客观阻却事由

一般正当防卫

前提

客观表现上是个犯罪行为，如果客观表现都不构成犯罪，就是不正当防卫。

举例：甲抢劫乙，乙呵斥一句，就将甲吓瘫了，乙的行为不构成正当防卫。

构成要件

起因条件

面临的
侵害具有

不法性

1、既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害；

2、防卫主体不限于被害人本人；

3、行为人仅侵害国家、社会利益的，不能正当防卫；

4、仅限于人的行为，如：狗主动咬人，杀死狗不是正当防卫，但狗主人让狗咬人，杀死狗是正当防卫；

5、对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。

客观性

对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可正当防卫。

现实性

假想防卫不构成正当防卫，假想防卫属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况成立过失犯罪或意外事件。

时间条件

不法侵害的紧迫性，防卫的适当性

1、财产犯罪特例：犯罪已经既遂，罪犯还在现场，能挽回财产的情况下，可以在犯罪既遂后继续进行正当防卫。

防卫装置

①手段与不法侵害有相当性；②不能侵犯其他法益。

防卫意识

防卫意志

即：防卫意图或防卫目的 （主流）正当防卫不要求具有防卫意志

防卫认识

即：认识到自己在正当防卫

例：乙欲杀丙，正要开枪，却被甲开枪打死。甲不知道乙要杀丙，甲只有杀乙的故意。甲若当时不打算乙，乙就会杀死丙。

   传统观点：成立正当防卫要求防卫认识，定既遂；

   结果无价值：成立正当防卫不要求防卫认识，无罪；

   行为无价值：成立正当防卫要求防卫认识，定未遂。

对象条件

通常

针对不法侵害人本人进行

特殊

针对没有进行不法侵害的第三人进行的“防卫”，致使第三人伤亡：

1、符合紧急避险，以紧急避险论，不负刑事责任；

2、存在故意的，以故意犯罪论；

如果存在事实认识错误，则成立假想防卫，如果主观上具有过失，以过失犯罪论，如果没有过失的，则属于意外事件。

甲故意伤害乙，乙情急捡砖头扔甲，击中了甲，同时也击中了无辜的丙，致其重伤。

【周光权观点】

乙对丙构成正当防卫，一个行为只能认定为同一个性质。

【张明楷反驳】无辜的丙必须忍受甲的行为，缺乏合理性。

【张明楷观点】乙对丙成立假想防卫，构成过失致人重伤。

【周光权反驳】假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害，也即假想存在不法侵害。

乙对丙构成紧急避险  【反驳】紧急避险损害小法益，保护正面临危险的大法益，然而伤害丙并不能保护乙。

限度条件

防卫手段的相当性

特殊正当防卫

法条

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

法条性质

1、法条并非赋予防卫人无限防卫权，而是一种提示性的注意规定，提醒法官，由于防卫人面临的严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当，特殊正当防卫也要符合一般正当防卫的条件。

2、除此条规定的严重危及人身安全的暴力犯罪，面对其他犯罪，只要满足防卫手段的必要性和相当性，造成侵害人死亡的，也不算过当。

法条内容

1、行凶指重伤害；

2、杀人不包括非暴力手段，包括转化犯转化来的故意杀人罪；

3、抢劫不包括非暴力手段，包括事后转化抢劫，不包括携带凶器抢夺转化的抢劫；

4、强奸不包括非暴力强奸，包括拐卖妇女、强迫卖淫罪中的强奸；

5、绑架包括拐卖妇女、儿童罪中的绑架。

防卫过当

构成要件

1、客观存在结果过当行为；2、主观至少是过失。

处罚

1、防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名；

2、防卫过当应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

注意

1、不能把事后防卫视为防卫过当；

2、如果正当防卫产生了救助义务，不救助造成伤害的，行为整体评价为防卫过当。

前提

紧急避险在客观表现上是犯罪行为，如果客观表现都不是犯罪，就不是紧急避险。

构成要件

起因条件

存在现实危险

时间条件

正在发生

意识条件

偶然避险，分析思路同偶然防卫

补充条件

不得已而为之

限度条件

1、所保护的法益≥损害的法益（但禁止为了保护自己生命而牺牲他人生命）；

2、避险过当：应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。避险过当主观上是过失。

受强制的
紧急避险

指使他人强制实施紧急避险的情形，只要这种受强制的行为符合紧急避险的一般条件，便可以成立紧急避险。（例如：儿子被歹徒劫持，歹徒要求其去抢银行）

前提

经承诺后，实施的是一个客观上违法的行为，如果行为本身合法就无承诺问题。

举例：医生危机情况下给病人开刀。

一般情形

1、被害人对承诺的法益具有处分权；

2、被害人承诺的法益有一定限度：

①财产、名誉、自由可以放弃；②生命权不可以放弃；③身体权在轻伤的范围内可以放弃

④拐卖儿童，儿童及其父母的承诺绝对无效。但经监护人同意，收养儿童是合法的；

3、被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力；

4、必须是其真实的意思表示；【注意】仅仅是承诺动机错误，不影响承诺效力

5、被害人承诺必须事先作出：

①事后承诺于事无补②承诺以最后一次作出为准；

6、经承诺实施的行为不得超出承诺的预设范围。

推定情形

1、被害人没有现实的承诺；

2、推定被害人得知后会承诺；

3、必须是为被害人的一部分法益牺牲另一部分法益，且前者大于后者；

4、行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

自救行为

1、不法侵害已结束；2、有现实必要，来不及请求公权力救济；3、手段具有相关性。

法令行为

正当业务行为