投资协定中环境保护问题探析

 　美国作为世界上最大的对外投资国，其对世界各国制定双边投资协定无疑有着强大的渗透力。中国作为引资大国和资本输出大国，投资协定规�t的变化对我国有着重要意义。 
　　四、 中国双边BIT之展望 
　　近年来，中国对外进行大量投资，已跃居为世界第二大投资大国。但是我国的对外投资主要集中于资源开发领域，如石油、矿产、天然气等自然资源的开发与采掘。该类投资往往投资总量大，回报周期长，同时可能会造成环境污染。对外投资主要集中于拉丁美洲、非洲以及大洋洲等国家，同时，由于“一带一路”的建设，近年来我国也把大量投资投入到西亚、南亚和中东欧的部分国家。这些国家资源较为丰富，但是环境监管法律不完善，所以我国在该国的投资势必会面临比较大的风险，甚至造成间接征收。 
　　我国作为世界引资大国，外国投资对我国经济发展产生了重要意义，但同时大量的外国资本流入到高污染的行业，对我国生态环境造成了严重的破坏，甚至引起了群体性事件，如云南的“印尼金光造纸污染案”、南通的“日本王子制纸案”。我国目前的环境问题十分严重，人们对好的生态环境的需要日益迫切，所以我国应该在外资进入以及外资管理方面加强环境方面的监管，这些都需要我国在签订双边BIT中进行深刻的考量。 
　　（一）投资协定中出现的问题 
　　1. 规范过于抽象和原则，不明确 
　　我国签署的投资协定中很少明确使用“环境”的定义，而是贯之以“社会公共利益”的抽象概念，虽然用“公共利益”的概念可以扩大适用范围，但是会在实践中给予仲裁庭过多的裁量空间，使之作出有利于保护投资者的利益的解释，从而使我国在争端中处于被动的地位。 
　　环境条款缺少，不明确。与2012年美国BIT范本相比，在我国已经签订的投资协定中，有关环境保护的条款非常少，甚至没有提及。具体的环境保护条款可以明确东道国环境和投资之间的关系，也有利于在矛盾发生时如何规制双方的权利义务以及适用的程序。一方面，环境条款随着环境保护在国际投资中地位的日益重视而变得具体、详细。同时，具体的环境保护条款也有利于保护东道国的环境利益以及给予投资者清晰的法律框架以保护投资，从而减少投资争端。 
　　2. 环境规制权的缺失 
　　美国2012年BIT范本中将条约和国内法在环境保护上等同视之，对东道国和投资者的权利义务进行了规制。在第12条第3款中，要求缔约方互相承认一国对本国外资监管的权利，同时相互尊重缔约国的环境规制权。在第12条第4款中，明确了东道国在环境规制方面的优先权，并对适用范围、适用条件以及强度方面做出规定，以此增强其适用性和操作性。而在我国签署的投资协定中，对环境规制权的规定少之又少，要么就是要一些倡议性的词语，反映了我国在签署时对环境保护重视性的不足。 
　　在现阶段的中国，人们对环境问题日益重视，环境保护也从道义性义务转变为强制性义务。对内，如何用我国现阶段的环境法去规制既存的国际投资在环境方面的问题，对外，在未来签订新的双边BIT中对相对国环境法制的考量，都是十分重要的问题。随着我国环境方面法律的严格，会对外国投资进行一定的限制，很容易被投资者认为是“间接征收”。 
　　（二）投资协定中环境条款的完善 
　　第一，投资和环境并不是天然对立的关系，投资并不一定会带来环境污染，所以要正确处理投资与环境的关系。维护投资利益和环境保护之间的平衡，需要我们在源头上对其进行规制，即在双边投资条约谈判过程中就始终对环境问题给予重视，从而设定真正落实环境保护利益的条款。NAFTA虽然对环境与投资关系做了协调，但是最终还是过多地倾向保护投资者的利益，从而忽视了环境保护，很大一部分原因就是在谈判过程中没有把环境保护放在一个重要的位置上。NAFTA在谈判之初并没有涉及环境条款，只是迫于国内的舆论压力，为了能够在国会顺利通过，委曲求全地将环境条款纳入NAFTA中。 　　第二，要通过“一揽子谈判”的方法将环境与贸易、投资结合起来，并在正文中作出具体的规定，而不是先谈投资协定，再由缔约国对环境问题单独展开谈判。因为国际投资的复杂性，涉及利益之多，在投资协定产生后再单独展开环保谈判难以开展，即便是最终达成了一致，也是作为投资协定的附件而存在，其法律效力往往比较低，不利于法律适用。在谈判过程将环境与投资一揽子谈判，有利于缔约国在环境利益和投资利益之间作出更好的沟通与衡量，也为条约日后的解释和遵守提供一个好的环境。同时，将环保条款纳入条约正文之中，制定具体的规则条款，也为环保条款装上“牙齿”，而不是被束之高阁，难以适用。 
　　第三，对投资者权利救济问题综合考虑，谨慎处理。当投资者一旦与东道国产生纠纷时，投资者首先想到的就是去寻求国际仲裁，对东道国的国内救济惘然不顾，从而使�|道国处于被动的局面。因为东道国作为一个主权国家的天然属性，其要对国内的外国投资与当地的经济、环境、就业以及社会利益等方面综合考虑，而不像投资者只考虑他的经济利益，而置其他利益需求于不顾。所以在发生投资争端时，应该对投资利益与东道国的社会、经济、环境利益综合考虑，而不是过多地偏袒投资者的利益。在协定中可以引入独立的环境评估机制，委托中立的国际机构就环境问题进行评估，并作为重要参考提交仲裁庭。 
　　第四，重视条约的解释问题。解决投资与环境之间的矛盾，不仅要在缔约过程中重视环境保护，而且要重视条约的解释问题。根据《维也纳条约法公约》规定，条约首先应根据条约约文本身所通常具有的含义，其次考虑条约的上下文和条约的目标善意地予以解释。所以要在制定投资协定时直接以“环境保护”的字眼出现，而不是“社会公共利益”。在条约解释时要在投资者投资利益和东道国环境利益之间作出综合考量。以经常发生争议的“征收”为例：一方面，征收条款是保护投资者利益的最后保障。因此，通常情况下，投资者可以对政府的直接国有化或征收行为要求赔偿，对政府的限制性措施可以提出“间接征收”或“相当于征收”以要求赔偿。同时，征收条款也应对一国主权予以尊重，私人投资者不能因征收条款而主张绝对权利，不能对东道国正常的环境管理权提出挑战。所以在解释征收条款时，应在保护投资者利益和东道国环境管理权之间取得平衡，也应考虑到争议发生时东道国的民众的要求，切不可对投资者利益绝对维护。只有“平衡”的投资协定，才能真正地促进投资者和东道国双赢。 
　　近年来随着我国在外投资的不断加大，但是大都集中于资源型产业，对环境影响较大，同时这些国家环境法制比较缺失，极有可能引发环境争议。如何规避我国对外投资的由环境问题产生的风险，也是目前重要的问题之一。 
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　　作者简介： 
　　吴振龙，南京财经大学法学专业研究生。