解放军文职招聘考试 第二章 刑罚的基本

第二章 刑罚的基本原则

一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。
罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。
虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。
如何厘定扩大解释与类推解释的界限：
1、从用语含义上说， 扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。
2、从概念的相互关系说， 扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。
3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。
4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
5、从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
本书认为，从较为具体的层面而言，以下几点特别值得注意：
1、对于国民行使宪法权利的行为，不要仅仅因为违反程序规定便以犯罪论处，只有在不当行使权力的行为对法益侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处。否则必然违反宪法精神。
2、对于没有具体被害人的不法行为以及自己是被害人的行为，不能轻易确定为犯罪。
3、对于得到了国民的容忍或者认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。
4、对于极其稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。
罪刑法定原则的明确性要求，得由立法的明确性与解释的明确性共同实现。
平等适用刑罚的原则难以达到饱和点，因为某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。
本书将“罪行”解释为包含客观违法性与主观有责性在内的广义的罪行，将“刑事责任”理解为犯罪人所应承担的法律后果。
与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求。与犯罪的人身危险性相适应，是目的刑的要求。
罪刑相适应原则的三个方面1刑罚与罪质相适应 2刑罚与犯罪情节相适应3刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。
制刑比较重视罪质，同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。
量刑重在犯罪情节，兼及人身危险性。罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。
行刑重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。