母法，刑法是宪法的子法。子法必须贯彻母法的基本要求，并为保障母法的实施服务。
（二）制定刑法的实践根据
我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是刑法制定和修订的实践根据。调查研究、实事求是、一切从实际出发，是我国刑事立法的根本指导原则。按照这一原则，我们制定和修订刑法，既不能凭主观想象，也不能照抄照搬前人或者外国现成的东西，而必须从我国还处在社会主义初级阶段这一根本形势国情出发，系统地进行调查研究，了解犯罪的现实状况和发展态势，从而认真总结我国同犯罪作斗争的经验和对策，将其具体化为刑法规范，使我国的刑法正在成为一部具有中国特色的社会主义刑法。从刑法制定和修订的内容来看，我国多年来在同犯罪作斗争中形成的有效的、成熟的经验和一系列独创制度以及出现的新型犯罪也作了规定和反映。刑法还要具有适当的超前性，从动态上把握客观实际。
二、制定刑法的目的
刑法第1条明确规定了制定刑法的目的，即“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国 同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”根据该规定，刑法制定的目的在于惩罚犯罪，保护人民。 这是由我国刑法的性质决定的，与刑法的任务一致。
三、刑法的任务
刑法第2条规定“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”
根据这一规定，刑法的任务可以从以下两个方面加以说明:惩罚犯罪与保护人民的统一
（1）刑法典第2条的规定表明，刑法惩罚的对象只能是实施了犯罪行为的人。因为犯罪不同于其他违法行为。犯罪的社会危害性比任何违法行为的社会危害性都严重。我国是人民民主专政的社会主义国家。这就决定了我国刑法的打击锋芒必然主要指向那些危害社会主义国家安全和敌视、破坏社会主义建设的一切严重的犯罪分子。刑法规定对犯罪分子处以较重的刑罚，危害特别严重的，情节特别恶劣的甚至可以处以死刑。这就使我们能够有效地打击敌人，惩罚犯罪。
（2）刑法典第2条规定的保护方面的任务，概括说就是保护国家和人民的利益，保护社会主义社会的关系，保障社会主义建设事业的顺利进行。具体而言，表现在以下几个方面：
①保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。这是我国刑法的首要任务。
②保护社会主义的经济基础。我国社会主义的经济基础直接关系到政权和制度的巩固及社会生活的正常与繁荣，因此，保护社会主义的经济基础是我国刑法的重要任务。
③保护公民的人身权利、民主权利、财产权利和其他权利。保护人民的合法权益是我国刑法的根本任务，也是我因刑法任务的重要内容之一。我国刑法坚决保护公民所享有的人权 。
④维护社会秩序。 刑法是维护社会秩序，稳定社会环境的强有力的法律武器。维护社会秩序，净化社会环境，是保障社会主义现代化建设事业的顺利进行。

第三节   刑法的体系和解释
一、刑法的体系
刑法的体系，即是指刑法的组成和结构。我国修订后的刑法典分为总则、分则和附则三部分。
刑法总则，是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵循的共同的规则。
刑法分则，是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，是解决具体行为定罪量刑的标准。
刑法总则与刑法分则的关系是一般与特殊、 抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把刑法总则和分则紧密地结合起来加以研究，才能正确地认定犯罪、确定责任和适用刑罚。
二、刑法的解释
刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明 。
刑法的解释，可以从不同方面进行分类，主要有以下两种分类:
（一）根据解释的效力，刑法的解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释。
1、立法解释，就是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。
刑法的立法解释对于弥补刑法规范中的漏桐，使刑法规范适应复杂多变的客观情况，维护刑法的稳定性，具有重要作用 。
刑法的立法解释包括三种情况:
（l）在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释 。
（2）由国家立法机关在法律的起草说明或修订说明中所作的解释。
（3）刑法在施行中如发生歧义，由全国人大常委会进行解释 。
2、司法解释，就是由最高司法机关对刑法 的含义所做的解释。
3、学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位，或者专家学者从学理上对刑法含义所做的解释。
立法解释和司法解释属于正式解释，具有法律约束力；学理解释属于非正式解释，不具有法律约束力。
（二）按照解释的方法，刑法的解释可以分为文理解释和论理解释。
1、文理解释，是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，在文理上所作的解释。
其主要特点是严格按照刑法条文字面上的含义进行解释，既不扩大，也不缩小 。
2、论理解释，是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。
其主要特点是，从条文的内部结构关系与条文之间的相互联系上，探求立法的意图，阎明立法的主要精神。
论理解释又分为当然解释、扩张解释和限制解释。
①当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。
②扩张解释，是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。 
③限制解释，是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。
第二章   刑法的基本原则
第一节   刑法基本原则概念和意义
一、刑法基本原则概念                       
刑法的基本原则，是指贯穿于全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。
其主要特征有：
第一，刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。
第二，刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神。
二、刑法的意义
刑法基本原则具有强大的威力，既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民的合法权益；既有利于推进法治化进程，又有利于维护法律的公正性；既有利于实现刑法的目的，又有利于达到刑罚的最佳效果 。

第二节   罪刑法定原则
一、罪刑法定原则的含义
罪刑法定原则，是指罪判刑必须以现实法律明文规定为准，对于现行法律没有明文加以规定的行为，不得定罪处罚。指出什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，都由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚 。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
罪刑法定原则的基本要求是:
①法定化，即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官 自由擅断。
②实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪产生的具体法律后果都必须作出实体性的法律规定。 
③明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可 。
二、罪刑法定原则的司法适用
刑法规定的罪刑法定原则要付诸实践，有赖于司法机关的执法活动。从我国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：
第一，正确认定犯罪和判处刑罚。
对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名副其实。对各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。
第二，正确进行司法解释。
对于刑法规定不够具体的犯罪，最高司法机关通过进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法的不足，统一规范和指导司法实务，具有重要意义。但是，进行司法解释不能超越其应有的权限，无论是扩张解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法。

第三节   适用刑法人人平等原则
一、适用刑法人人平等原则的含义
适用刑法人人平等原则，是任何人犯罪，都应当受到法律的追究；同样情节的犯罪人，在定罪处罚时应当平等；任何人受到犯罪的侵害，都应当依法受到保护，而且被害人同样的权益应当受到刑法同样的保护；任何人不得享有超越法律规定的特权，不得因犯罪人或者受害人的特殊身份、地位、或者不同出身、民族、宗教信仰等而对犯罪和犯罪人予以不同的刑罚适用。
二、适用刑法人人平等原则的辨证性
适用刑法人人平等原则，在形式上并非绝对的平等，对于某些具有特定身份的人，由于这种身份对于其行为的社会危害性及其程度存在的影响，因而会对某些人在罪与非罪的界限及量刑的轻重上区别对待。这种立法规定是形式上的不平等体现实质上的平等，是平等的应有之义。
三、适用人人平等原则的具体体现
适用刑法上平等原则具体体现在定罪、量刑和行刑三个方面：
第一，定罪上一律平等。任何人犯罪，无论其身份、地位等如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。不能因为被告人地位高，功劳大而使其逍遥法外，不予定罪，也不能因为被告人是普通公民就妄加追究，任意定罪。
第二，量刑上一律平等。犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。触犯相同罪名，但不同犯罪情节的，同罪不同罚，这个是合理正常的，不违背量刑平等原则。
第三，行刑上一律平等。在执行刑罚时，对于所有的受刑人平等对待，凡罪行相同，主观恶性相同的，刑罚处罚也应相同，不能考虑权势地位，富裕程度使一部分人搞特殊，对另一部分人则加以歧视。

第四节   罪责刑相适应原则
一、罪责刑相适应原则的含义
我国修订的刑法典第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。
罪责刑相适应原则，是犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚 。
二、罪责刑相适应原则的立法体现
我国刑法除明文规定罪责刑相适应原则外，在其他立法内容上也始终贯穿着罪责刑相适应原则的精神 。这一原则在刑法中的具体表现是：
第一，确立了科学严密的刑罚体系。我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。
第二，规定了区别对待的处罚原则。我国刑法总则根据各种行为的社会危害性和人身危害性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。此外，刑法总则还侧重于刑罚个别化的要求，规定了一系列刑罚裁量与执行制度，例如累犯制度、自首制度等。
第三，设立了轻重不同的法定刑幅度。我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度，建立了一个犯罪体系，而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。
三、罪责刑相适应原则的司法适用
根据罪责刑相适应原则的基本要求，结合我国刑事司法实践的情况，司法机关在贯彻这一原则时，应当着重解决以下问题：
第一，纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。
我国审判机关在刑事审判活动中，一贯重视对案件的定性，而对量刑工作的重要性，部分法官重视不够，在处理一些上诉案件时，就形成了一个不成文的规则，即不确定属性错误或量刑畸轻畸重的才予改判，而对于量刑偏轻或偏重的则维持原判。针对这种错误倾向，为了切实贯彻罪责刑相适应原则，必须提高审判机关和法官对量刑工作重要性的认识，把定性准确和量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的不可分割的统一标准，以此来检验每一个具体刑事案件的处理结果。
第二，纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。
我们必须清醒地认识重刑主义的危害，促使每一个法官都树立起量刑公正的思想，切实做到罪责刑相适应，即不轻纵犯罪分子，也不能无端地加重犯罪人的刑罚。
第三，纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统 一。
继续及时完善刑事立法外，还需要进一步加强刑事司法解释工作，加强刑事判例的编撰工作，以便为量刑工作提供更加具体明确的标准；同时提高刑事审判工作人员的素质，不断改进量刑方法，从而逐步实现量刑的规范化，科学化和现代化。

第三章   刑法的效力范围
刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力 。
第一节   刑法的空间效力
一、刑法空间效力概述
刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，它实际上要解决的是刑事管辖权的范围问题 。
从各国刑法规定和理论主张来看，主要存在以下几种原则：   
（l）属地原则，即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。这一原则是建立在国家主权原则的基础上的 。
（2）属人原则，即以犯罪人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，都适用本国刑法而不论犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外；反之，外国人犯罪，即是发生在本国领域内，亦不 适用本国刑法。这一原则是建立在本国公民应保证对本国法律的忠诚和服从的基础上的。
（3）保护原则，以保护本国利益为标准，凡侵害本国家或国民利益的，不论犯罪人是否是本国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。保护原则的实质是国家运用刑法手段使本国家和公民的利益免受外来侵害。
（4）普遍原则，即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。
现代世界各国刑法多以属地原则为主，兼采其他原则。我国刑法也是如此 。
二、我国刑法的属地管辖权
刑法第6条第1款规定 “凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法 。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。这里的“领域”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。
根据国际条约和惯例，以下两部分属于我国领土的延伸，适用我国刑法：
（l）我国的船舶或者航空器。这里的船舶或航空器，既可以是民用，也可以是军用，既可以是在执行途中，也可以是处于停泊状态，既可以是航行或停泊于我国领域内，也可以是航行或停泊于外国领域内或公海及公海上空。
（2）我国驻外使领馆内 。所谓“法律有特别规定”，主要是指：
①刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。所谓外交特权和豁免权，是指一个国家为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和待遇 。
②刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、 经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。
③现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。现行刑法施行后，国家立法机关仍有必要根据实际需要制定单行刑法、附属刑法规范，或以修正案的形式对刑法典作修改补充 。如果这些特别刑法、刑法修正案的规定与新刑法典的规定发生法条宽合或冲突，应按“特别法优于普通法”的原则处理。
④我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定 。
三、我国刑法的属人管辖权
①我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或者何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定，该公民所犯之罪法定最高刑为 3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。
②我国的国家工作人员和军人在域外犯罪，则不论其所犯之罪的法定最高刑是否为 3 年以下有期徒刑，一律适用我国刑法追究其刑事责任 。
③对于我国刑法在域外的属人管辖权，刑法第10条进一步规定，在我国领域外犯罪，依照刑法应当负刑事责任的，即使经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。这表明我国法律的独立性和国家主权的不受干预性，外国的审判对我国没有约束力。但从实际合理与国际合作角度出发，为便被告人免受过重的双重处罚，该条又规定在外国己经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这样，既维护了国家主权，又从人道主义出发对被告人的具体情况作了实事求是的考虑，体现了原则性与灵活性的统一。
四、我国刑法的保护管辖权
外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，我国刑法有权管辖，以保护我国国家和公民 的利益，但有下列限制:
①外国人所犯之罪必须侵犯我国国家或公民利益 。
②外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低须为3年以上有期徒刑（对低于3年有期徒刑的轻罪则不适用）。
③外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚（对按犯罪地的法律不受处罚的则不适用）。
此外，对于外国人在我国领域外侵犯我国国家或者公民利益犯罪的审判与处罚，虽然经过外 国审判，仍然可以依照中国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻 处罚。
五、我国刑法的普遍管辖权
普遍管辖权，是现代国际社会有效惩治与防范国际犯罪的重要法律措施，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，在我国所承担条约义务的范围内，就应当行使刑事管辖权。
根据我国刑法的规定，按照普遍管辖原则适用我国刑法，必须具备如下条件：
第一，追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。
第二，追诉的犯罪是我国在所承担条约义务的范围之内。
第三，追诉的犯罪系发生在我国领域之外 。如果是发生在我国领域之内，则应依据属地原则适用我国刑法，而不需要依据普遍管辖原则。
第四，犯罪人必须是外国人包括无国籍人 。如果犯罪人是我国公民应当依照属人原则适用我国刑法，也不需要适用普遍管辖原则。
第五，对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定 。
第六，犯罪人是在我国领域内居住或者进入我国领域。因为只有这样我国才能对犯罪人行使刑事管辖权。否则，就没有行使普遍管辖权的义务，也没有依据普遍管辖原则适用我国刑法的可能。

第二节刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。
一、刑法的生效时间
刑法生效时间，通常有两种规定方式：一是从公布之日起即生效 ；二是公布之后经过一段时间再施行。
我国现行刑法的生效时间是后者，这样做是考虑到人们对新法比较生疏，通过一段时间的宣传、学习和研究，便于广大人民群众反司法工作人员做好实施新法的心理、组织及业务准备。
二、刑法的失效时间
刑法的失效时间，即终止效力的时间，由国家立法机关规定 。我国刑法的失效有两种方式：一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效：二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件己经消失，旧法自行废止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。
对于刑法的溯及力，各国采取不同的原则，概括起来大致有以下几种；
（1）从旧原则，即新法对其生效前的行为一律没有溯及力  。
（2）从新原则，即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，具有溯及力 。
（3）从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯泣力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或者处刑较轻时，依照旧法处理 。
（4）从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。
上述诸种原则，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的要求，又适应实际的需要，为绝大多数国家刑法所采，我国刑法亦采此原则 。

第四章   犯罪概念与犯罪构成
第一节   犯罪概念
一、犯罪概念的类型
犯罪概念，是对犯罪各种内在、外在特征的高度、准确的概括，是对犯罪的内涵和外延的确切、简要的说明。
犯罪概念在刑法学的研究中居于重要的地位。这是因为，犯罪、刑事责任与刑罚是刑法的三个最基本的范畴。犯罪是刑事责任的前提，而刑罚则是刑事责任的最主要的承担方式。刑法以犯罪、刑事责任、刑罚为研究对象，自然要以犯罪概念的研究为逻辑起点。
从总体上看，各国刑法关于犯罪的定义，归纳起来可分为三种类型：
（一） 犯罪的形式概念
犯罪的形式概念，是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而没有涉及犯罪的本质特征，即完全回避为什么法律没有将这种行为规定为犯罪。
犯罪的形式概念多见于西方国家刑法。总的来说，就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当
受到刑罚处罚的行为。但是，犯罪的形式概念没有说明犯罪的危害性何在，国家为什么对这
些违法行为要处以刑罚，亦即没有揭示犯罪的本质特征 。
（二）犯罪的实质概念
犯罪的实质概念，是从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律特征。
犯罪的实质概念鲜明地表现了犯罪的阶级性，说明了法律将某种行为规定为犯罪的根据和理由，但没有揭示犯罪的法律特征，没有限定犯罪的法律界限，与罪刑法定原则的精神存在抵触，在实践中缺乏操作性。
（三 ）犯罪的实质与形式统一概念
犯罪的实质与形式统一的概念，是指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面对犯罪下定义。 这种概念至少从方法论上看克服了犯罪的形式概念和犯罪的实质概念所存在的片面性，既阐 明了犯罪的社会危害本质，又限定了犯罪的法律界限，有利于真正揭示犯罪的内涵和外延。 二、中国刑法中的犯罪概念
我国刑法第13条规定 “一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一定义不仅较为详细地揭示了我国现阶段犯罪的本质特征，而且揭示了犯罪的法律特征，同时将犯罪行为与普通违法行为区别开来，是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括，是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。这是较为完备、 科学的定义。
根据刑法对犯罪概念的定义，我国刑法中的犯罪具有以下三个基本特征。
（一）犯罪是危害社会的行为，即具有严重的社会危害性
行为具有一定社会危害性，是犯罪的最基本的特征。所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。
（1）犯罪所侵犯的客体，揭示了社会危害性的各个方面的表现：
第一，危害社会主义的国体、政体和国家安全；第二，危害社会公共安全；
第三，破坏社会主义市场经济秩序；第四，侵犯公民的人身权利，民主权利；
第五，侵犯国有财产、集体财产和公民私有财产；第六，破坏社会秩序；
第七，危害国防利益，军事利益；第八，危害国家行政、司法秩序及公务活动的廉洁性。
如果只看到犯罪分子给某一个人，某一个单位造成这样，那样的损害，而看不到犯罪在总体上对我国社会主义社会关系的危害，是不可能真正认识犯罪的本质的。
（2）社会危害性轻重的大小主要决定以下几个方面：
一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系；
二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点、危害结果是衡量社会危害性的重要因素；
三是决定于行为人的情况及其主观因素，如成年人还是未成年人，故意或过失，有预谋或没预谋等。
（3）社会危害性的考察：
一是要用历史的观点看问题；二是要有全面的观点；三是透过现象抓住事物的本质。      
（二）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性
只有当维护社会的行为触犯了刑律的时候，才构成犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违法了刑法，具有刑事违法性，才可能被认定为犯罪。
（三）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性
任何违法行为，都要承担相应的法律后果。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。
犯罪和一般违法行为的区别：
犯罪是以上三个基本特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法，应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪。因此，这三个特征都是必要的，是任何犯罪都必须具有的。而其他违法行为则不具备这样三个基本特征。对其他违法行为来说，社会危害性虽然也有一些，但没有达到像犯罪这样严重的程度，它们并不能触犯刑律，也不应受刑罚处罚。所以，这三个基本特征也就把犯罪与不犯罪，犯罪与其他违法行为从总体上区别开来了。

第二节犯罪构成
一、犯罪构成的概念和特征
犯罪构成，是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。
犯罪构成与犯罪概念是两个既有密切联系又有区别的概念。
犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念回答的是什么是犯罪、犯罪有哪些基本属性的问题，从总体上划清罪与非罪的界限，是确定犯罪的总标准，是对犯罪基本特征的高度概括。犯罪构成则是进一步回答犯罪是怎样成立的、其成立需要具备哪些法定要件，其所要解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题，是划清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准 。
犯罪构成具有以下特征:
（1）犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一，这是主客观相统一的原则在犯罪构成中的 体现。
（2）任何一种犯罪都可以由许多事实特征来说明，但并非每一个事实特征都是犯罪构成的 要件，只有对行为的社会危害性及其程度有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的事实特征，才是犯罪构成的要件 。
（3）行为成立犯罪所必须具备的诸要件是由我国刑法加以规定或包含的。           
根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客 观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的构成要件。
二、犯罪构成的意义
犯罪构成的意义具体体现在以不几方面：
（1）为追究犯罪人的刑事责任提供根据 。
（2）为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标注 。
（3）为无罪的人不受非法追究提供法律保障。

第五章   犯罪客体
第一节   犯罪客体概述
一、犯罪客体的概念
犯罪客体，是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所危害的社会关系。 
犯罪客体是行为构成犯罪的必备要件之一。某种行为，如果没有或者不可能危害任何一种刑法所保护的社会关系，那就不可能构成犯罪。
二、犯罪客体的意义：
犯罪客体具有以下重要意义：
①有助于认识犯罪的本质，揭示犯罪的阶级属性；
②有助于划分犯罪的类型，建立刑法分则的科学体系；
③有助于确定犯罪的性质，分清此罪与彼罪的界限；
④有助于评估犯罪行为的社会危害程度，正确地裁量刑罚。

第二节    犯罪客体的种类
刑法理论按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围，对犯罪客体作不同层次的概括，从而把犯罪客体划分为三类或者三个层次：犯罪的一般客体；犯罪的同类客体:犯罪的直接客体。
对犯罪客体进行分类具有重要的意义 。
首先，通过分类可以进一步揭示各类犯罪客体的属性，正确认识犯罪客体在刑事司法中的作用，解决刑事司法中诸如定罪量刑中的各种难题。
其次，通过分类，可以揭示犯罪的共性和个性特征，从更深的层次上认识犯罪，总结其规律性，制定正确的刑事政策 。
犯罪的上述三类客体是三个不同的层次，它们之间是一般与特殊、共性与个性的关系。
（一）犯罪的一般客体
犯罪的一般客体，是指一切犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的整体。      
（二）犯罪的同类客体
犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或某一方面 。
（三）犯罪的直接客体
犯罪的直接客体，是指某一犯罪行为所直接侵害而为我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。
根据犯罪行为所直接侵犯的具体社会关系的单复，将犯罪直接客体划分为简单客体和复杂客体 。
简单客体，是指一种犯罪行为只直接侵犯一种具体的社会关系。
复杂客体，是指犯罪行为直接侵犯两种以上的具体社会关系。
根据直接客体在犯罪中受危害的程度，机遇以及受刑法保护的状况，可对复杂客体进行再分类，包括主要客体、次要客体和随机客体。
主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系。
次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系，也称辅助客体。
随机客体，是指在某一具体犯罪所侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随机客体、选择客体。
根据具体犯罪侵害的社会关系是否具有物质性危害为标准，可以将直接客体分为物质性犯罪
客体和非物质性犯罪客体。对物质性犯罪客体侵害的标志是产生物质性的损害或威胁，可能
成为物质性犯罪客体的社会关系，如经济关系。对于非物质性犯罪客体侵害的标志是不具有
直接的物质损害的形式，可能成为非物质性犯罪客体的社会关系如政治制度。

第三节   犯罪客体与犯罪对象
一、犯罪对象的概念
犯罪对象，是指刑法分则规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。
犯罪对象的基本涵义:
1、犯罪对象是具体的人或物；2、犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物；
3、犯罪对象是刑法规定的人或物。
二、犯罪对象与犯罪客体的区别
犯罪客体与犯罪对象是两个既有联系又有区别的概念。
（1）犯罪客体与犯罪对象的联系在于：
作为犯罪对象的具体物是作为犯罪客体的具体社会关系的物质表现；作为犯罪对象的具体人是作为犯罪客体的具体社会关系的承担者。通常来说，犯罪客体总是通过一定的犯罪对象表现它的存在，也即犯罪分子的行为就是通过犯罪对象即具体物或者具体人来侵害一定的社会关系的 。
（2）犯罪客体与犯罪对象的区别则主要表现在以下几个方面：                       
第一，犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。
分析某一案件，单从犯罪对象去看，是分不清犯罪性质的，只有通过犯罪对象所体现的社会关系即犯罪客体，才能确定某种行为构成什么罪。
第二，犯罪客体是任何犯罪构成的必要要件，犯罪对象则不是任何犯罪都不可缺少的，它仅仅是某些犯罪的必要要件。
第三，任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害。           
第四，犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。
犯罪客体是犯罪的必要构成要件，其性质和范围是确定的，因而它可以成为犯罪分类的基础 ；犯罪对象并非犯罪的必要构成要件，它在不同的犯罪中可以是相同的，在同一犯罪中也可以是不同的 。

第六章   犯罪客观方面
第一节   犯罪客观方面的概述
一、犯罪客观方面的概念
犯罪客观方面，是指刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。
犯罪客观方面是构成犯罪所必须具备的要件，有如下特征：
（1）犯罪客观方面为刑法所规定的具有法定性。
（2）犯罪客观方面以客观事实特征为内容。
犯罪行为人作为人的一种活动，可以分为主观和客观两个方面的事实。客观方面是行为人在有意识，有意志的心理态度支配下的表现于外部的事实特征，因为我国将犯罪客体作为犯罪构成的一个独立的共同要件，所以犯罪客观方面以客观事实特征为内容。
（3）犯罪客观方面是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征。
（4）犯罪客观方面是成立犯罪所必须具备的核心因素。
不具备客观方面，就说明不存在社会关系，受到侵害的客观事实，也不能构成犯罪。
二、犯罪客观方面的要件
犯罪客观方面的要件，也可成为犯罪客观方面的内容或犯罪客观要件，是指犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的条件。
犯罪客观方面的要件具体表现为危害行为、危害结果、犯罪的方法、时间、地点等。在这些要件中，危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件，是一切犯罪构成要件的核心要件；危害结果是大多数犯罪成立在客观方面必须具备的要件；犯罪的方法、时间、地点则只是某些犯罪成立在客观方面所必须具备的要件。因此，危害行为在传统的刑法理论中常被称为犯罪客观方面的必要要件，而危害结果、犯罪的方法、时间、地点则被称为犯罪客观方面的选择要件 。
三、犯罪客观方面的意义
研究犯罪的客观方面，对正确定罪量刑有着重要意义：
（1）犯罪客观方面有助于区分罪与非罪的界限；
如果不具备犯罪客观方面的要件，就失去了构成犯罪和承担刑事责任的客观基础，其他要件也就无从谈起。对于一切犯罪来说危害行为的有无，是区分罪与非罪的重要标志；对于某些犯罪来说，危害结果，特定的行为时间、地点和方法的有无，也是区分罪与非罪的重要标志。
（2）犯罪客观方面有助于区分此罪与彼罪的界限；
我国刑法中许多犯罪在客体要件和主体要件上是相同的，在主观方面也是相同或基本相同的，法律之所以把它们规定为不同的犯罪，主要是基于犯罪客观方面的要件不同。
（3）犯罪客观方面有助于区分犯罪完成与未完成形态的界限；
在有完成形态和未完成形态之分的犯罪中，不同形态的区分，其标准也在于犯罪客观方面的要件。
（4）犯罪客观方面有助于正确分析和认定犯罪的主观要件；
犯罪主观方面支配犯罪客观方面，犯罪客观方面是犯罪主观方面的外部表现即客观化，犯罪意图只有通过犯罪行为才能实现。因此考察犯罪的客观要件，可以为正确判断犯罪主观要件中的罪过、动机、目的等内容提供可靠的客观基础。
（5）犯罪客观方面有助于正确量刑。
就不同的犯罪而言，有些犯罪之所以分属不同的犯罪，规定轻重不同的刑罚，主要是由于其客观方面的要件不同进而影响到它们的社会危害性程度不同。

第二节   危害行为
一、危害行为的含义
危害行为，是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。
根据上述定义，危害行为具有以下三个基本特征：
1、危害行为在客观上是人的身体动静 ；
这是危害行为的外在特征，亦称危害行为的有体性特征。
2、危害行为在主观上是基于行为人的意志或者意识支配下的身体动静；
支配身体动静的意志或活动，是危害行为的内在特征，必须是受人的意志和意识的支配的。
3、危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静。
身体动静的社会危害性，是危害行为价值评价的特征，也称为危害行为的社会特征。
二、犯罪行为的表现形式
刑法中的危害行为表现形式多种多样，刑法理论将繁多的危害行为概括为两种基本形式，即作为与不作为 。
（一）作为
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。
作为违反的是禁止性规范，即刑法禁止做而去做，是不当为而为。作为的外在表现是人的身体的积极动作，凡是只能由作为形式实施的犯罪，消极行为就不能构成 。
作为的实施方式多种多样，就行为人自身的表现来看，主要有以下几种实施万式：
（1）利用自己身体实施的作为。四肢或五官
（2）利用物质性工具实施的作为 。由工具的某种属性犯罪
（3）利用自然力实施的作为 。水、火、雷电等
（4）利用动物实施的作为。
（5）利用他人实施的作为。
（二）不作为
不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为违反的是刑法的命令性规范，是当为而不为。行为人负有实施某种行为的特定义务是不作为犯罪成立的前提条件。在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。特定义务的来源包括以下几个方面：
（1）法律明文规定的义务。指国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一切行为规范的总和。
（2）职务或业务上要求的义务。
（3）法律行为引起的义务。
（4）先行行为引起的义务 。                              
不作为成立犯罪除了存在特定的义务以外，还须具备下列两个条件：
其一，行为人有履行特定义务的实际可能而来履行。
其二，行为人的不作为具有严重的社会危害性 。
三、危害行为在犯罪构成中的地位
（1）危害行为在犯罪构成中的地位
危害行为虽然只是犯罪构成客观要件的内容之一；但却是犯罪构成的核心。任何种类，任何形态犯罪的犯罪构成要件中，均有危害行为这一要素。虽然不同犯罪构成中要求的行为形式不同，但任何犯罪构成都要求以危害行为为必要条件，没有危害行为，任何犯罪构成都不存在，这说明了危害行为在犯罪构成中的核心地位。
（2）危害行为在犯罪构成中的作用
危害行为作为犯罪客观要件中的首要因素，对定罪量刑具有重要作用。

第三节   危害结果
一、危害结果的概念
我们认为，根据我国刑法的规定和有关的刑法原理，刑法意义上的危害结果有广义和狭义之分 。
广义的危害结果，是指行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，包括危害行为的直接结果和间接结果。
狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害事实，狭义的危害结果是定罪的主要根据之一。
危害结果的特征：
1、危害结果的客观性。刑法中的危害结果相对于哲学范畴的结果，属于特殊结果，但它必然具有结果的一切特征，因而危害结果也只能是一种事实，一种客观存在的现实。
2、危害结果的因果性。任何客观事实的存在，其成因只要不是危害行为，就不是危害结果；没有危害行为就谈不上危害结果。
3、危害结果的侵害性。危害结果是危害行为引起的具有刑法意义的对社会的损害事实。当危害结果是犯罪构成要件之结果时，它对犯罪的社会危害性起决定性作用，是作为定罪依据或认定犯罪完成形态是否成立之依据的结果；当危害结果不是犯罪构成要件之结果时，它对犯罪的社会危害性程度大小起影响作用，主要是作为量刑依据的结果。
4、危害结果的多样性。危害结果作为危害行为对刑法所保护的社会关系侵害的一种事实，必然具有多样性。这是因为刑法所保护的社会关系，危害行为、行为对象、手段等，均具有多样性的特征。无论其表现为何种具体形式，只要是事实，而且是危害行为侵犯刑法所保护的社会关系，所形成的事实，都可以成为危害结果。
二、危害结果的分类
主要对理论和实践意义较为重要的危害结果的三种分类：
（一）构成结果和非构成结果
以危害行为是否是犯罪构成要件为标准而作的划分
构成结果，是指属于犯罪构成要件的危害结果；
非构成结果，是指不属于构成要件的危害结果。
非构成结果表现为：
l、存在于未遂犯或者中止犯的中间结果 ；
2、存在于某些结果加重犯中的、超出基本构成的构成结果之外的加重结果 ；
3、可以存在于任何性质、任何形态中的随意结果。
将危害结果划为构成结果与非构成结果，有利于正确认识危害结果在不同犯罪构成中的地位和作用，从而有利于正确定罪量刑。
（二）物质性结果与非物质性结果
以危害结果的现象形态所作的划分。
物质性结果，是指现象形态表现为物质性变化的危害结果。物质性结果一般来说是有形的，可测量确定的。
非物质性结果，是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果。
物质性结果和非物质性结果都可能属于构成结果，也可能属于非构成结果。物质性结果与非物质性结果的划分，有助于全面认识危害结果，也有助于对非物质性结果作深入研究。
（三）直接结果和间接结果
依据危害结果距离危害行为的远近或危害结果与危害行为的联系形式而对危害结果进行的划分。
直接结果，是指由危害行为所直接造成的侵害事实，它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介。
间接结果，是指由危害行为所间接造成的侵害事实，它与危害行为之间存在独立的另一现象作为联系中介。
直接结果有助于正确定罪量刑；间接结果对量刑有一定影响。

第四节    危害行为与危害结果之间的因果关系
因果关系是哲学上的一个重要范畴，它是指一种现象在一定的条件下引起另一种现象，引起其他现象的现象是原因，被引起的现象是结果。不过，因果关系的本身并不包括原因和结果，而只包含二者之间的引起与被引起的关系。                        
刑法上研究的因果关系，是指人的危害行为同危害结果之间的因果关系。研究刑法上的因果关系具有重要意义，这是因为，罪责自负是我国刑法的基本原则，一个人对某种危害结果有无罪责，决定条件之一就是他的行为与该结果之间有无因果关系。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的行为与该结果之间具有因果关系。换言之，查明某人的行为同危害结果有无因果关系，是正确认定犯罪、解决刑事责任的必要条件。
刑法因果关系与刑事责任的联系和区别
我国刑法中的犯罪构成是主客观诸要件的统一，具备犯罪构成才能够追究刑事责任。解决了刑法上的因果关系，只起确立了行为人对待危害结果负刑事责任的客观基础，但不等于解决了其刑事责任问题。要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任，行为人还必须具备主观上的故意或过失，即使具备因果关系，如果行为人缺乏故意或过失，仍不能构成犯罪和使其负刑事责任。那种把因果关系与刑事责任混为一谈，认为有因果关系就应负刑事责任的主张是错误的，是客观犯罪的观点。

第五节   犯罪客观方面的其他要件
犯罪的其他客观要件，是指犯罪特定的时间、地点和方法（手段）等因素。
任何犯罪都是在一定的时间、地点，采取一定的方法（手段）实施的。在刑法上，它们并非都是犯罪构成的要件，而只是少数犯罪，才将它们作为构成要件加以规定，即它们是选择性的客观要件 。

第七章   犯罪主体
第一节   犯罪主体概述
一、犯罪主体的概念和分类
犯罪主体，根据我国刑法和有关的理论，我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为并且依法应当承担刑事责任的自然人和单位。
从主体的法律性质上分，犯罪主体包括自然人犯罪主体和单位犯罪主体。自然人犯罪主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体。单位主体在我国刑法中不具有普遍意义。自然人主体是指达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应当承担刑事责任的自然人。
二、犯罪主体的意义
研究犯罪主体要件的问题，对于司法实践中正确定罪量刑，具有至关重要的意义：
（一）定罪意义
犯罪主体是犯罪构成必备的条件之一。任何犯罪都有主体，即任何犯罪都有犯罪行为的实施者和刑事责任的承担者。离开了犯罪主体就不存在犯罪，也不会发生刑事责任的问题。而且犯罪主体需要具备一定的条件，并非任何人实施了刑法所禁止的危害社会的行为，都能构成犯罪并承担刑事责任，不符合犯罪主体条件的人，虽然实施了刑法所禁止的危害社会的行为，也不构成犯罪，不负刑事责任；不符合特殊主体条件的人，不能构成特殊主体的犯罪。犯罪主体条件的具备，是行为人具备犯罪主观要件的前提，也是对犯罪人适用刑罚能够达到刑罚目的的基础。
（二）量刑的意义
犯罪主体除具有区分罪与非罪，此罪与彼罪界限的意义外，还会影响到量刑。这是因为，在具备犯罪主体的同样情况下，犯罪主体的具体情况也可能不同，而不同的具体情况又影响到刑事责任大小程度。

第二节刑事责任能力
一、刑事责任能力的概念和内容
刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力，就是行为人辨认和控制自己行为的能力。
刑事责任能力的内容，是行为人对自己所为所具备的刑法意义上的辨认能力与控制能力。
刑事责任辨认能力，是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨认识能力。刑事责任控制能力，是指行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。
二、刑事责任能力的程度
一般说来，影响和决定人的刑事责任能力程度的，有两个方面的因素：一是人的知识和智力成熟程度，二是精神即人的大脑功能正常与否的状况。前者主要受到人幼年向成年成长的年龄因素的制约 。后者则受到人是否患精神疾病及精神疾病的种类、程度和特点的影响。此外，重要器官生理功能的丧失对刑事责任能力的程度也会有一定的影响 。根据人的年龄、精神状况、 生理功能状况等因素，我国刑法中的刑事责任能力程度包括以下几种情况：
（一）完全刑事责任能力
凡年满18周岁、精神和生理功能健全且智力与知识发展正常的人，都是完全刑事责任能力人。间歇性的精神病人在精神正常时实施的刑法禁止的危害行为，其辨认和控制能力完全具备，应负刑事责任。完全刑事责任能力人实施了犯罪行为的，应当依法负全部的刑事责任，不能因其责任能力因素而不负刑事责任或者减轻刑事责任。                  
（二）完全无刑事责任能力
简称完全无责任能力或无责任能力，指行为人没有刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。完全无刑事责任能力人包括两类： 一类是不满14周岁的人；一类是行为时因精神病而不能辨认或者不能控制自己行为的人。
（三）相对无刑事责任能力                                     
也称相对有刑事责任能力，指行为人仅限于对刑法所明文规定的某些严重犯罪具有邢事责任能力，而对未明确限定的其他危害行为无刑事责任能力的情况。
（四）减轻刑事责任能力
减轻刑事责任能力又称限制刑事责任能力、限定刑事责任能力、部分刑事责任能力，其是完全刑事责任能力与完全无刑事责任能力的中间状态，指因年龄、精神状况、生理功能缺陷等原因，而使行为人实施刑法所禁止的危害行为时，虽然具有责任能力，但其辨认或控制自己行为的能力较完全责任能力有一定程度的减弱或降低的情况 。
我国刑法明文规定的限制刑事责任能力的人有四种：
（1）已满14周岁不满18周岁的未成年人；
（2）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；
（3）又聋又哑的人；
（4）盲人。
根据刑法的规定，对于已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；对于尚未 完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；对于又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

第三节   决定和影响刑事责任能力的因素
一、刑事责任年龄
（一）刑事责任年龄的概念和意义
刑事责任年龄，简称责任年龄，是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害
社会的行为负刑事责任必须达到的年龄。
（二）刑事责任年龄阶段的划分
我国刑法根据我们国家一贯的对少年儿童的危害行为以教育为主、惩罚为辅的政策为指导，从我国政治、经济、文化教育状况、少年儿童的成长过程以及各类犯罪的情况等实际出发，并适当借鉴别国的立法经验，考虑刑法的世界发展趋势，在刑法典第17条里对责任年龄作了较为集中的规定，才把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄与完全负刑事责任年龄三个年龄阶段。
1、完全不负刑事责任年龄阶段
按照我国刑法典第17条的规定，不满14周岁，是完全不负刑事责任年龄阶段。
 一般地说，不满14周岁的人尚处于幼年时期，还不具备辨认和控制自己行为的能力，即不具备责任能力。因此法律规定，对不满14周岁的人所实施的危害社会的行为，概不追究刑事责任；但必要时可依法责令其家长或监护人加以管教，也可视需要对接近14周岁，如12、13 周岁的人由政府收容教养。
2.相对负刑事责任年龄阶段
按照我国刑法典第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄阶段，也称相对无刑事责任阶段。达到这个年龄阶段的人，已经具备了一定的辨别大是大非和控制自己重大行为的能力，即对某些严重危害社会的行为具备一定的辨认和控制能力。因此，法律要求他们对自己实施的严重危害社会的行为即“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。
3.完全负刑事责任年龄阶段
按照我国刑法典第17条第l款的明文规定，已满16周岁的人进入完全负刑事责任年龄阶段。由于满16周岁的未成年人的体力和智力已有相当的发展，具有了一定的社会知识，是非观念和法制观念的增长己经达到一定的程度，一般已能够根据国家法律和社会道德规范的要求来约束自己，因而他们己经具备了基本的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。因此，我国刑法认定已满16周岁的人可以构成刑法中所有的犯罪，要求他们对自己实施的刑法所禁止的一切危害行为负担刑事责任。
二、精神障碍
人即使达到负刑事责任的年龄，如果存在精神障碍尤其是存在精神病性精神障碍，就可能影响其责任能力，而使责任能力减弱甚至不具备，从而使其实施危害行为时的刑事责任也受到一定的影响。我国刑法典第18条专门规定精神病人的刑事责任问题，这是我国现阶段司法实践中解决实施危害行为的精神病人和其他精神障碍人刑事责任的基本依据。
（一）完全无刑事责任的精神病人
我国刑法典第18条第1款规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，在必要的时候，由政府强制医疗。
（1）医学标准。亦称生物学标准，简言之，即实施危害行为者是精神病人，确切地讲，是指医学上，行为人是基于精神病理的作用而实施特定危害行为的精神病人。
（2）心理学标准。亦称法学标准，是指从心理学、法学的角度看，患有精神病行为人的危害行为，不但是由精神病理机制直接引起的，而且由于精神病理的作用，使其丧失了辨认或者控制自己触犯刑法行为的能力。
我国刑法采医学和心理学相结合的方式，在心理学标准上采纳的是丧失辨认能力或者控制能力一说。
（二）完全负刑事责任的精神障碍人
（1）精神正常时期的“间歇性精神病人”。我国刑法典第18条第2款明文规定：间歇性精神病人在精神病正常的时候犯罪，应当负刑事责任。“间歇性精神病”，是指具有间歇性发作特定的精神病。
（2）大多数非精神病性精神障碍人。
非精神病性精神障碍人，大多数并不因精神障碍使其辨认或者控制自己行为丧失或减弱，而是只有完备的责任能力，因而不能对其行为不负刑事责任，也不能对其行为负减轻的刑事责任，而应在原则上；令行为人对其危害行为依法负完全的刑事责任。
（三）限制刑事责任的精神障碍人
限制刑事责任的精神障碍人，又称减轻（部分）刑事责任的精神障碍人，是介乎无刑事责任的精神病人与完全刑事责任的精神障碍人中间状态的精神障碍人，根据刑法典第18条第3款的规定，限制刑事责任的精神病人犯罪的，只是“可以”从轻或者减轻处罚，而不是应当从轻或者减轻处罚。司法实践中，从轻或减轻幅度如何掌握与行为人辨认和控制能力减弱有直接关系。
三、生理功能丧失
我国刑法典第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻，减轻或者免除处罚。
从理论与实践结合上看，要正确适用我国刑法典第19条关于聋哑人、盲人犯罪的刑事责任规定，应当注意以下几点：
①本条适用对象有两类：一是既聋又哑的人，即同时完全丧失听力和语言功能者，其中主要是先天聋哑和幼年聋哑者，二是盲人即双目均丧失视力者，主要也是指先天和幼年丧失视力者。
②对聋哑人，盲人犯罪坚持应当负刑事责任与可以适当从宽处罚相结合的原则。
③正确适用对聋哑人，盲人犯罪“可以从轻、减轻或者免除处罚”的原则。
四、生理醉酒
醉酒主要包括生理醉酒和病理性醉酒两类情况。由于病理性醉酒属于精神病的范畴，这里限于专门论述生理醉酒者的责任能力及其实施危害行为的刑事责任问题。
生理醉酒，又称普通醉酒，单纯性醉酒，简称醉酒。对醉酒人犯罪案件处罚时，应当注意到行为人在醉酒前有无犯罪预谋，行为人对醉酒有无故意、过失的心理态度，醉酒犯罪与行为人一贯品行的关系，以及醉酒犯罪是否发生在职务或职业活动中等不同情况，予以轻重不同的处罚，以使刑罚与犯罪的醉酒人的责任能力程度及其犯罪的危害程度相适应。

第四节   犯罪主体的特殊身份
一、犯罪主体的特殊身份的概念
犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。
以主体是否要求必须具备特定身份为标准，自然人犯罪主体分为一般主体与特殊主体。刑法不要求以特殊身份作为要件主体，称为一般主体；刑法要求以特殊身份作为要件主体，称为特殊主体。
二、犯罪主体特殊身份的类型
犯罪主体的特殊身份，从不同角度可有不同分类：
（一）自然身份与法定身份
自然身份，是指人因自然因素所赋予而形成的身份。
法定身份，是指基于法律所赋予而形成的身份。
自然身份和法定身份要成为法治主体的特殊身份，一般需要由刑法予以明确规定。这种分类的意义，并不在于直接说明犯罪主体特殊身份与刑事责任的关系，而在于通过对犯罪主体特殊身份的了解，进而准确深刻地把握刑法设立此项规定的意义，这会有助于正确地适用法律。
（二）定罪身份和量刑身份
这是根据犯罪主体的特殊身份对行为人刑事责任影响性质和方式所作的划分。
定罪身份，即决定刑事责任存在的身份，又称为犯罪构成要件的身份。具体又分为两种情形：一是犯罪主体身份，二是犯罪对象身份。
量刑身份，即影响刑事责任程度的身份，又称为影响刑罚的身份，是指按照刑罚的规定，此身份的存在与否虽然不影响刑事责任的存在，但影响刑事责任的大小，其在量刑上，表现为从重、从轻、减轻甚至免除处罚的依据。
三、犯罪主体特殊身份对定罪量刑的意义
（一）犯罪主体特殊身份对定罪的意义
①主体特殊身份的具备与否，是区分罪与非罪的标准之一。
②主体特殊身份具备与否，也是某些犯罪案件中区分和认定此罪与彼罪的一个重要标准
③主体特殊身份影响无特殊身份者的定罪。
（二）犯罪主体特殊身份对量刑的意义
①在我国刑法中，对行为类似的特殊主体的犯罪一般都较一般主体的犯罪规定的刑罚重一些。
②在我国刑法总则规范中，没有一些因犯罪主体的身份而影响刑罚轻重的规定。
③在我国刑法分则规范中，规定对某些犯罪者，行为人具有特殊身份的就要从重处罚。
四、特殊身份群体的刑事处罚
特殊身份群体，是指主体方面具有某种特殊身份的人群。在国内外刑法理论与实务中，特殊身份群体通常是指未成年人，老年人，孕妇等因生理原因而具有某种特殊自然身份的群体。
（一）未成年人犯罪的刑事处罚
对未成年人犯罪规定了以下特殊处理原则和措施：
①从宽处理原则。已满14周岁不满18周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚。这一原则是基于未成年犯罪人责任能力不完备的特点而确立的，反映了刑罚与罪责刑相适应原则以及刑罚目的的要求。
②不适用死刑原则。犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。
③不成立累犯原则。未成年人犯罪不成立累犯，即体现了对未成年人犯罪从宽处理的原则，也不至于限制对未成年犯罪人适用缓刑、假释，有利于促进未成年犯罪人的改造。
④从宽适用缓刑原则。对不满18周岁的未成年人，是应当宣告缓刑。
⑤免除前科报告义务。犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除报告义务。
（二）老年人犯罪的刑事处罚
我国刑法典基于老年人身心发育的特点，从刑罚适用的根本目的和刑罚人道主义出发，对老年人犯罪规定了以下特殊处遇措施：
①从宽处理原则。已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
②原则上不适用死刑。审判的时候已满75周岁的老年人，不适用死刑，但特别残忍的手段除外。
③从宽适用缓刑的原则。对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，如果犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险并且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑，对于已满75周岁的人，只要符合缓刑的条件，就应当对其宣告缓刑。这对老年人犯罪的一种宽宥，体现了刑罚的人道主义精神。
（三）犯罪孕妇的刑事处罚
与一般妇女相比，怀孕的妇女在生理和心理上都具有一定的特殊性，并且因为怀孕她们的行动多有不便，我国刑法典对孕妇犯罪的刑事处遇规定如下：
①不适用死刑原则。审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。这里的“不适用死刑”，是指既不适用死刑立即执行，也不适用死刑缓期两年执行。
②从宽适用缓刑的原则。对于被拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，如果犯罪情节较轻的，有悔过表现的，没有再犯罪的危险并且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑，对其中怀孕的妇女，应当宣告缓刑。
总之，犯罪主体的特殊身份因其类型不同，刑法典对其考虑的方面和程度会存在一定差异，其对定罪量刑的作用也就有一定的区别。

第五节   单位犯罪
一、单位犯罪的概念
单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。
单位犯罪的两个基本特征是：
第一，单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。
第二，单位犯罪的存在范围具有法定性，但并非所有的犯罪都可由单位构成，只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，单位才能成为主体并承担刑事责任。
二、单位犯罪的处罚原则
对单位犯罪的处罚，世界各国刑事立法和刑法理论上主要有两种原则：
一是双罚制，即单位犯罪的，对单位和单位直接责任人员均予以刑罚处罚；
二是单罚制，即单位犯罪的，只处罚单位或只处罚单位的直接责任人员。
单罚制又分为转嫁制和代罚制两种类型，转嫁制是指单位犯罪的，只对单位予以刑罚处罚而对直接责任人员不予处罚；代罚制是指，单位犯罪的，只对其直接责任人员予以处罚而不处罚单位。
对单位犯罪，原则上实行双罚制，即同时处罚犯罪的单位和该单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但是，如果刑法分则或者其他法律（特别刑法）另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，则属于例外情况。

第八章   犯罪主观方面
第一节   犯罪主观方面概述
一、犯罪主观方面的概念
犯罪主观方面，是指犯罪主体对其行为及其危害社会的结果所持的心理态度。
它包括罪过、犯罪目的和犯罪动机。其中，罪过即犯罪的故意或过失是犯罪主观方面最主要的内容，是构成任何犯罪不可缺少的主观要件；犯罪的目的只是某些犯罪构成所必备的主观要件，所以又被称之为选择要件；犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件，一般不影响定罪，但可以影响量刑 。
二、犯罪主观方面的意义
研究犯罪主观方面不对于刑法理论和司法实践都具有重要意义
（一）对刑法的理论意义
深入地研究和阐明犯罪的主观方面，有助于正面而深刻地把握我国刑法学中与犯罪主观方面有关联的各种问题，从而能够深化和丰富我国刑法学相关基础课题的研究。
（二）对司法实践的意义
深入研究和正确认定犯罪的主观方面，有助于私法实践中的正确定罪量刑。
1.在定罪方面。任何具体犯罪构成的罪过形式和罪过内容都是特定的。查明行为人时是否具备具体犯罪构成所要求的特定罪过形式与罪过内容，就有助于正确区分犯罪主观方面是罪与非罪、此罪与彼罪的一个重要标准 。
2.在量刑方面。法律对故意犯罪和过失犯罪规定了不同的刑罚，那么，通过查明犯罪主观方面正确地解决应定此罪还是彼罪的问题，保证了正确适用轻重不同的法定刑。
三、司法实践中查明犯罪主观方面的要求
司法实践中，正确查明犯罪主观方面，要求司法人员应当注意以下两点：
第一，犯罪主观方面存在的客观性。行为人的犯罪故意，犯罪过失，犯罪目的与动机，相对其客观危害行为属于主观因素，但对于司法工作人员来说则是客观存在的情况。
第二，犯罪主观方面通过犯罪行为得以客观外化。
总之，犯罪主观方面是客观存在并且要通过客观活动表现出来的，只要司法人员深入实际调查研究，全面地，历史地，辩证地分析案件的各种具体情况，就能够查明行为人是否具有主观罪过，从而对其主观心理态度，作出符合客观真实的判定和结论，进而正确定罪量刑。

第二节犯罪故意
一、犯罪故意的概念
犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。
犯罪的故意是罪过形式之一，是故意犯罪的主观心理态度，故意犯罪是在故意心理支配下实施的犯罪。
从内涵上分析，犯罪故意包括两个要素：
一是行为人对自己的危害行为及其结果有无认识和认识程度如何，此即认识因素；
二是行为人对危害结果的态度怎样，即意志因素，实施危害行为的行为人在主观方面必须同时具备这两个方面的要素，才能认定他具有犯罪的故意而构成故意犯罪。
认识因素和意志因素的关系
犯罪故意内部的认识因素和意志因素之间具有密切关系，并进而对犯罪故意构成具有各自不同的重要作用。
一方面，认识因素是意志因素存在的前提和基础，行为人对结果发生采取希望和放任的心理态度，是建立在对行为及其结果的危害性明确认识的基础上的。另一方面，意志因素又是认识因素的发展，如果仅有认识因素，而没有意志因素，即主观上不是希望也不是放任危害结果的发生，也就不存在犯罪的故意，不会有犯罪故意的行为。总之，认识因素和意志因素是犯罪故意中的两项有机联系的因素，在认定构成犯罪的故意中缺一不可。
二、犯罪故意的类型
根据行为人对危害社会的结果的发生所持心理态度的不同，犯罪故意可以分为直接故意和间接故意两种类型。
（一）直接故意
直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并希望这种结果发生的心理态度。
按照认识因素的不同内容，可以把犯罪的直接故意区分为两种表现形式：
第一，行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
第二，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
（二）间接故意
间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
实践中，犯罪的间接故意主要有以下几种情况:
（1）行为人为追求某一犯罪目的而放任另一危害结果的发生。
（2）行为人为追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生。
（3）在突发性犯罪中，行为人在瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危害行为，放任危害结果的发生。
（4）行为人出于藐视法律，追求刺激等动机，实施某种具有危害性，危险性的行为，放任对不特定对象多种危害结果的发生或不发生。
（三）直接故意与间接故意的区别
犯罪的直接故意与间接故意同属犯罪故意的范畴。
二者的相同之处在于：
从认识因素上看，二者都明确认识到自己的行为会发生危害社会的结果，从意志因素上看，二者都不排斥危害结果的发生。
二者不同之处在于：
（l）从认识因素上看，二者对行为导致危害结果发生的认识程度不同。直接故意的行为人是认识到危害结果的必然发生或可能发生；而间接故意的行为人是认识到危害结果的可能发生。
（2）从意志因素上看，二者对危害结果发生的心理态度显然不同。直接故意是希望即积极追求危害结果的发生；而间接故意是放任结果发生。
（3）特定危害结果的发生与否，对这种故意及其支配下的行为定罪的意义也不相同，对直接故意来说，其行为性质与结果性质是同一的，其结果也是特定的，根据主客观相统一的定罪原则，只要行为人主观上有犯罪的直接故意，客观上有相应的行为，即构成特定的故意犯罪。对间接故意而言，特定的危害结果可能发生，也可能不发生，结果发生与否都不违背其意志都包含在其本意中，特定危害结果的发生与否，决定了间接故意犯罪的成立与否。

第三节   犯罪过失
一、犯罪过失的概念
犯罪过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度 。
二、犯罪过失的类型
根据犯罪过失心理态度的不同内容，犯罪过失可以分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两种类型。
（一）过于自信的过失
过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。
过于自信过失在认识因素和意志因素上的心理特征：
（1）在认识因素上，行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果如果行为人行为时，根本没有预见到自己的行为会导致危害结果的发生，则不属于过于自信的过失，而是有可能属于疏忽大意或意外事件；如果行为人预见到自己行为必然发生而不是可能发生危害社会的结果，则属于犯罪直接故意的心理态度，而不是过于自信的过失。
（2）在意志因素上，行为人之所以实施错误的行为，是轻信能够避免危害结果的发生。
（二）疏忽大意的过失
疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。
疏忽大意的过失有两个特征，或者说包含了两个构成要素：一是“应当预见”；二是因为疏
忽大意而“没有预见”。
（1）行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。应当预见是指行为人行为时
负有预见到行为可能发生危害结果的义务。根据行为人本身的年龄状况，智力发育、文化知
识水平，业务技术水平和工作生活经验等因素，决定其实际认识能力，以及行为当时的客观
环境和条件，来具体分析他在当时具体情况下，对行为发生这种结果能否预见。
（2）行为人由于疏忽大意，而没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。没有预见
到，是指行为人在行为当时没有想到自己的行为，可能发生危害社会的结果，这种主观上对
可能发生危害结果的无认识状态，是疏忽大意过失心理的基本特征和重要内容。
（三）过于自信的过失与间接故意的区别
过于自信的过失与间接故意比较容易混淆。两者均认识到行为可能发生危害社会的结果，并且都不希望危害结果发生。但二者的区别也是明显的区别。        
首先，在认识因素方面，两者认识的程度不同。
①间接故意是明知危害结果发生的可能性，即行为人对其行为可能发生的危害结果有比较清楚现实的认识。
②而过于自信的过失是预见危害结果发生的可能性，即行为人对其行为可能发生的危害结果虽然有一定的认识，但是这种认识一般比较模糊，特别是对这种危害结果的现实性，行为人往往认识不足。
其次，在意志因素方面，两者也有着重要区别。
①间接故意是放任危害结果的发生，行为人虽然不希望危害结果发生，但也并不反对危害结果发生，即危害结果的发生并不完全违背行为人的本意。因此，行为人对危害结果的发生，既没有采取任何防范措施，也不会依靠任何条件去防止该危害结果的发生，而是对此听之任之，采取无所谓的态度。
②过于自信的过失是不仅不希望危害结果发生，而且希望避免危害结果的发生，即结果的发生违背行为人的意志。在预见到自己的行为可能发生危害结果的情况下，行为人之所以实施其行为，是因为考虑到凭借一定的主客观条件可以避免危害结果的发生，比如熟练的技术、 丰富的经验、他人的行为以及自然力方面等有利的因素，并且行为人往往会基于自己的认识，采取一定的措施防止危害结果发生 。

第四节   与罪过相关的几个特殊问题
一、不可抗力事件                                                 
不可抗力事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是
由于不能抗拒的原因引起的，不认为是犯罪。 
我国刑法中的不可抗力具有三个特征：
（1）行为人的行为在客观上造成了损害结果，与人无关的自然灾害等不属于刑法上的不可抗力事件；
（2）行为人主观上既无故意也无过失；
（3）损害结果是由不能抗拒的原因所引起的。所谓“不能抗拒”，是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害后果，但由于当时主客观条件的限制，行为人不可能排除或阻止损害结果的发生。
不可抗力事件和意外事件的联系与区别。
共同之处：①行为人多对危害结果的发生持反对态度
          ②主观上都没有故意或过失
二者的区别：认识因素上，不可抗力事件中的行为人已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果；而意外事件中的行为人没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果。
二、意外事件
意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的，不认为是犯罪。
我国刑法中意外事件具有三个特征：
（1）行为人的行为在客观上造成了损害结果；
（2）行为人在主观上既无故意也无过失；
（3）损害结果是由不能预见的原因所引起的。所谓“不能预见”，是指行为人在其行为所引起损害结果发生的当时，根据当时的客观情况和行为人的主观认识能力，他根本没有也不可能预见这种损害结果 。
意外事件与疏忽大意的过失既相似但又有本质区别。
两者相似之处在于，行为人都没有预见到自己行为的结果。
它们的本质区别在于，意外事件是行为人对损害结果的发生不可能预见、不应当预见而没有预见，而疏忽大意的过失则是行为人对行为发生危害结果的可能性能够预见、应当预见，只是由于疏忽大意才没有预见。这一区别也正说明了意外事件不负刑事责任，而疏忽大意的过失却是犯罪的根本原因。疏忽大意的过失与意外事件的界限，是罪与非罪的界限，因此根据行为人的实际认识能力和当时的客观情况来判断行为人能否预见，从而正确区分意外事件和疏忽大意的过失具有重要的意义。

第五节   犯罪的目的和犯罪动机
一、犯罪目的和犯罪动机的概念及关系
犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。
犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因 。
行为人确定某种犯罪目的，是以一定的犯罪动机为指引。
犯罪目的和犯罪动机只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪和过失犯罪不可能存在犯罪目 的和犯罪动机。因为犯罪目的是行为人希望通过实施危害行为达到某种危害结果的心理态度，具有明确的指向即确定的目标，必然要有为了实现这一既定目标的积极追求行为，而无论是间接故意的对可能发生的危害结果持放任的心理态度，还是过失的对可能发生的危害结果持疏忽大意或过于自信轻信能够避免的心理态度，都不具备犯罪目的所需求的行为的鲜明的目标性。另外，犯罪动机和犯罪目的是密切联系而存在的，行为人因为某种需要而形成犯罪动机，并在犯罪动机的指引和推动下确定犯罪目的，如果说间接故意犯罪和过失犯罪具有动机却不存在犯罪目的，就违背了犯罪动机与犯罪目的的辩证关系 。所以，我们说只有直接故意犯罪才存在犯罪目的和犯罪动机 。
二、犯罪目的与犯罪动机的区别
犯罪目的和犯罪动机之间有着密切联系：
①两者都是行为人的心理活动，通过犯罪活动表现出来，反映行为人的某种需要，有时二者甚至是一致的，它们的形成和作用都反映了行为人的主观恶性程度及行为的社会危害性程度。         
②犯罪目的源于犯罪动机；犯罪动机是犯罪目的的前提和基础，促使犯罪目的的形成。
③二者有时表现为直接的联系，即它们所反映的需要是一致的。
犯罪目的和犯罪动机的区别主要表现为：
①从内容、性质和作用上看，犯罪动机是表现行为人为什么要犯罪的内心起因，比较抽象，是更为内在的发动犯罪的力量，起的是推动犯罪实施的作用；犯罪目的则是实施犯罪行为所追求的客观危害结果在主观上的反映，起的是为犯罪定向，确定目标和侵害程度的引导，指挥作用，它比较具体，已经指向外在的具体对象和客体。
②同一种犯罪的犯罪目的相同，除了复杂客体的犯罪以外，一般是一罪一个犯罪目的，而同种犯罪的动机则往往因人、 因具体情况而异，一罪可以有不同的犯罪动机。
③出于一种犯罪动机可以导致几个或不同的犯罪目的。
④从犯罪目的和犯罪动机在犯罪构成中的地位来看。犯罪目的是某些犯罪的特定的主观构成要件内容，如果此类犯罪的行为人不存在刑法条文所明文规定的犯罪目的，则不成立此罪。而犯罪动机的作用偏重于影响量刑。
⑤犯罪动机与犯罪目的在某些情况下所反映的需要并不一致。
三、犯罪目的和犯罪动机的意义
（一）犯罪目的的意义
犯罪目的的突出影响直接故意犯罪的定罪问题。这主要表现为两种情况：
第一，在法律标明犯罪目的的犯罪中，特定的犯罪目的是犯罪构成的必备要件。对犯罪法律标明犯罪目的的犯罪来说，特定的犯罪目的是这些犯罪构成主观方面的必备要件。其作用或是作为区分罪与非罪的标准，或是作为区分此罪与彼罪的标准。
第二，对法律未标明犯罪的直接故意犯罪来说，犯罪目的也是其犯罪故意中必然存在的一个重要内容，而且每种直接故意犯罪都有其特定的犯罪目的，因而在剖析具体犯罪构成的主观要件时，明确其犯罪目的的内涵并予以确切查明，无疑对定罪具有重大作用。
此外，由于犯罪目的的影响定罪，而正确定罪是适当量刑的前提，因此可以说犯罪目的对正确适用刑罚也具有一定的作用。
（二）犯罪动机的意义
犯罪动机对直接故意犯罪的定罪量刑也具有一定影响。
第一，犯罪动机侧重影响量刑。犯罪动机是犯罪的重要情节之一，根据立法规定和司法经验，量刑要考虑犯罪的各种情节，因此犯罪动机对于量刑具有重要意义。
第二，犯罪动机对直接故意犯罪的定罪也具有一定的意义。

第六节   认识错误
刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。
刑法上的认识错误，包括法律认识错误和事实认识错误 。
一、法律认识错误
法律认识错误，也称违法性错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应受怎样的处罚，有不正确的理解。这种不正确的理解或是由不知法律规定或是由误解法律所引起的。
法律认识错误通常包括以下几种情况。
（一）假想犯罪
假想犯罪，是指行为人的行为依照法律并不构成犯罪，但行为人误认为构成犯罪，即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这是一种法律上的积极错误。
假想犯罪又可分为三种情形：
其一，行为人实施了一般违法或违反道德的行为，而误认为是犯罪。
其二，行为人实施了某种正当行为而误认为是犯罪  。
其三，某种行为过去是犯罪，但现行法律不再认为是犯罪。这些情形理应不成立犯罪 。
（二）假想不犯罪
假想不犯罪，是指行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不是犯罪。这是一种法律上的消极错误。
（三）行为人对自己的行为罪名和罪刑轻重的误解
即行为人认识到自己的行为己构成犯罪，但对其行为触犯了刑法所规定的何种罪名，应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。
二、事实认识错误
事实认识错误，是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确理解。
这类错误是否影响行为人的刑事责任，要根据不同的情况作不同的处理：如果属于对犯罪构成要件的事实情况的错误认识，就要影响行为人的刑事责任；如果属于对犯罪构成要件以外的事实情况的认识错误，则不影响行为人的刑事责任。             
事实认识错误种类繁多，比较复杂。
（一）客体错误
客体错误，是指行为人意图侵犯一种客体，而实际上侵犯了另一种客体 。
（二）对象错误
对行为对象的认识错误，有以下几种情况：
第一，具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施犯罪行为，因而致使犯罪未得逞，应定为犯罪未遂。
第二，行为人误认人为兽而实施杀害行为，误把非不法侵害人员认为是不法侵害人而进行防卫，这类情况下显然不是故意犯罪，根据实际情况或是过失犯罪或是意外事件。
第三，具体目标的错误。
（三）行为实际性错误
行为认识错误包括两种情况：
（1）行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理解。
（2）行为人对自己行为手段存在错误认识。
手段错误有三种形式:
其一，行为人由于愚昧无知或者地信使用了在任何情况下都不能导致危害结果发生的方法。
其二，行为人意图采用的犯罪手段具有产生危害社会结果的可能性，但由于认识错误而使用了不能导致危害结果发生的手段。
其三，行为人不具有危害社会的意图，但由于误解工具或拿错物品造成损害结果。
（四）工具的错误
这类情况下，行为人具备犯罪的主客观要件，只是由于对犯罪工具实际效能的误解而使犯罪行为未发生犯罪既遂时的犯罪结果，应以犯罪未遂追究行为人的刑事责任。
（五）因果关系错误
因果关系错误，是指行为人对自己所实施的行为和所造成的结果之间的因果关系实际发展有错误认识。
因果关系错误主要包括以下四种情况：
（1）行为人误以为自己的行为已达到预期的犯罪结果，但实际上并没有发生这种结果。
（2）行为人所追求的结果事实上是由于其他的原因造成的，但行为人误以为是自己的行为造成的 。
（3）行为人的行为没有按照其预想的方向发展及预想的目的停止，而是发生了行为人所预见所追求的目标、以外的结果 。
（4）行为人实施了两个行为，伤害结果是由其中一个行为造成的，行为人却误以为是由另  一个行为造成的 。

第九章   正当行为
第一节   正当行为概述
一、正当行为的概念和特征
正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。
正当行为具有如下特征：
第一，形式上具备某种犯罪的客观要件，刑事立法排除正当行为刑事违法性是刑法理论研究正当行为的原因之一。
第二，实质上不符合该种犯罪的犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。正当行为仅仅在客观上造成了一定的损害结果，但并不具备成立犯罪的全部要件。正当行为不具有社会危害性，大多数正当行为对社会有益。
二、正当行为的分类
关于正当行为我国刑法仅明文规定正当防卫和紧急避险两种。
主要包括：①正当防卫。②紧急避险。③自救行为。④正当业务行为：其一，医疗行为。其二，竞技行为。⑤履行职务的行为，具体包括：其一，直接依法实施的职务行为，其二，执行命令的职务行为。⑥基于权利人承诺或自愿的损害，具体包括：其一，权利人明确承诺的损害；其二，推定权利人承诺的损害。⑦法令行为。
三、研究正当行为的意义
研究正当行为，具有重要的理论价值和司法价值。
第一，有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。我国的正当行为理论，建立在本质特征与法律特征相统一的犯罪构成理论基础上。认清行为本质，有利于犯罪构成理论的深化，有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。
第二，有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。
第三，有利于鼓舞人民群众，积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。

第二节   正当防卫
一、正当防卫的概念和意义
（一）正当防卫的概念
根据刑法第20条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。
正确理解我国刑法中的正当防卫：
①正当防卫是国家赋予公民保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益的一项权利。公民在行使这一权利时，即使对不法侵害人的人身或其他权益造成损害也不负任何责任。
②正当防卫是针对不法侵害实施的正当合法行为。不具有社会危害性，反而有益，因而受到国家法律保护、支持和鼓励。
③正当防卫的权利并不是毫无限制。为了避免公民乱用这种权利，我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时，又明确地规定了行使正当防卫权利应受的限制条件 。
（二）正当防卫的意义：
1、有利于及时有效的保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。鼓励公民行使正当防卫权利，就可以在不法侵害行为进行的时候加以及时制止，因而正当防卫是保障各种合法权益免受不法侵害的最直接，最有效的手段。
2、有利于有效威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。
法律提倡和保护公民为国家，公共利益及个人合法权益对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，必要时可以对不法侵害者的人身，财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤致死不法侵害者。
3、有利于社会主义精神文明建设。我国刑法中的正当防卫制度不仅鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家，公共利益及他人合法权益进行防卫。这样可以培养广大公民互助互爱，见义勇为的良好社会道德风尚。
二、正当防卫的条件
正当防卫的成立条件就是我国刑法说明某种行为是正当防卫的各种因素的统一。正当防卫成立的条件实质是某种防卫行为没有社会危害性而具有社会有益性的根据。我国刑法理论通说认为正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。具体而言，我们认为可以从防卫意图，防卫起因，防卫对象，防卫时间，防卫限度等五个方面对正当防卫成立条件予以界定。
（一）防卫意图
正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫目的的两个方面的内容。
防卫认识，即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括对不法侵害的诸多事实因素的认识。
其基本内容包括：
其一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；
其二，明确认识不法侵害正在进行；
其三，明确认识不法侵害者；
其四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以控制。
防卫目的，即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。
正当防卫的目的包括两个层次，第一，是制止不法侵害，第二，是通过制止不法侵害，保护合法权益。
不具备正当防卫意图的几种情况：
①防卫挑拨。防卫挑拨，又称挑拨防为，是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅，引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。其实质是有预谋的不法侵害。
②相互的非法侵害行为。指对方都出于侵害对方的非法意图和非法损害对方利益的行为，如相互殴斗行为。在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图和非法损害对方利益的行为及相应结果，因而根本不存在正在防卫的前提条件。
③为保护非法利益而实施的防卫。这类行为明显缺乏防卫意图的正当性，不能成立正当防卫。
（二）防卫起因
正当防卫的起因条件，是指必须有不法侵害的实际发生和客观存在。
正当防卫的起因条件应注意三个方面：
①必须有不法侵害存在。即排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性。不法侵害必须是危害社会的行为，对于没有社会损害性的合法行为，即使从当事人的立场看具有某种侵害性也不允许当事人实施正当防卫。
②不法侵害必须是违法行为。只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或者将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对不法侵害人实施正当防卫。
③不法侵害的存在具有现实性。即不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆想或推测的。如果行为人反击主观臆测的“正在进行的不法侵害”的人，那他的行为就是假想防卫。
假想防卫具有三个基本特征：
其一，行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行正当防卫。
其二，行为人的行为客观上损害了未实施不法侵害人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。
其三，行为人基于认识错误而产生的防卫意图。
（三）防卫对象
正当防卫的对象是解决防卫应当对什么人实施反击的问题。
（四）防卫时间
正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间。通说认为，不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段，是允许实施正当防卫的时间。
在刑法理论上，不符合正当防卫时间条件的防卫行为，被称为防卫不适时，根据发生时间阶段，防卫不适时分为两种方式：
①事先防卫。即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的，威胁并未达到现实状态时，就其采取某种损害权益的行为。如果事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应当追究刑事责任。
②事后防卫。即在不法侵害解释的情况下，对侵害人采取损害其某种权益的行为。
（五）防卫过度
正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法，正当与过当的标志。
三、特别防卫
特别防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。
四、防卫过当及其刑事责任      
（一）防卫过当的概念和特征
防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，应均负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征：
1. 在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害。
2. 防卫人在主观上对过当行为及造成的结果具有罪过。
（二）防卫过当的刑事责任
防卫过当的刑事责任包括两个方面：一是防卫过当的定罪： 二是防卫过当的量刑。
（1）防卫过当不是独立的罪名，对于防卫过当行为，实践中应当根据具体案件中过当的
犯罪事实的性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则的有关条款来确定罪名。
（2）对于防卫过当的量刑，我国刑法规定：“应当减轻或者免除处罚”。这一刑罚减免事由是基于防卫过当的社会危害性较通常犯罪的社会危害性要小。如何减轻处罚，在何种情况下免除处罚，应当综合考虑如下因素：
①防卫程度。防卫过当造成的重大损害后果与必要限度的差距，决定过当的程度。轻微过当，则罪行轻微，免除处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对较重。
②权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为了保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。
③防卫目的。为保护国家，公共利益，他人合法利益，见义勇为而防卫过当的较之为保护自己合法权益而防卫过当，对前者的处罚应更轻。
④罪过形式。疏忽大意的过失，过于自信的过失，间接故意，减轻处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。

第二节   紧急避险
一、紧急避险的概念和成立条件
根据刑法第21条第l、2 款规定，紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得己而采取的损害另一较小合法利益的行为。法律之所以鼓励和支持公民实行紧急避险行为，是因为它虽然造成了较小的合法利益的损害，但从整体上说，它是有益于社会的行为。
紧急避险的意义：
1、有利于鼓励公民在必要的情况下，通过损害较小合法权益的手段，来保全较大的合法权益，尽一切可能减少自然灾害、不法侵害等危害带给社会的损害。
2、有利于培养广大公民顾全大局、互助友爱的思想。它鼓励和支持公民树立维护公共利益，整体利益的观念。使人们在与自然灾害，不法侵害等危险的斗争中，培养集体主义精神，提高思想境界。
二、紧急避险的条件
由于紧急避险是以损害某种合法权益的方法来保护另一种合法权益，为避免滥用紧急避险，
法律规定了紧急避险的合法条件：
（一）避险意图
紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图，它决定着紧急避险的无罪过性，因而
紧急避险的成立有着重要意义。
正当避险意图，是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。
避险意图包括避险认识和避险目的两部分内容：
①避险认识，主要是对正在发生的危险的认识，应当包括：
第一，认识正在发生的危险存在；
第二，认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除；
第三，认识到损害较小的合法权益可以达到避险效果。
②避险目的，即行为人实施避险行为所希望达到的结果。根据刑法规定，行为人只能处于避
免国家、公共利益、本人或他人人身，财产或其他权利遭受正在发生的危险的正当目的，
才能紧急避险，不能为了保护某种非法利益而实施所谓的紧急避险。
（二）避险起因
只有合法权益遭受损害危险时，才可以实施紧急避险。危险，是指某种可能立即对合法权益
造成危害的急迫事实状态。危险的主要来源有四种：
①自然的力量。
②动物的侵袭。
③非法侵害行为。有责任能力者的违法犯罪行为，以及无责任能力者的危害行为，都会使某
种合法权益处于危险状态，在不得已情况下，都可以采取紧急避险。
④人的生理，病理过程。即因生理、病理需要不能满足而威胁人的生命的危险。
（三）避险时间
紧急避险的时间条件，是危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧迫的，直接的危险。
行为人在危险尚未出现或者已经结束的情况下实施所谓避险；刑法理论上称为避险不适时。
避险不适时不是紧急避险，行为人因此对合法权益造成损害，达到犯罪程度的，应当负相应
的刑事责任。
（四）避险对象
紧急避险针对的是第三者的合法权益。作为紧急避险的第三者的合法权益，必须比所保全的
合法权益次要，而且损害次要的合法权益确实可以换来较大权益的安全。损害第三者合法权
益，主要指财产权、住宅不可侵犯权等，不包括第三人的生命权和健康权。一般情况下，不
允许用损害他人生命和健康的方法保护另一种合法权益。
（五）避险限度
紧急避险不能超过必要限度，造成不应用的损害。这是紧急避险的限度条件。
刑法理论界和司法实务界对紧急避险的必要限度的认识是一致的，那就是：紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。
权衡合法权益大小的基本标准是：人身权利大于财产权利；人身权利中的生命权为最高权利；财产权利的大小可以用财产价值大小来衡量。
（六）避险限制
紧急避险只能在不得已的情况下才能实施，这是紧急避险的客观限制条件。
（七）避险禁止
根据我国刑法典第21条第3款的规定，紧急避险中“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上，业务上负有特定责任的人”。这是紧急避险的禁止条件。法律上不允许职务上，业务上负有特定责任的人对个人面临的危险实行紧急避险，或者说刑法典第2条第3款的规定的确切含义是指：职务上，业务上有特定责任的人，不能为避免本人所面临的危险而不履行排险职责或义务。
三、避险过当及其刑事责任
（一）避险过当的概念和成立条件
避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为 。
构成避险过当，必须具备以下三个方面的条件：
 1.必须具备上述紧急避险的前五个条件 。由于缺少该五个条件中的任何一个条件都不能认为是避险行为，因而也谈不到避险过当的问题。
2. 行为人在客观上实施了超过必要限度的避险行为，并给合法权益造成了不应有的损害。
3. 行为人在主观上对避险过当行为具有罪过。避险过当的罪过形式通常是疏忽大意的过失，即行为人应当预见自己的避险行为所损害的权益可能等于或者大于所保全的权益，因为疏忽大意而没有预见，以致超过必要限度造成了不应有的损害。在少数情况下，也可能是间接故意或过于自信的过失。
（二）避险过当的刑事责任
与防卫过当一样，避险过当也不是一个独立的罪名，我国刑法分则没有对避险过当规定独立的法定刑 。所以，在追究避验过当行为的刑事责任时，应当根据行为人的主观罪过形式及过当行为的具体特征，按照刑法分则中的相应罪刑规范定罪量刑 。        
四、紧急避险与正当防卫的异同
紧急避险和正当防卫都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而给他人的某种权利或者利益造成一定的损害，同属于正当行为。但是二者又有着明显的区别。总体而言，正当防卫反映的是合法权益与不法侵害之间的矛盾，而紧急避险反映的则是两个合法权益之间的冲突。具体而言，两者既有一定的相同之处，又有相当的差异。
两者的不同点在于：                              
第一，危害的来源不同。正当防卫的危害来源仅限于人的不法侵害行为 ；而紧急避险的危险来源，既可以是人的不法侵害行为，也可以是（甚至大多数情况 下）是自然灾害、 动物的侵袭，以及人的生理、病理的原因等等。                                   
第二，行为的对象不同。正当防卫只能损害不法侵害者的利益，而紧急避险则是损害第三者 的合法权益。
第三，行为的限制不同。正当防卫的实行，只要有正在进行的不法侵害，不论防卫人是否有条件采取逃跑、报警、劝阻等方法制止不法侵害，不要求迫不得己；紧急避险则只能在没有任何其他方法排除危险的情况下，迫不得已而实施。
第四，行为的限度不同。正当防卫的必要限度，是制止不法侵害所必需，只要所造成的损害与不法侵害可能造成的损害不过于悬殊即可，因而正当防卫所造成的损害，既可以小于，也可以大于不法侵害行为可能造成的损害；而紧急避险所造成的损害，则只能小于所避免的损害，不能等于甚至大于所避免的损害。
第五，主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务；紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

第十章   故意犯罪的停止形态
第一节   故意犯罪停止形态概述
一、犯罪停止形态的概念
犯罪停止形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。
按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可分为两种基本类型  ：
一是犯罪未完成形态，即犯罪在其发展过程中中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人未完成犯罪；
二是犯罪的完成形态，即犯罪既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中没有在中途停止下来
而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形。根据犯罪停止的原因或停止时与犯罪完成的
距离等的不同，犯罪未完成形态可再分为犯罪预备形态、未遂形态和中止形态 。
犯罪的预备形态、未遂形态、中止形态和既遂形态，都是故意犯罪发展过程中，在犯罪
的某个阶段，由于犯罪主客观原因的变化和作用，而使犯罪停止下来不再发展变化的不同状态和结局，这就是故意犯罪停止形态与故意犯罪发展过程和阶段的一般关系。
①从犯罪人开始犯罪预备行为之时起，至着于犯罪实行行为前的整个犯罪预备阶段，可能出现犯罪的预备形态和中止形态这两种形态的结局，这一阶段中由于行为人意志以外的原因而被迫停止的犯罪预备行为或者放弃着手实行犯罪的，是犯罪的中止形态。
②从犯罪人着手实行行为开始，至犯罪实行阶段终了前的整个犯罪实行阶段，可能出现犯罪的未遂形态和中止形态两种局面。
③犯罪实行阶段终了即犯罪完成之时，出现犯罪的既遂形态。
二、故意犯罪停止形态的意义
研究故意犯罪的停止形态的问题，具有重要的实践与理论意义
首先，是正确定罪量刑的需要。从定罪方面来看，故意犯罪的各种停止形态具有不同的构成特征，在定罪时要求对犯罪形态予以明确的认定；同时，犯罪停止形态的问题往往涉及此罪与彼罪的区分。
其次，有助于深入认识和科学地把握故意犯罪。
三、犯罪停止形态存在的范围
（一）过失犯罪不存在犯罪停止形态
（二）间接故意犯罪不存在犯罪停止形态
（三）直接故意犯罪并非都存在犯罪停止形态

第二节   犯罪既遂形态
一、犯罪既遂形态的概念和特征
犯罪既遂，是故意犯罪的完成形态，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。
犯罪既遂具有以下特征:
1、行为人主观方面必须是直接故意。
2、行为人必须已经着手实行犯罪。
3、行为人的行为齐备了某种犯罪的基本构成的全部要件。
 二、犯罪既遂形态的类型
犯罪既遂形态主要存在以下四种类型:
1.结果犯，是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。
2.行为犯，是指以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标准的犯罪，即不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志，但这些行为并非一着手即告完成，而是有一个实行的过程，要达到一定程度。
在行为犯中，行为人着手实施该具体犯罪构成要件客观方面的行为后，只有达到一定的程度才能构成犯罪既遂，如果由于其意志以外的原因而未到这种程度的，不构成犯罪既遂。
3.危险犯。是指以行为人实施的危害行为造成法定的某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。
在危险犯中，行为人着手实施该具体犯罪构成要件客观方面的行为后，只有导致了该罪构成要件客观方面的法定危险状态才能构成犯罪既遂，如果由于其意志以外的原因未导致该法定的危险状态的，不构成犯罪既遂。
4．举动犯。也称为即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。
举动犯不存在犯罪未遂问题，但存在既遂形态与预备形态及预备阶段的中止形态之别。
三、既遂犯的处罚原则
刑法分则条文的法定刑是为犯罪基本构成设置的，对既遂犯刑法来专门规定既遂犯的特殊处罚原则。实践中，应当在考虑刑法总则一般量刑原则的指导与约束的基础上，直接按照刑法分则具体犯罪条文规定的法定刑幅度处罚。
第一，关于定罪和法条引用的问题。
第二，注意对同种罪危害不同的既遂犯的区别对待。大同情形反映了不同的既遂犯之危害性与罪责程度的差异，为贯彻罪责刑相适应原则，在处罚时应予以适当的区别对待。
第三，在既遂犯同时具备其他宽严处罚的情节尤其是法定的处罚情节时，要注意同时引用相共的条款。

第三节   犯罪预备形态
一、犯罪预备形态的概念和特征
犯罪预备形态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪行为的犯罪停止形态。
根据我国刑法第22条第l款规定，犯罪预备行为，是指为了犯罪准备工具或者制造条件的行为。是对犯罪预备行为的表述，揭示了犯罪预备形态的特征
1、犯罪预备形态的客观特征
①行为人开始实施犯罪的预备行为。犯罪的预备行为，从性质上讲，就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。
②行为人尚未着于犯罪的实行行为。实行行为，是指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。这一特征意味犯罪活动在具体犯罪实行行为着手前停止下来。
上述两点客观特征，实际上是从客观上为犯罪预备形态限定了一个可以发生的空间范围，起点是行为人必须已经开始实施犯罪的预备行为，终点是行为人着手犯罪实行行为之前。
2、犯罪预备行为的主观特征
①行为人进行犯罪预备活动的意图和目的，是为了顺利地着手实施和完成犯罪。
②犯罪在实行行为尚未着手时停止下来，从主观上看是违背行为人的意志的，即是由于行为人意志以外的原因所致。
二、犯罪预备行为的类型
根据这一规定，犯罪预备行为可以分为两大类：
1. 为实施犯罪准备犯罪工具的行为。所谓犯罪工具，是指犯罪分子进行犯罪活动所用的一切器械物品。准备犯罪工具，包括制造犯罪工具、寻求犯罪工具以及加工犯罪工具使之适合犯罪的需要。
2. 其他为实施犯罪制造条件的行为。为实施犯罪准备犯罪工具也是一种为实施犯罪制造条件的行为，根据司法实践和刑法理论，可以把这类行为概括为以下几种：
（1）为实施犯罪事先调查犯罪场所、时机和被害人行踪 。
（2）准备实施犯罪的手段。
（3）排除实施犯罪的障碍。
（4）追踪被害人、 守候被害人的到来或者进行其他接近被害人、接近犯罪对象物品的行为。追踪被害人，是指跟踪被害人，寻机作案或达到预定或合适地点后再实施犯罪。
（5）前往犯罪场所或者诱骗被害人赶赴预定犯罪地点。
（6）勾引、集结共同犯罪人，进行犯罪预谋。
（7）拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查的计划，等等。
三、预备犯的处罚原则
刑法第22条第2款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。具体应注意以下几点:
第一，由于预备犯在主观上具备主要是为犯罪实施创造便利条件的意图，在客观上实施的仅是犯罪的预备行为，从主客观统一上看，预备犯的危害性一般既大大轻于既遂犯，也显著轻于未遂犯。
第二，在使用罪名时，应在罪名后加括弧标明预备形态问题，如“抢劫罪（预备）”、犯罪中止形态也应如此，如“抢劫罪（未遂）”、“抢劫罪（中止）”。
第三，在决定对实施犯罪预备行为者是否追究刑事责任，是否从宽处罚的幅度时，主要应当综合考察如下情况：一是行为人预备所犯罪行的性质和危害程度；二是行为人预备犯罪行为的性质，危害程度及其进展程度；三是行为人未能着手实施犯罪的具体原因；四是行为人的人身危险程度。

第四节   犯罪未遂形态
一、犯罪未遂形态的概念和特征
犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
犯罪未遂形态具有三个特征：
1. 行为人己经着手实行犯罪。
已经着手实行犯罪是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。行为人已经着手实行犯罪，这是犯罪未遂形态必须具备的特征之一，也是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的主要标志，因为犯罪未遂形态和犯罪预备形态都是由于行为人意志以外的原因而被迫停止了继续实施犯罪，因而二者区别的关键就是着手实行犯罪与否。
2. 犯罪未完成而停止下来。
按照我国刑法的规定和刑法理论，行为人在着手实行犯罪以后，犯罪未得逞，即犯罪未达既遂形态而停止下来，这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。
3. 犯罪停止在未完成形态是由于犯罪分子意志以外的原因所致。
犯罪活动在着手实行以后之所以停止在未完成形态，乃是由于犯罪分子意志以外的原因所致，这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是犯罪未遂形态与着手犯罪后的犯罪中止区别的关键，后者是由于行为人意志以内的原因及自愿放弃犯罪而未完成犯罪。
二、犯罪未遂形态的类型
根据不同的分类标准，可以对犯罪未遂作不同的分类：
1. 实行未了未遂和实行终了未遂
以犯罪实行行为是否己经实行终了为标准，犯罪未遂可分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。
实行未了未遂，是指行为人己经着手实施具体犯罪客观方面的实行行为，在犯罪实行行为实施终了之前，由于其意志以外的原因而未能继续实施犯罪的犯罪停止形态。
实行终了未遂，是指行为人已经将具体犯罪客观方面的实行行为实施完毕后，但由于其意志以外的原因未发生刑法规定作为既遂要件的犯罪结果的犯罪停止形态。
2. 能犯未遂和不能犯未遂
以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂 。能犯未遂，是指行为人己经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行                  
为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。
不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。不能犯未遂还可继续分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂  。
工具不能犯未遂，是指行为人由于对所使用的犯罪工具存在错误认识而使用了按其客观性 质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以至犯罪未遂。
对象不能犯未遂，是指由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只能未遂 。
三、未遂犯的处罚原则
根据刑法第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在该处罚的适用中，具体应注意以下几点:
1. 对未遂犯刑法原则上规定了从宽原则。因为行为毕竟没有造成刑法所规定的犯罪结果 。因而对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
2. 对未遂犯采取得减主义。对未遂犯一般要从轻或者减轻处罚，但法律的要求又没有绝对化，对于极少数综合整个案情看，其危险程度并不小于既遂犯的未遂犯应不予以从轻或者减轻处罚。
3. 对未遂犯是适用从轻处罚原则还是减轻处罚原则，应当根据具体案件情况，由审判人员决定。
4.对未遂犯决定从宽处罚的基础上，为正确确定从宽处罚的幅度，必须正确判定未遂案件与既遂案件危害程度的差别。
主要有：①未遂形态距离犯罪完成的远近程度；
②犯罪未遂所属的类型；
③未遂形态所表现出来的行为人犯罪意志的坚决程度。

第五节   犯罪中止形态
一、犯罪中止形态的概念和特征
犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，
而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。
我国刑法上的犯罪中止可以分为自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止两种类型，二者的构成特征有所区别：
1. 自动放弃犯罪的犯罪中止特征:
自动放弃犯罪的犯罪中止，是指行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪而成立的犯罪停止形态。  成立自动放弃犯罪的犯罪中止，要求同时具备以下三个特征:
（1）时空性 。成立犯罪中止的时空条件是，在犯罪过程中放弃犯罪，也即必须是在犯罪处于运动中而尚未形成任何其他犯罪停止形态的情况下放弃犯罪。这是犯罪中止成立的客观前提条件 。
（2）自动性。即行为人必须自动放弃犯罪。自动性是犯罪中止的本质特征。
（3）彻底性。是指行为人彻底放弃了犯罪。
2. 自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止特征
自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指行为人己经着手实行犯罪的实行行为但尚未造成犯罪既遂所要求的犯罪结果时，自动有效地防止犯罪结果的发生而出现的犯罪中止形态。自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止，除了具备上述时空性、自动性、彻底性三个特征外，还要求具备“有效性”这一第四个特征。
在有效性特征的认定中，应当注意以下几点，只有同时具备以下条件的，才能认定为具备“有效性”特征：
（1） 看行为人客观上是否采取的积极措施。即行为人要想被认定为犯罪中止，负有积极地履行阻止犯罪结果发生的义务。如果行为人在停止实施犯罪行为之后，采取消极地不作为方式，对犯罪结果的出现无为地等待观望，即使最后没有发生犯罪结果，也不能认定为犯罪中止。
（2）看事实上是否发生了犯罪结果。如果己经造成了犯罪结果，即使行为人曾经做过不懈的努力，也不能认定为犯罪中止。只有行为人实际地防止犯罪结果的发生，犯罪中止才能成立。
（3）看行为人所采取的防止措施和犯罪结果未发生之间是否具有因果关系。如果行为人所采取的防止犯罪结果发生的措施和犯罪结果未发生之间不具有因果关系，即使事实上犯罪结果未发生，也不能将行为人认定为犯罪中止。但需要指出的是，如果行为人出于真心真意地尽力采取防止犯罪结果发生的措施，但是其一人的力量难以达到目的，而有他人的协助，结果避免了犯罪结果的发生，也不应否定其采取的防止犯罪结果发生的措施和犯罪结果未发生之间因果关系的存在。
二、自动放弃可能重复的侵害行为的定性
自动放弃可能重复的侵害行为，是指行为人实施了足以造成既遂危害结果的第一次侵害行为，由于意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，在当时有继续重复实施侵害行为。实际可能的情况下，行为人自动放弃了实施重复侵害的行为，因而使既遂的危害结果没有发生的情形 。具体来说，放弃可能重复的侵害行为属于未实行终了的犯罪中止。主要理由在于：
1. 行为人对可能重复的侵害行为的放弃，是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是在犯罪行为已经被边停止的未遂状态下。
2. 行为人对可能重复的侵害行为的放弃是自动的而不是被迫的。
3. 由于行为人对可能重复的侵害行为自动而彻底的放弃，使犯罪结果没有发生，犯罪没有达到既遂状态。
三、犯罪中止形态的类型
根据不同的标准，可以对犯罪中止进行不同的分类，主要有以下三种分类法：
1.预备中止、实行未了中止和实行终了中止
根据发生的时空范围不同，可将犯罪中止分为预备中止、实行未了中止和实行终了中止三类。
（1）预备中止。是指发生在犯罪预备阶段的犯罪中止，其存在的时空范围是始于犯罪预备活动的实施，终止于犯罪实行行为着手之前。具体来讲，是指行为人在犯罪为了实行犯罪而准备工具、制造条件的犯罪预备过程中，自动放弃犯罪而成立即J犯罪停止形态。
（2）实行未了中止。是指发生在行为人着手犯罪实行行为以后，实行行为尚未终了之前的犯罪中止。具体来讲，是指行为人在着手犯罪实行行为而未终了之前，自动放弃犯罪而成立的犯罪停止形态 。
（3）实行终了中止。是指发生在行为人的实行行为己经终了但特定的犯罪构成要件结果尚未发生之前的犯罪中止。具体来讲，是指行为人在实行行为终了以后作为构成要件的犯罪结果发生之前，自动放弃犯罪并有效地防止该犯罪结果发生而成立的犯罪停止形态 。
2. 消极中止和积极中止
根据对其成立是否要求行为人做出一定积极的举动之不同，可以将犯罪中止分为消极中止和积极中止。
（1）消极中止。是指只需行为人消极停止犯罪行为的继续实施便可以成立的犯罪中止。预备中止都是消极中止，实行未了中止一般也属于消极中止。
（2）积极中止。是指不仅需要行为人停止犯罪行为的继续实施，而且还要积极有效地实施一定行为去防止犯罪结果的发生才能成立的犯罪中止。实行终了中止都是积极中止，也有一小部分实行未了中止属于积极中止.在其他条件相同的情况下，积极中止的社会危害性要比消极中止大。
四、中止犯的处罚原则
按照刑法第24条第2款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。要正确地适用这一处罚原则，应当注意以下几点:
第一，我国刑法对中止犯的处罚原则是“应当”即必须免除或者减轻处罚，而且对中止犯处理时要考虑损害结果。
第二，对中止犯的处罚，应同时引用刑法典第24条和刑法分则有关具体犯罪的条文，在罪名上应对中止形态有所体现。
第三，对中止犯的从宽处罚应根据不同情况分别掌握；对于造成损害结果的，应当减轻处罚，并应综合考察中止犯罪的各种主客观情况，如具体损害结果的大小和中止犯罪的原因等，来决定减轻处罚的幅度；对于未造成损害结果的，应当免除处罚。
第四，中止者所拟实施或刚着手实施的犯罪危害较轻，符合刑法典第13条但书规定即“情节显著轻微危害不大”的，应依法不认为是犯罪。

第十一章   共同犯罪
第一节   共同犯罪的概述
一、共同犯罪的概念和特征
共同犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。这一定义明显地表示出如下主要特征：
①表述的科学性。②用词的明确性。③内容的概括性。
二、共同犯罪的成立要件
（一）行为人为两人以上
共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人或单位。
首先，共同犯罪必须是二人以上共同实施的犯罪，一个人单独犯罪，不发生共同犯罪问题。
其次，二人以上必须是到刑事责任年龄，具有责任能力的人。
（二）共同的犯罪行为
从犯罪的客观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为。
共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
（1）各行为人所实施的行为，指各行为人都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
（2）①危害行为的基本形式有作为与不作为。共同犯罪行为表现为三种形式：一是共同的行为；二是共同的不作为；三是作为与不作为的结合。
②按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：实行行为，组织行为，教唆行为，帮助行为。
③共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实施实行行为，有人实施组织行为，教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。
共谋，是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。
（3）共同实施的犯罪是结果犯并发生危险结果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间，都存在因果关系。共同犯罪中的因果关系，是两个以上共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，与单独犯罪中一个人的行为与危害结果之间的因果关系相比有其特殊性。
由于共同犯罪行为方式不同，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系也还有各自的特点：
第一，在共同实行犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪事实，共同作用于同一危害结果。
第二，在共同犯罪人之间存在分工的场合，即在共同犯罪人之间有的组织犯罪，有的教唆犯罪，有的实现犯罪，有的帮助犯罪。从犯并未参与实施行为，共同犯罪行为与危害结果之间存在因果关系。
（三）共同犯罪故意
从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须是二人以上具有共同犯罪故意。
共同犯罪故意，是指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为人会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果的发生的心理态度。
共同犯罪故意虽然与个人的犯罪故意有所不同，但其内容同样可以从认识因素与意志因素两个方面来分析：
（1）共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容：
第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；
第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质；
第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果联系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。
（2）共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为发生的危害结果。
（3）在共同犯罪故意要件上需要特别说明的是：为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络。
三、共同犯罪的认定
（一）不构成共同犯罪的几种情况
根据上述对共同犯罪构成特征的分析，可知不构成共同犯罪的情况主要包括以下几种：
1. 二人以上的共同过失行为造成一个危害结果的，不构成共同犯罪。
2. 二人以上共同实施危害行为造成某种危害结果，但有的是出于故意，有的是出于过失，不构成共同犯罪。
3. 无罪过帮助他人实施故意犯罪的，不构成共同犯罪。
4. 二人以上同时或者先后（近乎同时） 针对同一个目标实施同一犯罪，但主观上缺乏共同实施犯罪的意思联络的，属于同时犯，不构成共同犯罪 。
5. 二人以上同时实施犯罪但故意内容不同，不构成共同犯罪。
6. 超出共同故意范围之外的实行过限行为，不构成共同犯罪。
（二）片面共同犯罪
片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。
片面教唆犯和片面实行犯是不能发生的，而且单方面帮助他人犯罪行为，但他人不知道的情况下，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于帮助他人犯罪，比较起开，还是以从犯处理为宜。

第二节   共同犯罪的形式
一、共同犯罪形式的概念及其划分的意义
共同犯罪的形式，是二人以上共同犯罪的存在方式、结构状况或者共同犯罪之间的结合状态。
共同犯罪形式划分的意义：
①区别不同形式的共同犯罪，认识各种形式的共同犯罪的性质及其社会危害程度，以便于确定对共同犯罪的法律适用，打击社会危害性最大的共同犯罪形式。
②分清共同犯罪在不同形式的共同犯罪中的地位和作用，便于对共同犯罪人实行区别对待，严厉惩治首要分子，从宽处理从犯和胁从犯，有效地与共同犯罪作斗争。
二、共同犯罪形式的划分
 根据不同的标准，可以对共同犯罪的形式作不同的分类，主要包括以下四种分类：
（一）任意的共同犯罪和必要的共同犯罪
根据共同犯罪能否任意构成，可以将共同犯罪分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。
任意的共同犯罪，是指刑法分则规定的一个人能单独实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。
必要的共同犯罪，是指刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪。必要的共同犯罪的犯罪主体必须是二人以上，一个人不可能单独构成犯罪。
根据我国刑法分则的规定，必要共同犯罪有三种形式：
一是对向性共同犯罪，指基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。
二是聚合性共同犯罪，是指以向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成要件的犯罪。
三是集团性共同犯罪，指以组织、领导或参加某种犯罪集团为犯罪构成要件的犯罪。
（二）事先通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪
根据共同犯罪故意形成的时间，可以将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪。
事先通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人在着手实行犯罪前己经形成共同犯罪故意的共同犯罪。
我国刑法分则规定的有的犯罪，以事先是否有通谋作为划分该罪的共同犯罪和他罪的单独犯罪的标准。
事中通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人在着手实行犯罪之时或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪 。
（三）简单共同犯罪和复杂共同犯罪
根据共同犯罪人之间是否存在实行行为与非实行行为的分工，可以将共同犯罪划分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪 。
简单共同犯罪，简称共同正犯，也可称为共同实行犯，指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。
构成简单共同犯罪，除了犯罪主体是两个以上达到法定形式责任年龄具有刑事责任能力的人以外，还必须具备如下要件：
①从犯罪的客观方面看各共同犯罪必须共同实行犯罪。表现为：共同实行同样的行为；各人实行不同的行为；对不同对象分别实行犯罪。
②从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意。包括：
第一，各共同犯罪人对所具体实施的犯罪具有共同认识。
第二，各共同犯罪人具有共同实行犯罪的意思联络。
第三，各共同犯罪人都希望或放任共同犯罪结果的发生。
复杂共同犯罪，简称复杂共犯，指各共同犯罪人之间存在着一定分工的共同犯罪。
表现为：①有的教唆他人使他人产生实行犯罪的故意；
②有的帮助他人实行犯罪使他人的犯罪易于实行；
③有的直接实行犯罪即实行该种犯罪构成客观要件的行为。
（四）一般共同犯罪和特殊共同犯罪
根据有无组织形式，可以将共同犯罪分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪。
一般共同犯罪，简称一般共犯，又称非集团性共犯，指各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪。
对一般共同犯罪，既可以是事前通谋的共同犯罪，也可以是事中通谋的共同犯罪；既可以是简单共同犯罪，也可以是复杂共同犯罪。
特殊共同犯罪，也称有组织的共同犯罪，通称犯罪集团，指各共同犯罪人之间建立组织形式的共同犯罪。
具体而言，认定犯罪集团必须同时具备以下四个特征：
（1）必须是3人以上 。这是犯罪集团在主体上量的规定性特征 。
（2）有一定的组织性。
（3）具有实施某种或某几种犯罪的目的性 。
（4）具有一定的稳定性 。

第三节    共同犯罪人的种类及其刑事责任
我国刑法折中了这两种分类，以共同犯罪人在共同犯罪中的作用标准为主，适当考虑共同犯罪人的分工标准，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类。
一、主犯的概念和刑事责任
（一）主犯的概念
按照刑法典第26条第1款的规定，主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。可见，我国刑法中的主犯有两种:
1. 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子。
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，就是犯罪集团的首要分子。
认定为这种主犯应当同时具备以下两个条件：
（l）以犯罪集团的存在为条件。没有犯罪集团就没有这类主犯存在的可能。 
（2）必须是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子。
2. 在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子 。这类主犯是指除犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
具体包括以下四类：
（1）犯罪集团的骨干分子。
（2）某些聚众犯罪中的首要分子及其骨干成员和某些聚众犯罪中的首要分子。
（3）在其他一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。需要指出的是，共同犯罪中的主犯可能只有一人，也可能有多个。
（二）主犯的刑事责任
1. 主犯的一般刑事责任原则。
（1）组织、领导犯罪集团的首要分子的刑事责任原则。 根据刑法第26条第3款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚 。
（2）其他主犯的刑事责任原则 。根据刑法第26条第4款的规定，对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
二、从犯的概念和刑事责任
（一 ）从犯的概念
按照刑法典第27条第1款的规定，从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。
可见我国刑法中的从犯分为两种：
1.在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。是指虽然直接实行具体犯罪构成客观方面的犯罪行为，但在整个犯罪活动中其作用居于次要地位的实行犯。这种情形的从犯既可以存在于犯罪集团中，也可以存在于其他一般的共同犯罪中。在犯罪集团中，该种从犯受首要分子或者其他主犯的指挥，罪刑较小或者情节不严重。在一般的共同犯罪中，该种从犯虽然直接实施了刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为，但一般是次要的实行行为，即不能单独、直接地引起犯罪结果的行为。
2. 在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。是指未直接具体犯罪构成客观方面的犯罪行为，而是为共同犯罪的实施创造条件、辅助实行犯罪的人 。
（二）从犯的刑事责任
按照刑法第27条第2款规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚 。在从犯刑事责任原则的具体适用中应注意以下三点：
（1）我国刑法对从犯采取必减主义。即对从犯“应当”从轻、减轻或者免除处罚
（2）对从犯予以从轻处罚，或者减轻处罚，或者免除处罚，应综合考察共同犯罪的性质、对犯罪结果作用的大小等方面的具体情形具体确定。
（3）同等处罚，任务无论从犯或实行犯客观上都实施了实现犯罪结果的行为，主观上都具有实现犯罪结果的故意，所以从犯应于实行犯负同等的责任。
三、胁从犯的概念和刑事责任     
（一 ）胁从犯的概念
按照刑法典第28条的规定，胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的人。
具体来说，胁从犯具有以下特征：
（l）客观上实施了犯罪行为。
（2）在主观上明知自己实施的行为是犯罪行为，在可以选择不实施犯罪的情况下，虽不愿意但仍实施了犯罪行为。如果行为人被欺骗不知道自己实施的是犯罪行为，或者虽然知道自己实施的行为是犯罪行为，但是其丧失了选择不实施犯罪的意志自由，因为不具备共同犯罪故意而不构成共同犯罪。
（3）行为人是因为受他人胁边而参加犯罪的在实践中，还应注意胁从犯向主犯的转化，即第一次被胁从参加犯罪的人，在其后的共同犯罪中自愿参与犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，对这种共同犯罪人应认定为主犯。
（二）胁从犯的刑事责任
按照刑法第28条的规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚 。
在胁从犯刑事责任原则的具体适用中应注意以下两点：
（1）我国刑法对胁从犯采取必减主义 。即对胁从犯“应当”减轻或者免除处罚 。
（2）对胁从犯予以减轻处罚，还是免除处罚，应按照其犯罪情节具体确定。 犯罪包括被胁边的程度、对危害结果的作用大小、罪后表现等因素，应具体认定。
 四、教唆犯的概念和刑事责任
（一）教唆犯的概念
根据刑法第29条第1款的规定及有关刑法理论，教唆犯，是指故意唆使他人犯罪的人。
（二）教唆犯的刑事责任
1.教唆犯的一般刑事责任原则。根据刑法第29条第l款的规定，对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是指被教唆的人已经实施所教唆的罪，与教唆犯与其构成共同犯罪的情况下，对教唆犯应当适用的刑事责任原则。
2.教唆未成年人犯罪的刑事责任原则。根据刑法第29条第1款的规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。当然，教唆未达到刑事责任年龄的人犯罪的，教唆者属于间接正犯，应当对其单独按照所教唆的犯罪论处。
3. 教唆未遂的刑事责任原则。 根据刑法第29条第2款的规定，如果被教教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

第十二章   罪数形态
第一节   罪数判断标准
一、研究罪数形态的任务和意义
关于罪数判断标准，即区分一罪与数罪的标准，中外刑法理论有客观主义标准说、主观主义标准说、折衷主义标准说等多种主张。我国刑法理论通行的观点采用了犯罪构成标准说。根据此说主张，区分一罪与数罪的标准是犯罪构成的个数 。行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪。换言之，凡是基于一个确定或概括的犯罪故意（或过失），实施一个危害行为，符合一个犯罪构成的为一罪；基于数个犯罪故意（或过失），实施数个危害行为，符合数个犯罪构成的为数罪。
犯罪构成标准说之所以在我国刑法理论界获得多数学者的赞同，主要是因为：
第一，犯罪构成标准说，体现和贯彻了罪刑法定的刑法基本原则。
第二，犯罪构成标准说，体现和贯彻了主客观相统一的原则。
二、罪数的类型
罪数的类型首先分为一罪与数罪，一罪是指一个犯罪，数罪是指数个犯罪。
（一）一罪的类型
①实质的一罪，包括，继续犯，想象竞合犯和结果犯。
②法定的一罪，包括结合犯和集合犯。
③处断的一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。
（二）数罪的类型
①实质数罪与想象数罪
②异种数罪与同种数罪
③并罚数罪与非并罚数罪
④判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪。

第二节   一罪的类型
一罪的类型包括：
（l）实质的一罪。是指在外观上具有数罪的某些特征，但实质上构成一罪的犯罪形态。或称为形式上的数罪、实质上的一罪。
（2）法定的一罪。是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其某种特定理由，法律上将其规定为一罪的犯罪形态。
（3）处断的一罪，又称裁判的一罪。是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，在司法机关处理时将其规定为一罪。
一、实质的一罪
（一） 继续犯
继续犯，也称持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为自着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。
其构成特征是：  
1.必须是基于一个犯罪。继续犯之所以是一个犯罪行为，因为在主观上继续犯支配行为的犯意只有一个，并且这种犯意贯穿实行行为的开始到终了，在客观上继续犯自始自终只有一个实行行为，并不因实行行为持续时间的长短而改变，即使行为地发生变化，仍然是一个实行行为。
2.是作用于同一对象。继续犯持续作用的对象只能是同一对象。
3.是犯罪行为及其所引发的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。继续犯的这一最为显著的特征，是它与即成犯、状态犯、连续犯等犯罪形态相区别的主要标志所在。
4.犯罪行为必须持续一定时间或以一定时间的持续性为成立条件 。这是继续犯最显著的特
征之一，也是它区别于其他犯罪形态的重要标志之一。
继续犯与有关罪数形态
①继续犯与状态犯
状态犯，是指犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态。
区别：
第一，继续犯的不法状态从犯罪实行即行发生，一直存在于犯罪行为终了的整个犯罪过程中。
第二，继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续；状态犯则是不法状态的继续，而不存在犯罪行为的继续。
②继续犯与即成犯
即成犯，是指犯罪行为实行终了，犯罪即行完成的犯罪形态。
区别：继承犯是以犯罪行为和不法状态在一定时间内继续为要件，即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要求。
③继承犯与接续犯
接续犯，是指行为人在同一机会以性质相同的数个举动接连地完成一个犯罪行为的犯罪状态。
区别：接续犯是数个相同的举动组成一个犯罪行为，但没有犯罪行为和不法状态的同时继续；而继续犯则是犯罪行为和不法状态同时处于持续指中。
（二）想像竞合犯
想像竞合犯，也称想象数罪，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。其构成特征为：
1.行为人只实施了一个犯罪行为。这是构成想象竞合犯的前提条件，如果是实施了数个行为，则不可能构成想象竞合犯。一个行为，是指在社会生活意义上被评价为一个行为。
2. 这一行为同时触犯数罪名。想像竞合犯虽然在形式上是数罪，但毕竟行为人只实施了一个犯罪行为，因而实质上为一罪。我国通行的刑法理论认为，应当按一行为所触犯的数个罪名中较重之罪处罚 。
想象竞合犯与法规竞合区别：
法规竞合，或称法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包含或交叉关系的刑法规范，只适合其中一个刑法规范的情况。
①法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且产生一个结果；想象竞合犯的一个行为，
往往是数个罪过和数个结果。
②法规竞合，是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系，以致一行为触
犯数个罪名；想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过，产生数个结果，以
致一行为触犯数个罪名。
③法规竞合，一个行为触犯的数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成，包容另一
规范规定的犯罪构成的关系；想象竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在上述
犯罪构成之间的包容关系。
④法规竞合，在竞合的数个法规中，仅仅一法规可以适用其行为，其法律适用问题，依照特
别法优于普通法等原则来解决；想象竞合犯，竞合的数法规均可以适用其行为，其法律适
用问题，依照“从一重处断”的原则来解决
（三）结果加重犯
结果加重犯，亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了法律规定的基本犯罪构成要件结果以外的加重结果，刑法对其规定了加重法定刑的犯罪形态。
其构成特征是:
（1）行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的加重结果，也即基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果关系。
（2）基本犯罪构成要件以外的重结果或者加重结果，必须通过刑法明文规定的方式，
成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分 。
（3）行为对于实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引发的加重结果均有犯意。
二、法定的一罪
（一）结合犯
结合犯，是指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新罪的犯罪形态。
其构成特征是：
1.结合犯所结合的数罪，原为刑法规定为数个独立的犯罪。独立犯罪，是指不依附其他犯罪、符合独立的犯罪构成的行为。并且数个独立犯罪，是数个不同犯罪。
2.结合犯是将数个独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪。结合法之所以将数个犯罪结合在一起，是由于数个犯罪行为之间具有一定的牵连关系。
3.数个原罪必须是基于一定程度的客观联系，并依据刑法的明文规定而被结合为一个新罪。
此为由被结合之罪转化为结合之罪所必须具备的条件，也是结合犯形成的必由途径和基本
形式。
4.数个独立的犯罪结合成一个独立的新罪，是根据刑法的明文规定。虽有数罪结合，若刑法没有明文规定结合为新罪，而是作为基本犯罪的加重情节或加重结果，那就不是结合犯，而是情节加重犯。
（二）集合犯
集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行 为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。
刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态构成特征是：
l、集合犯是行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。即行为人不是意图实施一次犯罪行为即行结束，而是预计实施不定次数的同种犯罪行为。
2、集合犯通常实施了数个同种犯罪行为。集合犯虽然是行为人意图实施不定次数的同种犯罪行为，并且通常也实施了数个同种犯罪行为。
3、集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪。因为构成要件本身预定同种行为的反复，所以被反复的同种行为无例外地予以包括，被作为一种评价。
集合犯的种类：
1、常业犯是指一定的行为为常业的犯罪。指行为人意图实施多次同种犯罪行为，法律规定以反复实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。对这种犯罪来说，实施一次行为，犯罪还不能成立，只有反复实施同种犯罪行为，才能构成该罪。
2、营业犯，是指通常以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪 。
三、处断的一罪
（一）连续犯
连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态 。
其构成特征是:
1.必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。这是连续犯成立的前提条件，没有实施数个行为，只实施一个行为的，不可能成立连续犯。
2.数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，指行为人预计实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人的故意内容之中。概括的犯罪故意，指行为人概括地具有实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪并非都是明确地包含在行为人的故意内容之中。
3.性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。这是连续犯构成的重要条件；否则，独立成罪的数个行为之间，如果不具有连续性，则只能构成独立的数罪，而不构成连续犯。
4.数个犯罪行为必须触犯同一罪名。
第一，独立成罪的数个行为均与具体犯罪的基本构成相符合的，当然是同一罪名。
第二，数个行为中有的与具体犯罪的基本构成相符合，亦成立同一罪名。
第三，数个行为中有的与具体犯罪的基本构成相符合，有的与该基本结构的修正构成即共犯或犯罪停止形态的构成相符合，也是触犯同一罪名。
连续犯按照一罪处断，不实行数罪并罚。
（二）牵连犯
牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。
其构成特征是：
1.牵连犯是以实施一个犯罪为目的。这是牵连犯的本罪。牵连犯为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一个独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。
2.牵连犯必须具有两个以上的。牵连犯的数个行为表现为：一是目的行为与方法行为（或称手段行为）。二是原因行为与结果行为。目的行为原因行为是就本罪而言，当与方法行为相对应时，称为目的行为，当与结果行为相对应时，称原因行为。
3.牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。采折中说本罪与方法行为或结果行为的牵连关系应当从主客观两方面考察，即
4.牵连犯的数个行为必须触犯不同罪名。我国刑法理论通行的观点主张，对于牵连犯，应按法定刑最重的一罪从重处罚，而不实行数罪并罚。但是，在我国刑法中，也有对牵连犯实行并罚的立法规定  。
（三）吸收犯
吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态 。
其构成特征是：
1.吸收犯必须具有数个犯罪行为 。这是吸收犯成立的前提。因为吸收犯的特点是一个行为吸收其他行为，如果没有数个行为，就谈不到一个行为吸收另一个行为，从而也就无所谓吸收犯。
2.吸收犯的数个行为之间必须具有吸收关系。这是吸收犯成立的关键。吸收，即一个行为包容其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在意义，不再予以定罪。
对于吸收犯，依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚 。

第二节   数罪的类型
一、实质数罪与想象数罪
实质数罪与想象数罪，是以行为人符合数个犯罪构成的行为个数为标准进行的分类。 行为人实施数个行为，符合数个犯罪构成，构成数个独立的犯罪的，是实质数罪；行为人实施一个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名的，是想象数罪 。
二、异种数罪和同种数罪
异种数罪和同种数罪，是以行为人的数个行为符合的数个基本犯罪构成的性质是否相同为标准所进行的分类。其中，异种数罪，是指行为人出于数个不同的犯意，实施数个行为，符合数个性质不同的基本犯罪构成，触犯数个不同罪名的数罪。同种数罪，是指行为人出于数个相同的犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯罪构成，触犯数个罪名相同的数罪。将数罪分为异种数罪与同种数罪的意义在于：有利于在量刑时正确地实行数罪并罚。     
三、并罚的数罪和非并罚的数罪
并罚的数罪和非并罚的数罪，是以对行为人的犯罪事实己构成的实质数罪是否实行数罪判"罚为标准，对数罪所进行的分类。其中，并罚的数罪，是指行为人基于数个罪过，实施数个行为，构成数个独立的犯罪。非并罚的数罪，是指行为人虽然实施数个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，但由于特定事由或法律规定不实行并罚，只按一罪处罚的数罪。 数罪的这种分类所具有的主要意义为：直接为实行数罪并罚提供罪数上的前提。
 四、判决宣告以前的数罪和刑罚执行期间的数罪                    
判决宣告以前的数罪和刑罚执行期间的数罪，是以实质数罪发生的时间条件为标准，对数罪所进行的分类。其中，判决宣告以前的数罪，是指行为人在判诀宣告以前实施并被发现的数罪。刑罚执行期间的数罪，是指在刑罚执行期间发现漏罪或再犯新罪而构成的数罪。数罪的此种分类的意义在于:适应刑法关于数罪并罚的规定，便于根据不同情况确定如何并罚和应执行的刑罚 。

第十三章   刑事责任
第一节   刑事责任的概念和特征
刑事责任，是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。
刑事责任具有以下特征：
（l）刑事责任是刑事法律规定的一种负担。将刑事责任归结为一种负担，因为刑事责任是一种消极责任，本身具有某种负担之意。
（2）刑事责任囚实施犯罪行为而产生。实施犯罪行为是刑事责任产生的前提或者原因，没有实施犯罪行为，刑事责任就不可能产生。
（3）刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容。刑事责任是承受刑事处罚或单纯的否定性法律评价的负担。单纯否定性法律评价是免予刑事处罚，仅以有罪宣告表示对行为人及其行为的否定性法律评价。
（4）刑事责任只能由犯罪人来承担。我国刑法实行罪责自负，反对株连的原则，所以刑事责任只有犯罪人即实施犯罪行为者才承担；没有参与实施犯罪，即使与犯罪人有这样或那样的关系，也不发生刑事责任问题。
（5）刑事责任由代表国家的司法机关强制犯罪人承担。刑事责任是犯罪人向国家所负责任，它表现了犯罪人与国家之间的关系，国家则由其司法机关代表它强制犯罪人承担刑事责任。
二、刑事责任的功能和地位
（一）刑事责任的地位
1、刑事责任在刑法中的地位
按照现行刑法，刑事责任是与犯罪和刑罚同样重要的范畴，但它在刑法中的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反映。
2、刑事责任在刑法理论中的地位
概括起来主要有三种学说：基础理论说，罪责平行说，罪责刑平行说。我们采罪责刑平行说。
从理论上看，刑事责任确实是联结犯罪与刑罚的纽带，这可以从刑事责任与两者的关系说明：
①刑事责任与犯罪的关系。犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任，刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任。
②刑事责任与刑罚的关系。两者主要的区别是：第一，刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法。第二，刑事责任是以犯罪人承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性法律评价为内容，刑罚则是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。第三，刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院有罪判决的生效而出现。
联系的表现为：第一，刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，绝不可能适用刑罚；只有存在刑事责任，才能适用刑罚。第二，刑事责任的大小决定刑罚的轻重。刑事责任大的，刑罚就重；刑事责任小的，刑罚就清，刑罚的轻重根据刑事责任的大小来确定。第三，刑事责任主要通过刑罚而实现。
（二）刑事责任的功能
刑事责任的功能，是指刑事责任在制定刑法和处理犯罪中所起的积极作用，可以从刑事立法和刑事司法两个方面加以考察：
①从刑事立法看，刑事责任是衡量行为是否规定为犯罪和如何规定刑罚的依据。
②从刑事司法看，刑事责任是决定是否适宜刑罚和如何适用刑罚的标准。这可以从两个方面说明：第一，刑事责任是决定适用刑罚的前提。第二，刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准。

第二节   刑事责任的根据
刑事责任的根据，指国家基于何种前提、基础或决定因素追究犯罪人的刑事责任，犯罪人基于何种前提、基础或决定因素承担刑事责任。
刑事责任的哲学和法学根据：
（一）刑事责任的哲学根据
对犯罪人追究刑事责任的根据，从哲学上讲，就在于行为人具有相对的意志自由，或者说自由选择能力，即行为人能选择非犯罪行为却选择了犯罪行为，因而才追究其刑事责任。
（二）刑事责任的法学依据
从刑法学的角度看，刑事责任不仅是有无问题，而且还是大小问题。刑事责任的根据，首先是就有无刑事责任而言，即根据什么使行为人负责刑事责任。刑事责任的法学依据是行为符合犯罪构成。
①行为人必须实施某种行为。即行为人不仅有某种思想，而且有思想表现于外部身体动静。没有行为就没有犯罪也就不可能追究刑事责任。
②行为必须具有一定或严重的社会危害性。一定的或严重的社会危害性是犯罪的本罪特征。不具有社会危害性的行为，不可能规定为犯罪；虽有社会危害性但没有达到一定的或严重程度的行为，也不可能规定为犯罪。
③行为与刑法规定的犯罪构成相符合。罪行法定原则是我国刑法的基本原则。所以行为即使具有一定的社会危害性，如果刑法为规定为犯罪，仍然不可能追究刑事责任；只有具有严重社会危害性的行为符合刑法规定的犯罪构成，才可能追究刑事责任。
仅有严重危害社会的行为，或者仅有抽象的犯罪构成，都不可能成为刑事责任的根据，只有
他们密切结合形成犯罪构成事实即行为符合犯罪构成，才是刑事责任的法学根据。

第三节 刑事责任的发展阶段和解决方式
刑事责任的解决方式：
刑事责任的解决，是指对已产生的刑事责任给予处理，使刑事责任得以终结。按照我国刑法规定，刑事责任的解决，根据不同情况，有以下四种方式：
1、定罪判刑方式
定罪判刑方式，即法院对犯罪人人大认定有罪作出定罪判决的同时宣告适用相应的刑罚。定罪，从广义上来讲，是指人民法院根据案件事实和依照刑法规定，认定被告人的行为是否构成犯罪以及构成什么性质犯罪的活动；从狭义上讲，仅指认定被告人的行为构成什么性质犯罪的活动。这里所说的定罪，是从狭义上而言的。
2、定罪免刑的方式
定罪免刑方式，即法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决而免除刑罚。根据规定，包括两种情况：一是作出定罪判决虽免除刑罚，但给予非刑罚处理方法的处理；二是作出定罪判决但免除刑罚处罚而不给任何处分。这两种是都是以有罪宣告为前提的，宣告有罪意味着存在刑事责任；宣告有罪的判决，是对犯罪行为的否定和犯罪人的谴责，从而定罪免刑也就成为解决刑事责任的一种方式。
3、消灭处理方式
消灭处理方式，即行为人的行为已构成犯罪，应负刑事责任，但由于法律规定的阻却刑事责任事由存在，使刑事责任归于消灭。这时国家不再追究行为人的刑事责任，行为人也不再负刑事责任。
4、转移处理方式
转移处理方式，即行为人的刑事责任不由我国司法机关解决，而通过外交途径解决。

第十四章     刑罚概说
第一节     刑罚的概念和特征
一、刑罚的概念
刑罚，是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的剥夺或者限制其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。
二、刑罚的特征
刑罚具有以下特征:
1.刑罚的内容为对受刑者一定权益的限制和剥夺。使犯罪人承受一定的痛苦，是刑罚的惩罚性质，也是刑罚的本罪属性。它不仅可以剥夺犯罪人的政治权利、财产权利，而且可以限制或剥夺犯罪人的人身自由，甚至可以剥夺犯罪人的生命。
2.刑罚的对象只能是犯罪人。刑罚是对犯罪人的犯罪行为所作出的否定评价，是对犯罪人的道义谴责，它是因犯罪所产生的当然的法律后果。
3.刑罚适用的主体只能是国家审判机关。刑罚适用的主体只能是人民法院。
4.刑罚的种类适用标准必须以刑法的明文规定为依据。我国现行刑法典明确规定了罪行法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。不仅犯罪需要由成文刑法事先作出明文规定，而且刑罚必须由刑法载于法条。
5.刑罚适用必须依照刑事诉讼程序。审判机关适用刑罚必须符合法律规定，主要是刑法和刑事诉讼法的规定。人民法院适用刑罚必须以刑法的规定为依据，并遵循刑事诉讼法律规定的诉讼程序进行。
6.刑罚的执行机关是特定的。刑罚的执行机关不仅限于人民法院，也包括公安机关、监狱。
刑罚权，是指国家基于对社会管理或者统治，依法对犯罪人实行惩罚的权力。刑罚权由刑罚创制权、刑罚裁量权和刑罚执行权有机组成。
二、刑罚与犯罪的关系
犯罪与刑罚的关系是：犯罪引起刑罚的产生，刑罚是对犯罪的否定。犯罪与刑罚的关系是对
与统一的关系。
（一）刑罚与犯罪的对立
刑罚与犯罪的对立表现在两个方面：
一是从国家方面来看，犯罪是孤立的个人反抗现行统治关系的斗争，是蔑视社会最明显最极
端的表现，是对统治秩序的严重威胁和破坏，而刑罚不外是社会对方违反它的生产条件的行为的一种自卫手段。
二是从犯罪人方面来看，犯罪人之所以实施犯罪行为，通常是为了满足其物质或精神上的需要，而刑罚的存在，则往往使这些欲望难以实现，甚至化为泡影。
（二）刑罚与犯罪的统一
刑罚与犯罪的统一表现在以下三个方面：
一是起源相同。犯罪和刑罚都是人类社会发展到一定历史阶段的产物。犯罪现象的产生孕育了刑罚的产生，但刑罚的产生又使犯罪得以抑制，两者又是相互制约的。
二是相互依存。犯罪是刑罚的前提，刑罚是绝大多数的犯罪的结局。无犯罪就无刑罚，无刑罚则使刑法规定的犯罪从整体上失去制约。
三是命运相同。刑罚不仅伴随着犯罪的产生而产生，而且最终将伴随着犯罪的消灭而消灭。两者共生共灭，这是刑罚与犯罪产生、发展、演变和消亡的历史规律。
三、刑罚与其他法律制裁方法的区别
刑罚，作为刑事制裁措施，属于整个法律制裁体系的组织部分。它与其他法律制裁措施主要具有以下区别：
①适用根据不同。对犯罪人适用刑罚的根据是刑法，而对民事违法者适用民事处罚的法律根据则是民法，对行政违法者适用行政处罚的法律根据是行政实体法。
②适用机关不同。刑罚只能由人民法院的刑事审判部门适用，民事处罚只能由人民法院的民事审判部门适用，行政处罚则由国家各级行政机关适用。
③适用对象不同。刑罚只适用于实施犯罪行为的人，而其他法律制裁方法则分别适用于民事、行政、经济违法者，如果这些违法者的违法行为构成犯罪达到了应受刑罚处罚的程度，则不再属于一般违法分子，而是触犯刑律的犯罪人。
④严厉程度不同。刑罚处罚涉及人的生命、自由、财产和资格等重大权益，从整体而言是最严厉的强制方法。而其他法律制裁则排除对生命的剥夺，一般也不涉及剥夺自由的问题。
⑤法律后果不同。守法刑罚处罚的人，在法律上和事实上被视为有前科的人。据有关行政法的规定，受过刑罚处罚的人，有的将在一定期限内甚至终身被剥夺从事某种职业的资格。当其重新犯罪时，可能要受到比初犯者更为严厉的处罚。而仅仅受过民事、行政、经济处罚的人，在法律评价和法律后果上，将不会产生上述不利影响。

第二节刑罚的功能
一、刑罚功能的概念
刑罚的功能，我国刑法学界不同的观点：
第一种，刑罚的功能，是指国家制定、适用于执行刑罚对人们可能产生的有力作用。
第二种，刑罚的功能，是指国家制定、适用和执行刑罚所直接产生的社会效应。
第三种，刑罚的功能，是指国家制定、创制、适用和执行刑罚所产生的社会效应。
第四种，刑罚的功能，是指国家运用刑罚同犯罪斗争所可能有的积极的社会作用。
我们认为，刑罚功能的概念应该反应功能的所有特点：
第一，刑罚的功能，是在国家制定、适用和执行刑罚的过程中发挥出来的。
第二，刑罚的功能，是刑罚对人民所产生的作用，这一特点表明刑罚功能所指向的对象并不限于犯罪，还包括犯罪被害人及一般社会成员。
第三，刑罚的功能就是刑罚可能产生的作用。这种可能性是与现实性相对应的，它可以将功能与实际产生的效果区别开来，不致由于某种原因未产生积极效果而否定刑罚功能的存在。
第四，刑罚的功能是刑罚对人们产生积极的作用。即对国家产生有利的作用。
综上所述，第一种观点是可取的，即所谓的刑罚功能，是指国家制定、适用与执行刑罚对人们可能产生的有利作用。
二、刑罚功能的具体内容
根据刑罚的功效、作用和对象范围的不同，刑罚具有以下六个方面的功能：
（一）剥夺功能
刑罚的剥夺功能，也称为限制功能，是指通过适用刑罚来限制或剥夺犯罪分子的某种利益，使其丧失再次犯罪的能力和条件的积极作用。
刑罚作为一种社会防卫手段，其内容直接表现为限制或剥夺犯罪分子所享有的权益和非法获得的利益。因此，剥夺功能是对犯罪分子适用刑罚的首要功能。
（二）威慑功能
刑罚的威慑功能包括个别威慑和一般威慑。
刑罚的个别威慑功能，是通过对犯罪人的权益的剥夺或限制而得以发挥的，它是指刑罚对犯罪人所产生的威吓作用。通常分为行刑前威慑和行刑后威慑。
行刑前威慑，是指犯罪人在受刑罚惩罚之前，基于对刑罚的畏惧，而放弃犯罪或者争取宽大处理。
行刑后的威慑：是指犯罪人在受到刑罚惩罚后，通过亲身体验受刑的痛苦，使他们感受到犯罪要付出代价。
刑罚的一般威慑功能，是指刑罚对潜在犯罪人所具有的震慑作用。它可以分为立法威慑与司法威慑。
立法威慑：是指国家以立法的形式将罪刑关系确定下来，通过刑法规定犯罪是应受刑罚处罚的行为，并列举各种处罚，使犯罪人不敢犯罪。
司法威慑，是指国家司法机关对犯罪分子具体适用和执行刑罚，便意图实施犯罪的人因目击他人的受刑之苦而从中得到警戒和感悟。
（三）改造功能
刑罚的改造功能，是指刑罚所具有的改变犯罪人的价值观念和行为方式，使其成为对社会有用的新人的作用。
在我国，刑罚的改造功能包括两种：一是劳动改造；二是教育改造。
（四）教育功能
刑罚的教育功能，是指通过制定、适用、执行刑罚，对犯罪人乃至其他社会成员的思想所产生的触动教育的作用。
首先，在刑罚的制定和适用上，我国刑法规定了一系列宽大措施；其次，在刑罚执行过程中，我国监狱法规定对犯罪人实行人道主义待遇，体现了对犯罪的人格尊重和全面关心。
（五）安抚功能
刑罚的安抚功能，是指通过对犯罪人适用和执行刑罚，对被害人所产生的安慰、抚慰和补偿作用。
报应刑的存在，很大程度上正是为了满足被害人复仇的愿望，于是，安抚被害人就成为刑罚所不可缺少的一大功能。
（六）鼓励功能
刑罚的鼓励功能，是指通过对犯罪人适用和执行刑罚，对广大公民所产生的鼓舞和激励作用。
这一功能使人民群众认识到，正义终将战胜邪恶，所以犯罪分子并不可怕，从而鼓励他们积极配合司法机关的工作，采取各种方式同犯罪行为作斗争。

第三节  刑罚的目的
一、刑罚目的的概念
刑罚目的，是指国家制定、适用和执行刑罚所期望达到的效果。
刑罚目的是刑罚论中最重要的概念。刑罚目的理论是刑罚论的核心，它决定或制约着刑罚的其他所有问题，如刑罚目的如何便制约着刑罚对象的范围，刑罚的体系与种类，等等。我国刑罚的目的，是通过惩罚与教育相结合的方法，改造罪犯，教育罪犯，预防犯罪。所谓预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面。
二、特殊预防
（一）特殊预防的概念
特殊预防，是指通过对犯罪人适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防其重新犯罪。
特殊预防主要具有以下两个方面的作用：
第一，剥夺与惩罚是预防犯罪分子再次犯罪的前提。
第二，教育与改造是预防犯罪分子重新犯罪的根本措施。
刑罚在特殊预防中的具体作用方式表现为：
（1）通过对极少数罪行极其严重的犯罪人适用和执行死刑，永远剥夺其再犯罪之能力。这是一种最简单、最有效的特殊预防，但在现代社会它不应成为实现特殊预防的主要途径。
（2）对绝大多数犯罪人采取适用和执行不同期限的自由刑，一方面使其与社会隔离，另一方面也可对其进行教育改造，使他们改过自新，重新做人。
（3）通过对经济犯罪、财产犯罪和其他贪图利性犯罪的犯罪人适用和执行财产罪，剥夺其主张犯罪的物质条件，使其得不偿失，从而不能、不敢、不愿再次犯罪。
（4）通过对某些犯罪独立或附加适用资格刑，剥夺其某种权利或资格，防止他们利用这些权利或资格进行新的犯罪活动，这也是特殊预防的另一种重要方式。
三、一般预防
（一）一般预防的概念
一般预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪人，防止他们走上犯罪道路。
故而，一般预防的对象不是犯罪人，而是没有犯罪的社会成员，包括危险分子、不稳定分子、刑事被害人以及其他社会成员。
（二）一般预防的方式
由于预防对象的不同，决定了实现特殊预防和一般预防的方式的差异是刑罚是直接施加于犯罪人的，因此，特殊预防是侧重于刑罚的物理性强制和由此而产生的心理强制。预防的对象并不是犯罪人，所以 一般预防的方式只能是通过对犯罪人适用和执行刑罚这一客观事实，以期对其他社会成员造成一定的心理影响。
具体来说，一般预防的方式主要包括：
（1）通过制定、适用和执行刑罚，威慑、警戒社会上的不稳定分子，使他们不敢以身试法。
（2）通过制定、适用和执行刑罚，表明国家对犯罪的不能容忍的态度和决心，安抚被害人，防止报复性犯罪活动的发生。
（3）通过制定、适用和执行刑罚，提高广大公民的法制观念，鼓动广大人民群众积极地同犯罪作斗争。
（三）一般预防的实现
从刑罚学的角度讲，要达到一般预防目的，必须注意刑罚的适当性、公开性和及时性。
1、刑罚的适当性
刑罚的适当性，是指刑罚的轻重应当与罪行的轻重及刑事责任的大小相适应。我国坚持贯彻执行刑法典第5条规定的“罪责刑相适应原则”，使罪责重者遭受重刑、罪责轻者受到轻刑，才能收到一般预防的效果。
2、刑罚的公开性
刑罚的公开性，是指国家应将刑罚公之于众，使全体社会成员均能知晓。刑罚的公开性是由立法上的刑罚公开和审判上的刑罚公开两个方面组成的。只有刑罚公开，才能使人们感受到刑罚的威力，也才能使人们不敢轻易触犯刑法。
3、刑罚的及时性
刑罚的及时性，是指犯罪案件发生后，司法机关应当在尽可能短的时间内，将犯罪人缉拿归案，交付审判，执行刑罚。刑罚的及时性包括及时判决和及时执行刑罚，显然这是以及时侦查、起诉为前提。
四、特殊预防与一般预防的关系
特殊预防和一般预防是刑罚目的的两个方面，它们之间是紧密结合、相辅相成的。
（1）两个预防的对立是由预防的差异性决定的。
①特殊预防对象是犯罪人，它要求根据对犯罪人改造的难易程度来判处和执行刑罚。犯罪人如果易于改造，就不宜判处重刑，也不宜执行长期刑期；犯罪人如果难于改造，就不宜判处轻刑，也不宜执行短期刑期。
②一般预防对象主要是不稳分子，它要求根据社会治安状况的好坏判处和执行刑罚。如果社会治安稳定，可以相对从轻判处，或者从宽执行刑罚，如果社会治安不好，就可以相对从重处罚，或者从严处罚。
所以对于一个犯罪人来说，从特殊预防的角度看，应判处轻刑或从宽执行刑罚；但从一般预防的角度来看，就有可能需要相对从重判刑或从严执行刑罚。
（2）特殊预防和一般预防之间也具有统一性，它们的目的是完全一致的，即都是为了预防犯罪；它们的方式和实现途径也是基本相同的，即都有赖于刑罚各种功能的充分发挥。因此，制定适用刑罚，既要考虑特殊预防，也要考虑一般预防，二者不可偏离。在刑罚制定、适用和执行三个不同的环节，对于特殊预防和一般预防是可以根据具体情况的不同而对其中一个方面予以侧重的。

第十五章   刑罚体系和种类
第一节   刑罚的体系
一、刑罚体系的概念                                  
刑罚的体系，是指刑事立法者从有利于发挥刑罚的功能和实现刑罚的目的出发，选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类，由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。
刑罚体系的特点:
①刑罚体系的构成要素是具体的刑罚方法即刑种。刑罚体系的构成要素是具体的刑罚方法即刑种，没有刑种就不可能形成体系。
②构成刑罚体系要素的刑种是经过立法者选择而确定的。我国刑种是立法者在总结长期以来我国各种刑事立法规定的刑罚种类及其运用效果的基础上选择确定的。我国刑法中的刑罚分为主刑和附加刑。
③构成刑罚体系要素的各刑种是依照一定的标准排列的。立法者按照一定的标准排列，我国刑罚体系主刑和附加刑都是按照各自严厉程度由轻到重依次排列的。
④刑罚体系是由刑法明文规定的。首先，构成刑罚体系要是的刑种是由刑法明文规定的，刑法没有明文规定的惩罚方法不是刑种。其次，主刑和附加刑的分类由刑法规定的。再次，刑罚种类的先后排列是刑法规定的。
⑤罚体系确立的根据是有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现。在刑罚体系中，无论是刑种的选择，还是刑种的分类，抑或是刑种的排列，都是立法者从有利于刑罚功能的选择，还是刑种的分类，抑或是刑种的排列，都是立法者从有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现而确定的。
二、刑罚体系的功能
（一）教育功能
刑罚体系告诉我们，我国用于惩治犯罪的刑罚方法有哪些种类，何种刑罚方法较轻，何种刑罚方法较重，何种刑罚方法最重，教育人们不要实施犯罪，同时，也教育人们积极同犯罪作斗争。
（二）威慑功能
刑罚体系昭示出我国刑罚种类齐全，有重有轻，任何人犯罪都有受到必要的刑罚惩罚：实施
轻罪者要受到轻罚，实施重罪者则要受到重罚，实施极其严重的犯罪者还可能受到死刑的惩
罚。
（三）科学化功能
刑罚是刑法的一部分，要建立科学的刑法体系，就不能没有科学的刑罚体系。我国刑罚体系
的科学性对于我国刑法体系的科学化具有重要的作用。
（四）有利于刑罚目的的实现功能
刑罚体系虽然是静态的，但静态的刑罚体系有着动态的作用。一个科学的刑罚体系有利于预防犯罪，从而有利于刑罚目的的实现；反之，不科学的刑罚体系有碍于刑罚目的的实现。我国科学的刑罚体系具有有利于刑罚目的的实现的作用。
三、刑罚的体系的特点
我国刑罚体系的特点：
（一）要素齐备、结构合理 ；
我国刑罚体系不仅构成要素齐备，而且各要素结构合理。
首先，主刑与附加刑结构合理，主刑在先，附加刑在后，体现了主刑是对犯罪主要适用的刑罚方法，附加刑是对主刑补充适用的刑罚方法的特点，主次关系分明。
其次，各个刑种的机构合理。主刑根据各自的严厉程度从轻到重依次排列，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑也是根据各种严厉程度由轻到重的。
（二）宽严相济、衔接紧凑 ；
构成我国刑罚体系的刑种，无论是主刑还是附加刑，都是有轻有重，如主刑既有轻刑管制和拘役，也有较重的有期徒刑，亦有重刑无期徒刑，更有最重的死刑。附加刑的各个刑种也是轻重有别。我国刑罚体系的要素不仅有轻有重、宽严相济，而且轻重衔接。如拘役的最长期限是6个月，与有期徒刑的最短期限6个月相互衔接；有期徒刑的最长期限是25年，这与无期徒刑的衔接也是紧凑的。
（三）内容合理、方法人道。
我国刑罚体系符合我国国情，这是其合理性之一。我国刑罚体系以自由刑为中心，同时包括我国所独有的开放性刑种管制和各国越来越广泛适用的罚金刑，符合世界各国刑罚发展的历史趋势，这是其合理性之二。
我国刑罚体系中的各种刑罚方法，既具有造成犯罪人一定痛苦的属性，也不具有残虐性。我国刑罚方法具有人道性。

第二节   主刑
主刑，是指对犯罪适用的主要刑罚方法。
主刑只能独立适用，不能附加适用：一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用二个以上主刑。如前所述，我国刑法规定的主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。
一、管制
管制，是指对犯罪人依法实行社区矫正的一种刑罚方法，是我国刑法中的一种主刑。
管制是我国特有的一种轻刑，它具有以下特点：
1. 对犯罪分子不予关押；即不是将犯罪分子羁押在特定的场所或者设施内，从而剥夺其人身自由，而是实行社区矫正。
2. 限制犯罪人的一定自由；根据刑法典第39条限制的具体内容是：遵守法律、行政法规，服从监督；未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；按照执行机关规定报告自己的活动情况；遵守执行机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。
3. 对犯罪分子自由的限制具有一定的期限。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。管制的刑期，从判决执行之日起计算 ；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。
4.对被判处管制的犯罪分子依法实行社区矫正。社区矫正是一项综合性很强的工作，需要各有关部门分工配合，并充分动员社会各方面力量，共同做好工作。
二、拘役
拘役，是短期剥夺犯罪人自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。
拘役作为介于管制和有期徒刑之间的轻刑，在我国刑法上适用相当广泛。
拘役具有如下特点:
1.剥夺犯罪分子的自由；即将犯罪分子关押与特定的改造场所进行改造，使其丧失人身自由。
2. 剥夺自由的期限较短；拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年。
拘役的刑期，从判决执行之日起计算 ；
3. 由公安机关就近执行；这点包括两项内容：一是拘役的执行机关是公安机关，其他任何机关都无权执行拘役。二是就近执行。
4. 享受一定的待遇。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可回家一至两天；参加劳动的，可以酌情发给报酬。
三、有期徒刑
有期徒刑，是指剥夺犯罪人一定期限的人身自由，强制进行劳动并接受教育和改造的刑罚 方法。
有期徒刑具有如下特点：
1. 剥夺犯罪分子的自由；即将犯罪分子关押在一定的改造场所，使其丧失人身自由。
2. 具有一定期限；有期徒刑的期限为6个月以上15年以下；死缓减为有期徒刑时为15年以上20年以下；数罪并罚时不得超过20年；刑期从判决执行之日起开始计算；判决执行以前先行羁押的，羁押l日折抵刑期l日。
3．在监狱或者其他执行场所执行；有期徒刑的执行场所有以下几种：一是监狱，二是其他执行场所。
4. 强迫参加劳动，接受教育和改造。我国对于被判处有期徒刑的犯罪分子，不是消极地实行关押和监禁，也不是将执行机关当作单纯从事生产的企业，而是通过劳动的方式，使犯罪分子接受教育和改造，以此达到特殊预防的刑罚目的。
四、无期徒刑
无期徒刑，是剥夺犯罪人终身自由，强制其参加劳动并接受教育和改造的刑罚方法。
无期徒刑具有如下特点:
1.、剥夺犯罪分子的自由；即将犯罪分子关押在一定的场所，使其没有人身自由。
2、剥夺自由是没有期限的，即剥夺犯罪分子的终身自由；无期徒刑虽然就其语词意义上讲，是剥夺终身自由，实行无期限的关押，但实际上并不是将所有被判处无期徒刑的犯罪分子都关押到死，而是只要犯罪分子有悔过自新的表现，就可以回归社会。
3、强迫参加劳动，接受教育和改造。被判处无期徒刑的犯罪分子，除无劳动能力的除外，都必须参加无偿劳动，接受教育和改造。
4、羁押时间不能折抵刑期。由于无期徒刑无期限可言，因此，判决执行之前先行羁押的时间不存在折抵刑期的问题。
5、必须附加剥夺政治权利。根据刑法典第57条的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，必须附加剥夺政治权利终身。
五、死刑
死刑，是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行两种情况。
它是一种最古老的刑罚，是人类阶级社会刑罚史上最重要的刑种。由于死刑的内容是剥夺犯罪人的生命，故又被称为生命刑：由于死刑是刑罚体系中最严厉的刑罚万法，故被称为极刑。
第三节   附加刑
附加刑，又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法。
既可独立适用，又可附加于主刑适用的刑罚 。
我国刑法中有罚金、剥夺政治权利、没收财产与驱逐出境四种附加刑 。
一、罚金
罚金，是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
罚金刑的适用对象主要是经济犯罪和贪利性犯罪。此外，在刑法明确规定对犯罪单位施以双 罚制时，对单位一律使用罚金刑。
（二）刑法分则对于罚金刑的规定有四种方式：
一是选处罚金，即罚金作为一种与有关主刑并列的刑种，由人民法院根据发展的具体情况选择适用，只能单独适用，不能附加使用。           
二是单处罚金，即罚金只能单独判处，不能判处其他刑罚。单处罚金只对犯罪单位适用。
三是并处罚金，即在对犯罪分子判处主刑的同时附加适用罚金并且必须附加适用。
四是并处或者单处罚金，即罚金既可以附加适用，也可以作为一种与主刑有关的并列刑种独立适用   。
（三）刑法分则对于罚金数额的规定，则分为三种情况:
①比例制。即不规定具体的罚金数额，而是根据犯罪数额的一定比例确定罚金的数额。
②倍数制。即不规定具体的罚金数额，而是根据犯罪数额的一定倍数确定罚金的数额。
③比例兼倍数制。即不规定具体的罚金数额，而是根据犯罪数额的一定比例和倍数确定罚金的数额。
④特定数额制。即明确规定罚金的数额。
⑤抽象罚金制。即只抽象地规定判处罚金。
（四）根据刑法典第53条的规定，在我国罚金有以下几种执行方式：
（1）一次缴纳，即要求犯罪人判决指定的期限内一次性缴纳完所判罚金的数额。
（2）分期缴纳，要求犯罪人在判决确定的期限以内分期缴纳所判罚金的方式。
（3）强制缴纳，指在判决确定的期限届满以后，犯罪人未缴纳或未全部缴纳的，由人民法院强制其缴纳的方法。
（4）随时缴纳，指对于不能全部缴纳罚金的犯罪人，人民法院在任何时候发现其有可以执行的财产的，在随时予以埠缴的方法。
（5）减免缴纳，如果由于遭遇不能抗拒的灾祸使犯罪人缴纳确实有困难的，可以酌情减少或免除其缴纳数额的方法。
二、剥夺政治权利
（一）剥夺政治权利的概念
剥夺政治权利，是指依法剥夺犯罪人参加管理国家和政治活动的权利的刑罚方法。
根据刑法典第56条、第57条之规定，剥夺政治权利一般附加适用于以下三类犯罪分子：
（1）危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。所谓应当，就是必须一律附加，而不是可以附加，也可以不附加。
（2）严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
（3）对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。至于独立适用剥夺政治权利的犯罪，则应以刑法分则的明确规定为依据 。                 
（二）剥夺政治权利的适用期限
根据我国刑法的规定，剥夺政治权利的期限有以下四种情况:
（1）对于判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。
（2）对于死刑缓期执行减为有期徒刑的，或者无期徒刑减为有期徒刑的，应当把附加剥夺
政治权利的期限改为3年以上10年以下。
（3）独立适用剥夺政治权利或者判处有期徒刑、拘役而附加剥夺政治权利的，其期限为l年以上5年以下。
（4）判处管制附加剥夺政治权利的，其期限与管制的期限相等，同时执行。
（三）剥夺政治权利的适用方式
剥夺政治权利的刑期起算与执行分为以下几种情况：
（1）应当附加适用。即人民法院没有裁量选择的余地，只能严格依法在适用主刑的同时附加适用剥夺政治权利。刑法规定对被判处死刑或者无期徒刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利终身，一是为了对其予以政治上的否定评价。二是为了防止犯罪分子被赦免或者假释后再次利用政治权利实施犯罪。三是有利于处理与罪犯有关的某些民事法律关系。
（2）可以附加适用。即人民法院可以根据案件的具体情况确定是否适用附加剥夺政治权利。
（3）独立适用。即剥夺政治权利与有关主刑相并列供选择适用，一旦选择适用剥夺政治权利，就不能再适用主刑。剥夺政治权利是与有期徒刑、拘役、管制三种主刑相并列的供选择的刑罚方法，对其只能独立适用。
三、没收财产
没收财产，是将犯罪分子个人所有的财产的一部分或全部强制无偿地收归国有的一种刑罚方法。
根据我国刑法分则的规定，没收财产主要有以下三种适用方式：
（1）与罚金选择并处。即没收财产与罚金作为选择性的两种附加刑于主刑适用，审判人员可以选择没收财产附加与主刑适用，也可以选择罚金附加于主刑适用，两者必选其一。
（2）并处。即没收财产必须附加于主刑，审判人员没有取舍之余地。
（3）可以并处。即没收财产可以附加于主刑适用，也可以不附加主刑适用，是否附加主刑适用，由审判员酌情决定。
上述没收财产的适用方式表明，没收财产实际上只能附加适用，而不能独立适用。
四、驱逐出境
驱逐出境，是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的一种刑罚方法。
驱逐出境既可以独立适用也可以附加适用，故符合附加刑的基本特征，是一种仅适用于犯罪的外国人的特殊附加刑。附加判处驱逐出境的，必须在所判处的主刑执行完毕之后，再执行驱逐出境。

第四节 非刑罚处理方法
一、非刑罚处理方法的概念
非刑罚处理方法，是指人民法院对犯罪分子适用的刑罚以外的处理方法。
特点：对犯罪分子适用，但不具有刑罚性质。
二、非刑罚处理方法的种类
根据刑法典第36条和第37条的规定，非刑罚处理方法包括以下三类：
（一）判处赔偿经济损失和责令赔偿经济损失
判处赔偿经济损失，是指人民法院对犯罪分子依法给予刑事处罚外，并根据其犯罪行为给被害人造成的经济损失情况，判处犯罪分子给予被害人一定的经济赔偿的处理方法。
责令赔偿损失，是指人民法院对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，在免除其刑事责任的同时，根据其犯罪行为对被害人造成的经济损失情况，责令其向被害人支付一定数额的金钱，以赔偿被害人经济损失的处理方法。
（二）训诫、责令具结悔过和责令赔礼道歉
训诫，是人民法院对犯罪分子当庭予以批评或谴责，并责令其改正的一种教育方法。
责令具结悔过，是指人民法院责令犯罪分子用书面方式保证悔改，以后不再重新犯罪的一种教育方法。
责令赔礼道歉，是人民法院责令犯罪分子公开向被害人当面承认错误，表示歉意的一种教育方法。
（三）由主管部门予以行政处罚或者行政处分
由主管部门予以行政处罚或者行政处分，是指人民法院根据案件的情况，向犯罪分子的主管部门提出对犯罪分子予以行政处分或者行政处分的建议，由主管部门给予犯罪分子一定的行政处罚或者行政处分的一种非刑罚处理方法。
三、非刑罚处理方法的适用条件
判处赔偿经济损失的适用，必须具备以下两个条件：
①被害人的经济损失必须是由犯罪分子的犯罪行为造成的，即犯罪分子的犯罪行为与被害人的经济损失之间具有刑法上的因果关系。
②适用对象是依法被判处刑罚的犯罪分子。
训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分适用，也需要具备两个条件：
①适用的对象是由于犯罪情节轻微不需要判处刑罚而被免予刑事处罚的犯罪分子。
②根据案件的具体情况需要对犯罪分子给予适当的处理。如果根据案件的具体情况只需对犯罪分子单纯作有罪宣告而不必给予适当的处罚，则不能适用上述非刑罚处理方法。

第十六章  刑罚裁量
第一节   刑罚裁量概念
刑罚裁量，也就是量刑，从动态意义上讲，是指人民法院在定罪的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判刑是否立即执行的审判活动。从动态意义上讲，是指人民法院上诉活动的结果。
量刑具有的特征：
第一，量刑的主体是人民法院。量刑权是国家刑罚权的重要的内容之一，属于刑事审判权的
组成部分。刑事审判权专属于人民法院，故量刑的主体只能是人民法院。
第二，量刑的性质是刑事审判活动。人民法院的审判活动分为刑事审判活动、民事审判活动
和行政审判活动等。量刑所涉及的是与刑罚有关的问题，属于刑事审判活动。
第三，量刑的基础是定罪。量刑是刑事审判活动的第二个环节，人民法院刑事审判活动的第
一个环节是定罪，只有在认定了犯罪以后，，才能确定量刑。
第四，量刑的内容是确定与刑罚有关的问题。量刑的内容即确定是否判处刑罚、判处何种刑
罚、判处多种刑罚，以及所判处的刑罚是否立即执行等问题。
二、刑罚裁量的任务和意义
量刑所要完成的任务可以概括如下:
第一，根据犯罪人所犯罪行的轻重和刑事责任的大小，决定是否对其判处刑罚。量刑以确定行为人有罪为前提，但这并不意味着有罪就一定要判处刑罚，我国刑法规定，对于某些有罪的人可以或者应当免除刑罚处罚。
第二，决定对犯罪人判处何种刑罚与多重的刑罚。因为对犯罪人的犯罪严重程度不同、刑事责任大小不同，人民法院再确定对犯罪人判处刑罚后，还必须根据其犯罪的性质、情节等，决定对其判处何种刑罚。
第三，决定对犯罪人判处的刑罚是否立即执行。绝大多数对犯罪人判处刑罚的判决一旦发生法律效力，其所判处刑罚便应立即交付执行。
第四，决定数罪并罚情况下的执行刑罚。对一人犯数罪的情况，量刑所要解决的问题还应包括对数罪所判处的数刑，依照犯罪并罚的原则，决定执行的刑罚。
量刑具有的意义：
首先，量刑是检验刑事审判质量的重要标准之一。衡量刑事审判的质量，首先要看定罪是否准确。只有在定罪准确的基础上，做到量刑适当，才是真正地保证刑事审判的质量。
其次，量刑直接关系到刑罚目的的实现。法定的罪刑关系变为实在的罪刑关系是通过量刑实现的，而实在的罪刑关系既直接影响特殊预防目的的实现，也影响一般预防目的的实现。

第二节   刑罚裁量原则
一、量刑原则的概念
量刑原则，是指人民法院在对犯罪人进行量刑时必须遵守的基本准则。
二、量刑原则的内容
刑法典第61条规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。我国量刑原则是以事实为依据，以刑事法律为准绳。
（一）以犯罪事实为根据
犯罪事实有广义和狭义之分。广义的犯罪事实，包括刑法典第62条规定的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度。狭义的犯罪事实，是指刑法典第61条中的与犯罪性质、情节和对社会的危害程度相并列的犯罪事实，即犯罪构成的基本事实。作为量刑原则内容之一的“以犯罪事实为根据”中的犯罪事实，是指广义上的犯罪事实。
第一，查清犯罪事实。这里的犯罪事实，是狭义上的犯罪事实，查清犯罪事实就是要查清什么人，在什么心理状态下，针对什么合法权益，实施了什么危害行为，以及这种什么行为造成了什么危害后果。
第二，正确认定犯罪性质。在查清犯罪事实之后，接着就是根据刑法分则所规定的具体犯罪构成要件，确定犯罪性质。如果不能正确认定犯罪性质，法定刑的选择也就会相应地错位，最终的量刑必然不当。
第三，全面掌握犯罪情节。犯罪情节，是指犯罪构成要件事实之外的其他能够影响犯罪社会危害程度即犯罪人人身危害大小的各种具体事实情况。犯罪情节使相同性质的犯罪的社会危害程度的差异显现出来，对于正确裁量刑罚意义重大。
第四，综合评价犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度，是指犯罪行为对社会所造成的危害的大小。在量刑时要全面分析犯罪事实、性质和情节所体现出来的犯罪的社会危害程度，不能根据某一方面的情况作出犯罪社会危害程度的大小的判断。在对犯罪人量刑时，它是主要依据。
（二）以刑事法律为准绳
量刑以刑事法律为准绳，具体包括以下内容：
第一，必须依照刑法总则的规定适用刑种和刑期。我国刑法总则规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产三种附加刑。在裁量刑罚时，只能适用刑法总则所规定的有关刑种的期限适用，既不能超越法定刑期的下限，也不能突破法定刑期的上限。
第二，必须依照刑法总则规定的适用条件和适用范围各种刑罚方法。
第三，必须依照刑法总则规定的量刑裁量制度裁量刑罚。刑法总则规定了自首制度、立功制度、累犯制度、缓刑制度、数罪并罚制度等，在量刑时，不得违反这些制度。
第四，必须依照刑法总则、分则关于各种量刑情节的规定裁量刑罚。
第五，必须依照刑法分则规定的具体犯罪的法定刑裁量刑罚。

第三节   刑罚裁量情节
一、刑罚裁量情节的概念和特征
刑罚裁量情节，又称量刑情节，是指犯罪构成事实之外的、对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用的、人民法院在对犯罪人量刑时需要考虑的各种事实情况。
量刑情节具有以下特征：
第一，量刑情节是犯罪构成事实之外的事实情况。犯罪构成事实的作用是区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，而量刑情节只是对是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及是否立即执行刑罚具有影响。因此，只有犯罪构成事实以外的事实才是量刑情节。
第二，量刑情节对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用。犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据，这就决定作为量刑情节的事实要么影响犯罪的社会危害程度，要么影响犯罪人的人身危险性，既不影响犯罪的社会危害程度，也不影响犯罪人的人身危险性的事实，当然不能成为量刑情节。
第三，量刑情节是人民法院在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多，有的事实情况是定罪时需要考虑的，有的事实情况是量刑时需要考虑的，只有后者才是量刑情节。
二、量刑情节的分类
（一）法定量刑情节司法解释规定的量刑情节和酌定量刑情节
这是以刑法、司法解释有无明文规定为标准对量刑情节划分的种类
法定量刑情节，简称法定情节，是指刑法明文规定的，量刑时必须要考虑的各种事实情况。
司法解释规定的量刑情节，是指司法解释中明文规定的，量刑时必须要考虑的各种事实情况。
酌情量刑情节，简称酌定情节，是指刑法没有明文规定的，由人民法院从审判经验中总结出来的，审判人员在量刑时应酌情考虑的各种事实情况。
（二）应当型情节和可以型情节
这是以量刑时必须考虑为标准对量刑情节划分的种类。
应当型情节，是指量刑时必须考虑的从宽或者从严处罚的情节。
可以型情节，是指量刑时可以考虑也可以不考虑的从宽或者从严处罚情节。
（三）从宽量刑情节和从严量刑情节
这是以情节是对量刑结果产生有利影响还是不利影响为标准的量刑情节的种类。
从宽量刑情节，简称从宽情节，是指审判人员在量刑时需要考虑的对量刑结果产生有利影响的各种情节事实情况。
从严量刑情节，简称从严情节，是指审判人员在量刑时需要考虑的对量刑结果产生不利影响的各种事实情况。
（四）罪中情节、罪前情节和罪后情节
这是以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准所划分出来的量刑情节种类。
罪中情节，是指在犯罪过程中所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。
罪前情节，是指在犯罪实施之前所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。
罪后情节，是指在犯罪实施完毕后出现的对量刑具有影响的各种事实情况。
（五）体现犯罪社会危害性量刑情节和体现犯罪人人身危险性的量刑情节。
这是以情节与犯罪社会危害性、犯罪人人身危险性的关系为标准划分出来的量刑情节的种类。
体现犯罪社会危害性情节，是指主观或者客观上说明犯罪社会危害性程度的情节。
体现犯罪人人身危险性的情节，是指发生在犯罪前或者犯罪后说明犯罪人再犯可能性大小的情节。
（六）功能确定情节和功能选择性情节
这是以情节对量刑轻重的作用是确定的还是具有选择余地为标准所划分出来的量刑情节的种类。
功能确定情节，是指对量刑轻重的作用是确定的，单一的事实情况。
功能选择性情节，是指对量刑轻重的作用不是确定的，单一的而是可审判人员在几种作用中选择其中一种的事实情况。
三、从宽情节与从严情节
以是否对犯罪人处刑有利为标准，可将刑罚裁量情节分为从宽量刑情节与从严量刑情节 。从宽量刑情节，是指对犯罪人处刑较轻的情节；所谓从严量刑情节，是指对犯罪人处刑较重的情节。
1.从宽量刑情节。根据我国刑法典规定，依据其具体影响量刑的幅度，从宽量刑的情节可分为从轻、减轻和免除三个等级。我国刑法典中，除了极个别条文规定的从宽量刑情节儿有一个从宽等级外，大多数从宽量刑情节都包括了两个或三个从宽幅度。
2.从严量刑情节。在我国刑法典中，从严量刑情节只包括从重处罚的规定。在刑法典中，从严量刑的情节有多处规定 。
四、酌定量刑情节
根据我国司法实践经验，酌定量刑情节有以下几种：
①犯罪手段。在犯罪手段不是犯罪构成要件的情况下，犯罪手段不同，直接体现着犯罪行为的不同社会危害程度，因此，它是影响量刑的因素之一。
②犯罪的时间、地点。犯罪发生的时间、地点不同，在一定程度上，也影响犯罪的社会危害程度，因此，在量刑时也要予以考虑。
③犯罪的对象。犯罪人选择不同的犯罪对象，表明其主观恶性和行为的社会危害程度不同，因而在犯罪对象不是构成要件时，它也是量刑的酌定情节之一。
④犯罪造成的危害后果。这里说的危害后果是指作为犯罪构成要件之外的危害结果，包括直接结果和间接结果。
⑤犯罪的动机。犯罪动机不同，说明犯罪人的主观恶性不同，因而犯罪动机也是量刑时需要考虑的因素之一。
⑥犯罪后的态度。犯罪后的态度，反映犯罪人人身危险性的大小和改造的难易程度，因此，从有利于刑罚目的的实现出发，这一事实情况应在量刑时予以考虑。
⑦犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现，也是体现其人身危险大小和改造难易程度的因素，从而有利于刑罚目的的实现出发，这一因素在量刑时也需予以考虑。
⑧前科。前科是指依法受过刑事处罚的事实。当有前科而又犯罪但不构成罪犯或者特定再犯的情况下，前科应是酌定情节之一。
五、量刑情节的运用
从重处罚，是指在法定刑之内选择较重的刑种或较长刑期。
减轻处罚，是指在法定刑以下判处刑罚。
免除处罚，是指对犯罪人作有罪宣告，但不予以刑罚处罚。
（一）法定情节的适用
法定情节，在我国刑法典中有四种表现形式，即从重、从轻、减轻和免除处罚情节。
1.从重、从轻处罚情节的适用
刑法典第62条规定 "犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。"本条规定为刑罚裁量中正确适用法定从重处罚、从轻处罚情节确定了基调 。
它包括两层含义:
其一，当一个罪在一个法条中规定了几个轻重不等的主刑刑种时，如果犯罪人具有法定从重 或者从轻处罚的情节，则应对其选择适用轻重或较轻的主刑。                   
其二，当一个罪在一个法条中规定了长短不等的量刑幅度时，如果犯罪人具有法定从重或者 从轻处罚的情节，则应对其选择适用较长或较短的刑期 。
2.减轻和免除处罚情节的适用
刑法典第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚 。”第37条又规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚”。
前述法条规定，分别包含了两层含义：
其一，减轻处罚，是指在法定最低刑以下判处刑罚。
那么如何理解法定最低刑在我们看来，法定最低刑应理解为：
（1）如果一个法条对某一犯罪规定有轻重不同的几个刑种，那么其中最轻的刑种即为法定最低刑。
（2）如果一个条文中对某一犯罪只规定了从低到高的有期徒刑的量刑幅度，那么最低的量刑幅度便是法定最低刑。综合前述两种情况，所谓在法定最低刑以下判处刑罚，就是在法定最低刑种以下来选择适用相应的刑种，以及在法定最低刑以下的量刑幅度内来确定相应的刑期 。
 其二，免除处罚，亦即免予刑事处分，是指对犯罪人作有罪判决，却不给以刑事处分。但是，根据具体情况，对行为人可给以非刑罚处理方法的处罚 。
从我国刑法典总则规定来看，免除刑事处罚的情况有如下几种：
（1）在国外犯罪且已受过外国刑事处罚的。
（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪。
（3）防卫过当。
（4）避险过当。
（5）犯罪预备 。
（6）犯罪中止。
（7）从犯 。
（8）胁从犯 。
（9）犯罪后自首、立功的，等等。
（二）酌定情节的适用
前面，我们把刑罚裁量变的酌定情节共分为8种，其实，酌定情节并非只有这些。 由于酌定情节主要来自于刑事司法审判的经验和刑事政策，所以关于酌定情节在刑罚裁判中的适用往 往找不到现存的明确法律依据。这就给酌定情节在刑罚裁量中的运用带来了一定困难。

第十七章   刑罚裁量制度
第一节   累犯
一、累犯的概念、种类
累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。
根据刑法典第65条、第66条之规定，累犯分为一般累犯与特殊累犯。
二、累犯的分类和构成条件
（一）一般累犯
一般累犯，也称普通累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的。
一般累犯的成立条件如下:
（1）前罪与后罪都必须是故意犯罪。这是成立一般犯罪的罪质条件。如果行为人实施的前后均为过失犯罪，或者前后罪其中之一是过失犯罪，则不能构成累犯。
（2）犯前罪时必须年满18周岁，这是构成一般累犯的主体条件。如果犯前罪时不满18周岁，即使是故意犯罪，或者犯后罪时故意犯罪且年满18周岁的，也不构成累犯。
（3）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。即构成一般累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚。这是成立一般累犯的刑度条件。
（3）后罪发生在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免后的5年之内。这是构成一般累犯的时间条件。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。我国刑法以刑满或赦免后5年内再犯罪，作为构成一般累犯的时间条件。
（二）特别累犯
特别累犯，是指犯犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯上述任一类罪之人。
特别累犯，具有如下构成条件：
（l）前罪与后罪都必须是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪其中之一的犯罪。这是构成特殊累犯的实质条件。
（2）前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚的种类及其轻重不受眼制。即使前后两罪或者其中之一罪被判处管制、拘役或者单处某种附加刑的，也不影响其成立。
（3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时间再犯危害国家安全罪，都构成相应的特殊累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。
三、累犯的刑事责任
我国刑法典第65条则规定，对干累犯“应当从重处罚”。
据此，对累犯裁量刑罚时，应注意如下方面：
（1）对累犯必须从重处罚。即无论成立一般累犯，还是特别累犯，都必须对其在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚，即适用较重的刑种或较长的刑期。
（2）从重处罚，是相对于不构成累犯，应当承担的刑事责任而言。也即对于累犯的从重处罚，参照的标准，就是在不构成累犯时，应承担的刑事责任。
（3）从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节、社会危害程度，确定其刑罚，不是一律判处法定最高刑。

第二节   自首与立功
一、自首的概念
自首，是指犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。
二、自首的种类及其成立条件
（一）自首的种类
自首可以分为两种，即一般自首和特别自首。
一般自首，也被称为普通自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。 
特别自首，又称准自首、余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。
（二）一般自首的成立条件
根据刑法第67条第l款之规定和有关司法结实，一般自首具有如下构成条件：
1、自动投案
自动投案，是自首的前提条件。自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后，在未受到讯问、未被施以强制之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。
（1）投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前。
（2）自动投案一般应是基于犯罪分子本人的意志。
（3）最终必须自愿置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实。
2. 如实供述自己的罪行。
上述自动投案和主动如实供述自己的罪行，是成立自首的必不可少的条件 。二者相辅相成，密不可分。
（三）特别自首的成立条件
根据刑法第67条第2款之规定，特别自首则具有如下构成条件：
（1）主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
（2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的实质性条件，第一，所供述的必须是本人实施的罪行；第二，必须是司法机关还没有掌握的罪行。
三、自首的认定
（一）共同犯罪及犯数罪自首的认定
1、共同犯罪案件自首的认定
①主犯可分为首要分子和其他主犯。
②从犯可分为次要的实行犯和帮助犯。
③胁从犯应供述自己在被胁迫情况下实施的犯罪以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为，即应当如实供述自己所知的其他共犯的情况。
④教唆犯应供述自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人所实施的犯罪行为。
2、对犯有数罪的案件的犯罪嫌疑人的自身认定
①犯罪嫌疑人自动投案后，如实供述所犯全部罪行的，应认定为全案均成立自首。
②犯有同种的数罪，投案自首后，如实供述所犯数罪的一部分，应根据犯罪人供述犯罪的程度，决定自首成立的范围。
③犯有不同种数罪，其所供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。
（二）过失犯罪的自首
行为人在实施过失犯罪之后，只要其行为符合自首成立的条件，就应依法认定为自首。
（三）单位犯罪的自首
单位在犯走私罪、单位职务犯罪后，单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪犯罪的事实的，认定为单位自首。
（四）自首与坦白的关系
自首与坦白均属于犯罪人犯罪后对自己所犯罪行的态度的行为。
理论上坦白有广义和狭义两种解释。广义的坦白包括自首，即自首是坦白的内容之一，是坦白的最高形式。狭义的坦白不包括自首，二者是各有自己质的规定性的两种行为。
坦白，一般是指犯罪分子被动归案后，自己如实交代犯罪事实的行为。
自首与坦白的相同之处：
①两者均以自己实施了犯罪行为为前提；
②两者都是犯罪人犯罪之后对自己所犯罪行的主观心理态度的外在表现形式；
③两者都是在归案后如实交代自己的犯罪事实；
④两者都是从宽处罚的情节。
自首和坦白的区别：
①自首是犯罪人自动投案，坦白则是犯罪人被动归案。
②自首所交代的既可以是已被发觉的罪行，也可以是尚未被发觉的罪行，坦白所交代的则只限于被发觉、被指控的罪行。
③自首的犯罪分子供述自己罪行时的态度是主动的，而坦白的犯罪分子供述自己的罪行时的态度是被动的。
④自首的人身危险性相对较轻，坦白的人身危险性相对较重，对自首的从宽幅度可以是“免除处罚”，而坦白的从宽幅度至多是“减轻处罚”。
四、自首犯的刑事责任
自首只是可以型情节。对于某些情节特别恶劣，罪行特别严重的犯罪，也可以不予从宽 。此外，根据刑法第68条第2款之规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻处罚或者免除处罚。
①“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。
②“犯罪较轻的，可以免除处罚”。
③犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
五、立功
（一）立功的概念、种类和表现形式
1.立功的概念
立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。
2．立功的意义：
首先，它有利于提高司法机关办理刑事案件的效率，有利于国家、有利于社会。
其次，它对于瓦解犯罪势力，促使其他犯罪分子主动归案，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，有积极的作用。
再次，它有助于通过对犯罪分子立功从宽的处罚结果，激励犯罪分子悔过自新、改过从善，进而较好地协调发挥刑罚的惩罚犯罪和教育改造罪犯的重要功能。
（二）立功的种类及其形式
刑法上的立功分为两种：一是附属减刑制度的立功，二是附属于量刑制度的立功。这里说的立功是指后者。根据刑法典第68条之规定，立功有一般立功与重大立功之分。
一般立功的主要形式有:揭发他人犯罪行为且查证属实的；提供重要线索，使司法机关得以侦破其他案件的；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的；在押期间制止他人犯罪活动的，等等。
重大立功的主要形式有：揭发他人重大犯罪行为，且查正属实的；提供重要线索，使司法机关得以侦破其他重大案件的；在押期间阻止他人重大犯罪活动的；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的；其他有利于国家和社会的突出表现或重大贡献等。
（三）立功犯的刑事责任
根据刑法典第68条之规定，对于立功者应分别依以下不同情况从宽处罚：
（l）一般立功的，可以从轻或者减轻处罚；
（2）重大立功的，可以减轻或者免除处罚；
（3）自首又有重大立功的，应当减轻或者免除处罚。

第三节   数罪并罚
（一）数罪并罚的概念                                      
 数罪并罚，是一种刑罚裁量制度，是对一人所犯数罪合并处罚的制度。
我国刑法中的数罪判罚，是指人民法院对行为人在法定期限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定其应执行的刑罚的制度。
（二）数罪并罚制度的特点和适用数罪并罚的条件
根据我国刑法规定，我国刑法中数罪并罚的特点和条件，可以概括为以下三点：
①必须犯有数罪，这是适用数罪并罚的前提。数罪，是指数个独立的罪，或者数个非实质数罪，或者独立的罪与非实质数罪。独立的罪，是指不依附于其他犯罪，刑法能够独立予以评价的罪。非实质数罪，根据刑法学中的罪数理论，即指一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情形、数行为在刑法上规定为一罪的情形和数个行为处理时作为一罪的情形。
②所犯数罪，必须发生在法定时间界限内。按照我国刑法的规定，一人所犯数罪必须发生在判决宣告以前，或者发生在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前。
③必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、范围和方法，决定并罚后应当执行的刑罚。
第一，必须对犯罪所犯数罪，依法逐一分别确定罪名并裁量、宣告其刑罚。
第二，要根据适用于不同情况的并罚原则以及在不同时间阶段和法律条件下的刑期计算方法，将各数罪被判处的刑罚合并，确定应当执行的刑罚的种类和期限等。
（三）数罪并罚制度意义
我国刑法中数罪并罚制度的意义，主要表现在：
首先，便于审判人员合理地决定对犯罪人适用适当的刑罚；
其次，可以保证适用法律的准确性；
再次，有利于保障被告人的合法权益；
最后，便于劳改机关对犯罪分子执行宣告的刑罚和法院适用减刑或假释。
二、数罪并罚的原则
所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪在分别定罪量刑后，合并处罚应依据的原则。
（一）数罪并罚原则概述
纵观古今中外的刑事立法案例，各国所采用的数罪并罚原则，主要可归纳为如下四种:
（1）并科原则，亦称相加原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的刑罚绝对相加、合并执行的处罚原则。目前对数罪实行并罚单纯采用并科原则的国家较少。
（2）吸收原则，是指对一人所犯数罪采用重罪之刑吸收轻罪之刑的合并处罚规则。 即由最重宣告刑吸收其他较轻的宣告刑，仅以已宣告的最重刑罚作为执行刑罚，其余较轻的刑罚因被吸收而不再执行的合并处罚原则。目前对数罪实行并罚单纯采用吸收原则的国家较少。                                      
（3）限制加重原则，亦称限制并科原则，是指以一人所犯数罪中法定应当判处或己判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。
采用该原则的具体限制加重方法主要有两种类型：一是以数罪中最重犯罪的法定刑为基础，加重一定的比例的刑罚，并以加重后的刑罚作为执行的刑罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。二是在对数罪分别定罪量刑的基础上，以数罪中被宣告的数刑种最高刑期以上、总和刑期以下加重处罚，同时规定应执行的刑罚不能超过最高限度。
（4）折衷原则，亦称混合原则，是指即根据不同情况以某一并罚原则为主，兼采其他原则。
一般是根据法定的刑罚性质即特点，兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪并罚原则。
（二）我国刑法中数罪并罚原则的适用
我国刑法典第69条的规定，亦确立了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。我国刑法采用的数罪并罚原则的特点：全面兼采各种数罪并罚原则，限制加重原则居于主导地位，吸收原则和并科原则处于辅助或次要地位。
根据我国刑法典第69条规定，折衷原则中所包含的吸收原则、限制加重原则和并科原则的具体适用范围及基本适用规则如下:
1. 判决宣告的数死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅应决定执行一个死刑，低于死刑的其他主刑不再执行。
2. 判决宣告数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，应决定执行一个无期徒刑，低于无期徒刑的其他主刑不再执行，也不能将两个以上的无期徒刑合并升格为死刑。
 3. 判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制刑的，采取限制加重原则。
根据我国刑法典第69条规定，具体的限制加重规则为以下三种：
 其一，判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过20年。
其二，判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情 决定执行的刑期，但是最高不能超过l年。
其三，判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情 决定执行的刑期，但是最高不能超过3年。
4. 数罪中有判处附加刑的，根据附加刑种类的不同，分别采用并科、合并和分别执行原则。
并科，即是指我国刑罚典第69条第2款规定的，当数罪中除主刑外还判处有附加刑的，附加刑仍须执行；合并原则，是指当数罪中的附加刑有数个且附加刑种类相同的，合并执行；分别执行原则，是指当数罪中的附加刑有数个但附加刑种类不同的，分别执行。
三、适用数罪并罚的几种情况
根据刑法典第69条、第70 条、第71条的规定，不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体规则分为以下三种:
（一）判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则
刑法典第69条规定表明，我国刑法规定的数罪并罚原则及由此而决定的基本适用规则，是以判决宣告以前一人犯数罪的情形为标准确立的。因此，就基本内容而言，判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则，与前述我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则完全一致。
（二）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪的并罚
我国刑法典第70条规定:决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑 罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”
①必须在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前发现漏罪。
②对发现的漏罪，不管其数罪如何，也不管是否与原判之罪属于同种性质的犯罪，都应当单独定罪量刑。
③把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。
④所谓“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”，是指在计算刑期时，应在两个判决合并决定执行的刑期中，减去已经执行的刑期，作为应当执行的刑期。
（三）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判处的犯罪分子又犯罪的并罚
我国刑法典第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第 69   条的规定，决定执行的刑罚。”
①必须在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。
②对于犯罪分子所实施的新罪，不管其罪数如何，也不管是否与原判之罪属于同种性质的犯罪，都应当单独定罪量刑。
③刑期的计算，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚。
 
第四节   缓刑
一、缓刑的概念和意义
（一） 缓刑的概念和种类
缓刑，是对所判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。我国刑法除规定了一般缓刑制度外，还规定了特殊缓刑即战时缓刑制度。
一般缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定条件的前提下，暂缓其刑罚的执行，并规定一定的考验期，考验期内实行社区矫正，如果被宣告缓刑者在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的制度。
战时缓刑，是指在战时，被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。
（二）缓刑的意义
缓刑制度的意义表现在以下方面：
第一，缓刑有助于避免短期自由刑的弊端，最优化地发挥刑罚的功能，符合刑法经济思想。这是由缓刑制度的基本特征，即附加条件地暂缓刑罚执行所决定的缓刑的积极作用之一。
第二，缓刑有助于更好地实现刑罚的目的。刑罚的目的之一，是预防犯罪人重新犯罪。实现刑罚目的的途径，主要是对犯罪人判处并执行刑罚。
第三，缓刑是实现刑罚社会化的重要制度保障。被被宣告缓刑的犯罪人可以使其不致因犯罪而影响履行自身负有的家庭和社会义务，使其既感受到法律的威严，也体会到法律、国家和社会的宽容。
二、一般缓刑
（一）一般缓刑的共通条件
根据我国刑法典第72 条、第74条及第76条的规定，适用一般缓刑必须具备下列条件：
（1）犯罪分子必须是被判处拘役或者3 年以下有期徒刑的刑罚。因缓刑是对犯罪人不予以关押，附条件不执行原判刑罚，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻之人，而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适用的，缓刑的适用对象要求为被判处拘役或者3年以下有期徒刑之人，就是因为其罪行较轻，社会危害性和人身危害性较小。
（2）犯罪分子必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。累犯和犯罪集团的首要分子，均是具有较大主观恶性和人身危险性，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪。即使是累犯和犯罪集团的首要分子被判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。
根据审判实践经验，缓刑一般多适用于过失犯罪，如交通肇事罪、重大责任事故罪；比较轻微的故意犯罪，如妨害公务罪等；侵害人身的轻伤害罪等。对于强奸、抢劫等严重刑事犯罪，一般不适用缓刑。
（二）缓刑的考验期限
缓刑考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。法院在宣告缓刑的同时，应当确定适当的考验期限。
我国刑法典第73条规定"拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年 J 根据这 一规定，在确定考验期限时应注意以下几点：
（1）缓刑考验期限的长短应以原判刑罚的长短为前提。可以等于或适当长于原判刑期，但以不超过原判刑期一倍为宜，也不能短于原判刑期。过长或过短都不能充分发挥缓刑的作用 。
（2）在确定具体的缓刑考验期限时，应注意原则性与灵活性相结合，根据犯罪情节和犯罪分子个人的具体情况，在法律规定的范围内决定适当的考验期限。
（三）缓刑考验期限内的考察
缓刑考验期限内的考察，主要涉及以下内容:
我国刑法典第76条规定。 "被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。
（四）缓刑的法律后果
根据我国刑法典第76条、第77条的规定，一般缓刑的法律后果有以下三种：
①被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，不具有刑罚典第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。
②被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者发现的漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法典第69条的规定，决定执行的刑罚。
③被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令并且情节严重的，应当撤销缓刑，予以收监执行原判刑罚。
根据我国刑法典第72条第3款的规定，缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
三、战时缓刑
（一）战时缓刑的适用条件
根据我国刑法典第449条的规定，适用战时缓刑应当遵守以下条件:
（1）适用的时间必须是在战时。这是缓刑适用的时间条件，在和平时期或非战时条件下，不能适用此种缓刑。
（2）适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。这是缓刑适用的对象条件，不是犯罪军人，或者虽是犯罪军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，不能适用缓刑。
（3）必须是在战时条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时适用缓刑最关键的条件。即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，若被判断为适用缓刑具有现实危险，也不能宣告缓刑。
（二）一般缓刑与战时缓刑的区别
①适用对象不同。一般缓刑可以适用于除累犯和犯罪集团的首要分子以外的被判处拘役、3年以下有期徒刑之人；战时缓刑则适用于除累犯以外的被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。
②适用的时间不同。一般缓刑的适用有期限限制但不适用时间上的限制；战时缓刑只能在战时适用。
③适用的实质条件不同。一般缓刑适用因“没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响”；战时缓刑适用是在战时状态下，虽然适用缓刑但“没有现实危险”。
④适用方法和监督考察内容不同。一般缓刑必须是在宣告缓刑的同时依法确定缓刑考验期，监督考察内容是受缓刑宣告者在缓刑考验期被是否具有我国《刑法》第77条规定的情形；战时缓刑没有缓刑考验期，缓刑的考验内容为犯罪军人是否具有立功表现。
⑤法律后果不同。一般缓刑的法律后果，无论缓刑是否被撤销，所宣告的罪刑仍然成立；而战时缓刑在犯罪军人确有立功表现的条件下，原判刑罚可予撤销，不以犯罪论处，即罪与刑同时消灭。

第十八章   刑罚执行制度
第一节   减刑
一、减刑的概念
减刑，是指对判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者立功表现的，而适当减轻其原判刑罚的制度。
减刑主要包括两种情况：一是把原判较重的刑种减轻为较轻的刑种 ；二是把原判较长的刑期减轻为较短的刑期。
二、减刑的适用条件
根据刑法典第78条的规定，减刑可分为应当减刑与可以减刑两种。应当减刑与可以减刑的对象条件和限度条件相同，但实质条件有所不同。对于犯罪分子减刑，应该具有以下适用条件:
（一）对象条件
依刑法典到78条之规定，减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。
理解减刑的对象须注意：第一，减刑的对象范围，仅受刑罚种类的限制，而不受刑期长短和犯罪性质的限制。第二，虽然缓刑不是刑罚的执行活动，但被缓刑的犯罪分子在缓刑期间其人身自由也如同被判处管制一样受到限制。第三，虽然假释属于刑罚执行的一种方式，被适用假释的犯罪分子在假释期间人身自由也如同被判处管制的犯罪分子一样受到限制。
（二）实质条件
减刑的实质条件因减刑的种类不同而有所区别。
（1）可以减刑的实质条件是犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者立功表现。
第一，“认真遵守监规，接受教育改造”和“确有悔改表现，或者立功表现”之间的关系问题。第二，“确有悔改表现”的认定。第三，立功表现的认定。
（2）应当减刑的实质条件是犯罪分子在刑罚执行期间有重大立功表现。刑法还规定如果有下列重大立功表现的，应当减刑:
①阻止他人重大犯罪活动的；
②检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的 ；
③有发明创造或者重大技术革新的 ；
④在日常生产、生活中舍己救人的；
⑤在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的 ；
⑥对国家和社会有其 他重大贡献的。
（三）限度条件
减刑限度，是指犯罪分子经过减刑以后，应当实际执行的最低刑期。对于减刑的限度，刑法典第78条和有关司法机关作出了明确的规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，经过减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的 1/2 ；被判处无期徒刑的，确有悔改表现的或者有立功表现的，一般可以减为18年以上20年以下期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为13年以上18年以下有期徒刑；对于判处拘役或者3年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。
三、减刑的实际、幅度与刑期的计算
（一）减刑的时间与幅度
减刑的时间包括减刑的起始时间与减刑的间隔。减刑的起始时间，是指犯罪分子可以被初次适用减刑的最低服刑刑期。减刑的间隔，是指犯罪分子前后两次适用减刑之间的间隔时间。间隔幅度，是指犯罪分子每一次被适用减刑可以减轻的刑期。
（1）被判处5年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行1年半以上方可减刑；两次减刑之间一般应当间隔1年以上。被判处10年以上有期徒刑的罪犯，一次减2年至3年有期徒刑之后，再减刑时，其间隔时间一般不少于2年。被判处不满5年有期徒刑的罪犯，可以适当缩短起始和间隔时间。
（2）无期徒刑在执行期间，如果确有悔改或立功表现的，服刑2年以后，可以减刑。
（3）对未成年人罪犯的减刑，在掌握标准上可以比照成年犯依法适度放宽。
（4）被判处拘役或者3年以下有期徒刑的、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。
（二）减刑的刑期计算
减刑后刑期的计算方法，因原判刑罚的种类不同而有所区别：
①对于原判管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期自原判决执行之日起算；原判刑期已经执行的部分，应计入减刑以后的刑期之内。
②对于原判无期徒刑减为有期徒刑的，刑期自裁定减刑之日起计算；已经执行的刑期，不计入减为有期徒刑以后的刑期之内。
③对于无期徒刑减为有期徒刑之后，再次减刑的，其刑期的计算，则应当按照有期徒刑犯罪减刑的方法计算；即应当从前次裁定减为有期徒刑之人算起。
④对于曾被依法适用减刑，后因原判决有错误，经再审后改判为较轻刑罚的，原来的减刑仍然有效，所减刑期应从改判的刑期中扣除。
四、减刑的程序
根据我国刑法典第79条的规定，减刑由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书，人民法院应组成合议庭进行审理。非经法定程序不得减刑。

第二节   假释
一、假释的概念
假释，是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会的，而附条件地将其提前释放，在假释考验期内若不出现法定的情形，就认为原判刑罚已经执行完毕的制度。
二、假释的适用条件
根据刑法典的上述规定，假释的适用必须同时符合如下条件：
（一）对象条件
假释只能适用于被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，其中包括由判处死刑缓期2年执
行后减为无期徒刑或者有期徒刑的犯罪分子；但对累犯和因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架
等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。
（二）刑期条件
被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，只有在执行一定的刑期以后，才能适用假释。所谓“一定刑期”，按照刑法规定，是指被判处有期徒刑的犯罪分子，必须执行原判刑期1/2以上；被判处无期徒刑的犯罪分子，必须实际执行13年以上。对死刑缓期二年执行的罪犯那减刑后假释的，其实际执行的刑期不得少于12年〈不含死刑缓期执行的二年）。
（三）实质条件
犯罪分子只有认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，假释后对其所居住的社区没有重大不良影响的。
应从以下三个反面理解：
（1）“确有悔改表现”的理解。
（2）“没有再犯罪的危险”的理解。
（3）“假释后不会对其所居住社区产生重大不良影响”的把握。
三、假释的考察
假释是附条件地提前释放犯罪分子的一种刑罚制度，其所附条件即是犯罪人在一定期限以内 应当遵守一定条件。此处的一定期限就是假释的考验期限。
犯罪分子在假释考验期限内，应当遵守以下规定:
（1）遵守法律、行政法规，服从监督：
（2）按照、监督机关的规定报告自己的活动情况：
（3）遵守监督机关关于会客的规定；
（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准 。
四、假释的法律后果
（1）被假释的犯罪人，在假释考验期限没有刑法典第86条规定的情形，即没有再犯新罪或者发现漏罪，或者违反法律，行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。
（2）被假释的犯罪人，在假释考验期限内，再犯新罪或者发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销假释，分别按照刑罚典第71条，第70条的规定实行数罪并罚。
（3）被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。这里所谓“收监执行未执行完毕的刑罚”，是指收监执行原判决没有执行完毕的余刑，假释期间的时间不能折抵刑期。
五、假释的程序
对于犯罪分子的假释，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书，人民法院应组成合 议庭进行审理。非经法定程序不得假释 。

第十九章   刑罚的消灭
第一节  刑罚消灭概述
一、刑罚消灭的概念
刑罚消灭，是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。
刑罚消灭具有以下特征：
①刑罚消灭的前提是对犯罪人应当适用或执行刑罚或者正在执行刑罚。刑罚消灭存在以下几种情况：一是对犯罪人应当适用刑罚；二是对犯罪人应当执行刑罚，即司法机关已经对犯罪人判处刑罚而尚未执行但依法应当执行；三是犯罪人正在被执行刑罚。
②刑罚消灭意味着代表国家的司法机关丧失其对犯罪人行使具体的刑罚权。刑罚的消灭即是一定刑罚权的消灭。刑罚权包括：制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。
③刑罚消灭必须基于一定的原因。引起刑罚消灭的原因可以分为两类：一类是法定原因。即法律所规定的引起刑罚消灭的原因，如超过追诉时效。另一类是事实上的原因。即某种特定事实的出现自然地导致刑罚的消灭。
二、刑罚消灭的主要原因
根据我国法律的规定，刑罚消灭的主要法定事由有：
①超过追诉时效；②经特赦免除刑罚的；③告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；④被判处罚金的犯罪人由于遭遇不能抗拒的灾祸确有困难的，可以酌情减少或者免除。

第二节    时效
一、时效概述
时效，是指刑事法律所规定的国家对犯罪人行使刑罚请求权或刑罚执行权的有效期限。
据此，刑法中的时效可以分为追诉时效和行刑时效两种。
追诉时效，是指刑事法律所规定的，对犯罪人追究刑事责任的有效期限。
行刑时效，则是指刑事法律所规定的，对判处刑罚的犯罪人执行刑罚的有效期限。
我国刑法中所规定的时效，仅指追诉时效，而不包括行刑时效。
我国刑法关于追诉时效的规定，具有以下意义：
第一，符合我国刑罚目的的要求。我国刑罚的目的是预防犯罪，预防的内容之一就是使犯罪人不再犯罪。
第二，有利于司法机关集中精力办理现行的刑事案件。现行的犯罪对社会具有极大的危害性，司法机关应集中精力办理现行的刑事案件，以更好地保护国家和人民的利益。
第三，可以节省人力、物力、财力。惩治犯罪是一项庞大而艰巨的工作，需要大量的人力、物力、财力。对那些经过一定期限不再犯罪的犯罪人不予追诉，可以节省大量的人力、物力、财力，使我们国家有限的人力、物力、财力用在最需要用的地方。
第四，有利于社会的稳定。犯罪分子犯罪后在一定的期限内没有再犯罪，其对社会的危险性 已经消除，社会已逐渐遗忘其犯罪行径，被害人对其仇恨也因时间的流逝而消解，犯罪人的家庭生活也步入正轨。
二、追诉时效
（一）追诉时效期限
我国刑法典第87条规定"犯罪经过下列期限不再追诉；
①法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；
②法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；
③法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；
④法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。 如果20年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准 。
（二）追诉期限的计算
根据刑法典第89条之规定，对于即成犯，其追诉时效期限从犯罪之日起计算；对于连续犯和继续犯，其追诉时效期限从犯罪行为终了之日起计算。关于追诉时效，还需要关注的便是追诉时效的中断与延长的问题。所谓追诉时效中断，是指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，而使已经经过的时效期限归于无效，法律规定的事由一旦消失，时效重新开始计算的制度。所谓追诉时效延长，是指在追诉时效进行期间，因为发生法律规定的事由，致使追诉时效暂时停止执行。
导致追诉时效延长的法定事由有两种：
一是在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制；
二是被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

第二节   赦免
一、赦免的概念和总类
（一）赦兔的概念
赦免，是指国家宣告对于犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。赦免有大赦和特赦之分。
大赦，是国家对某一时期内犯有一定罪行的犯罪人免予追诉和免除刑罚的制度。大赦的特点，既赦免其罪，也赦免其刑。
（二）我国的特赦制度
我国现行宪法只规定特赦，而没有规定大赦。
特赦，是指国家对特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。特点是，对象是特定的犯罪人；效果是只免除刑罚的执行而不消灭犯罪记录。
二、我国赦免制度的特点
我国现行宪法只规定特赦而没有规定大赦。特赦，是指国家对特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。
①特赦的对象是成批的罪犯并且主要是战争罪犯。
②特赦条件是必须关押和改造一定的时间且在服刑的过程中确有改恶从善的表现。
③对符合特赦条件的罪犯，并非一律释放，而是根据其罪行的轻重和悔改表现予以区别对待，罪行较轻因而所判刑罚轻的，予以释放；罪行重因而所判的罪重，只予以减轻处罚。
④特赦具有严格的程序。每次特赦都是全国人大常委会根据中共中央或者国务院的建议作出决定，并由最高人民法院和高级人民法院负责执行，在设有国家主席期间，均由国家主席颁布特赦令。
⑤特赦的效力，只及于刑而不及于罪。即特赦的效力只是免除执行剩余的刑罚或者减轻原判刑罚，而不是宣布其罪归于消灭。