经济学论文：浅析“三权分置”的现实路径

    (一)梳理"三权分置"的三个原则

自2014年中央一号文件和2014适度规模经营意见提出三权分置以来，围绕三权分置的逻辑构建争论颇大。主要集中于土地所有权、土地承包经营权、土地承包权和土地经营权的法律关系，以及与现行法律体系的关系问题。实际上是四种权利和一个体系问题。通过对经济学界和法学界研究文献的梳理，基本可以发现学术界存在对于现行政策的误读。之所以会产生种种误读，则主要由于几个原因。一是把政策概念与法律概念混淆;二是从理论出发，而非从实践问题出发思考问题。所以，要解决三权分置的内在逻辑和法律表达问题，需要把握几个原则。首先是从实践问题出发，从功能主义出发。其次是区分政策概念和法律概念，以现行法律体系为前提。第三，综合经济、社会、历史、法律视角来考量权利问题。把握三个原则，对于梳理三权分置的问题显得至关重要。

(二)"三权分置"的历史逻辑

中央文件提出三权分置，最大的前提就是解决现实中农村土地的问题。农村土地问题的大前提则是城镇化和现代化。一方面，随着城镇化的发展，大量土地被抛荒或者流转。而随着土地确权，过去被忽视的土地权利纠纷则大量产生。另一方面，农业现代化在中国推进缓慢，主要是中国多数国土处于山地丘陵，所以土地分散，而且人口在不断增长，土地却是有限的。为了解决这些问题，土地规模经营是一个必要前提。只有规模经营，才可能提高生产效率，购买农业机械设施，逐步实现农业现代化。笔者在河北农村大量的调研显示，农村的土地流转目前规模整体仍然比较小，大棚主要局限于20-30亩。土地流转难以推广的一个重要原因是农民的观念问题。之所以少数农民对于土地流转仍存顾虑，主要是考虑到土地流转后是否就失去了土地。所以中央提出三权分置，第一个意图是通过稳定土地承包权从而打消农民的顾虑。第二个意图则是土地所有权在过去存在虚化的现象。过去几十年，土地所有权是农村集体所有，但在实践中往往被农村集体组织(即发包人)所控制。发包人在很多时候替代了农民集体所有权人。按照现行法律，土地承包经营权人如果要出让自身的土地承包经营权，则需要发包人同意。所以实际上土地发包人对于农户有很大的影响。之所以设计这个制度，是为了平衡国家、集体和个人三方面的利益。如果设计得当，这个制度是很精妙的。只是过去几十年，基层的农村经济组织出现了种种问题，使得发包人没有很好地代理集体经济组织行使所有权人的角色，产生了很多社会问题甚至群体性事件。第三，农业现代化和城镇化客观上出现了土地流转的需求，从功能主义的角度，农村出现了第三方群体，即土地流转的转受人。为了有效地规范集体、农户和第三方群体的利益，中央才提出三权分置的概念，即土地所有权、土地承包权和土地经营权三种权利鼎足而立。

(三)"三权分置"的法理逻辑

1.坚持上地所有权集体所有不变

对于土地集体所有制，也有学者持有异议。他们认为目前的土地集体所有形同虚设，建议直接确权给农户。如侯作虎认为:"关于农村集体土地三权分置的提法在法理上难以说通，村民小组集体土地所有权主体地位已经名存实亡。将农户承包的耕地所有权确权到户，形成农村集体土地三级所有的创新体制，是目前保障农民土地权益的最佳选择。"其核心观点是将土地所有权由村集体给予农户。这种观点不仅曲解了此次确权的本来含义，同时也不符合当前的土地宪制。首先，此次土地确权的内容不仅包括土地所有权，而且更主要包括农户的土地承包权和土地经营权。通过确权来厘清历年来农村土地的权属情况，也为国家掌握整体农田土地现状提供了基础性资料。因此在某种意义上土地确权和人口普查的意义一样重大。土地和人口一样是一个主权国家最重要的资源之一，作为中央政府不能没有一个通盘整体的掌握。过去几千年，由于技术和信息的原因，中国的中央政府可以说一直没有能够准确地弄清楚整个国家包括耕地在内的土地的总量。清雍正开始摊丁入亩，一直到清末也没有把全国的土地丈量清楚。其次，通过确认更加让农民确信其对土地的身份权(土地承包权)长久不变，为下一步土地经营权的流转打消疑虑。最后，土地集体所有是新中国成立60多年以来反复总结经验的结果，不能轻易更改。中国共产党人通过数十年的艰苦奋斗，其最大的革命成果就是消灭了地主阶层，实行土地革命，实现耕者有其田的制度。实行土地私有制，实际上是否认了中国社会主义革命的合法性，又回到了实行几千年的封建土地制度。实际上，了解中国农村的同志就会发现，农民也并不要求土地所有权，在乎的是稳定的土地使用权(即承包权)。对中国历史的观察也会发现，土地私有最终的结果就是土地兼并，大多数农民会再次失去稳定的土地使用权。

所以，在目前农民仍占中国多数人口的前提下，动摇土地基本宪制的风险极大。农民没有强烈要求的前提下，没有必要动摇国家的根本制度:土地宪制。而土地公有制，很多研究都表明是中国过去30年城镇化和现代化建设的基础性条件，它的作用被大大低估了。

2.稳定农户上地承包权

目前学术界最大的误区，在于把土地承包权看作土地承包经营权的一部分内容或者从土地承包经营权中分离出来的内容。这个误区有两个原因。一个是目前《农村土地承包法》和《物权法》的规定。现行《物权法》第128条规定:"土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。"而《农村土地承包法》第37条规定:"土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。"也就是说，虽然《物权法》把土地承包经营权放在用益物权这一节，但是《农村土地承包法》第37条的规定让土地承包经营权与普通的用益物权人有明显的不同。《物权法》第143条即规定"建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。"即建设用地使用权人可以自由决定对已经受让的土地使用权的出让和互换。但是土地承包经营权人如何转让其土地承包经营权，却要受到发包人的同意。许多学者据此认为土地承包经营权是一种身份权和用益物权的复合权利。对此，笔者不能赞同。虽然《农村土地承包法》对土地承包经营权的出让进行了一定的限制，但不代表土地承包经营权就是一种身份权。因为基于农民的农村集体经济组织成员的身份，法律对于其土地承包经营权进行了一定法律上的限制，并不代表法律否定了其用益物权的性质。用益物权本身主要是占有、使用、收益他人所有权的权利。所以用益物权人可以通过各种方式(包括出让和出租)来实现其收益，这没有问题。但是这并不排斥法律可以对用益物权进行一定限制。《物权法》对于建设用地使用权人的权利规定就不同，附加了但书条款:"法律另有规定的除外。"所以《农村土地承包法》对土地承包经营权的出让进行限制，恰恰是因为基于农民的土地承包权是不可出让的。所以在农民出让其土地承包经营权时才进行了一定限制。另外一个原因就是很多学者都忽视了《农村土地承包法》已经有对农民土地承包权的规定。《农村土地承包法》第5条明确规定:"农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。"紧接着第6条的规定同时出现了"承包"和"承包经营权"的概念。《农村土地承包法》第6条规定:"农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。"所以，现行《农村土地承包法》实际上本身就有土地承包权的概念，只是基于土地承包权是一种身份权，并未在后续法律条文以及后来的《物权法》中体现，使得很多学者误认为土地承包权是从土地承包经营权中分离出来。事实和逻辑都恰恰相反，土地承包权不仅不是从土地承包经营权中分离出来，而且是其权利的源头。正确的逻辑是:土地所有权、土地承包权、土地承包经营权(土地经营权)，而非土地所有权、土地承包经营权、土地承包权+土地经营权。

所以，稳定农户的土地承包权，实际上就是在此次确权中，把土地所有权和土地承包权都尽量明确到户。使农民放心，大胆把自己的土地承包经营权(土地经营权)进行流转，因为基于其身份的土地承包权是不可以转让的，不会丧失。

3.上地承包经营权和上地经营权

第三个问题就是如何放活土地经营权的问题。多数学者的讨论都集中在是否把土地经营权通过修改法律的形式予以明确赋予用益物权的问题。即主张增设土地经营权这一用益物权类型，其权能主要表现为对承包土地的独立占有、经营、收益和处分，具体包括自主生产经营权、抵押、入股等处分的权利。这实际上是混淆了政策概念和法律概念，并非每个政策中的概念都要有法律上的确认。同时也混淆了权能和权利的概念。这里的土地经营权实际上只是土地承包经营权的权能。目前的《农村土地承包法》并不否认土地承包经营权的流转，只是在土地承包经营权的出让时设置了一个限制性条款。但是正基于此，《担保法》不允许土地承包经营权的被抵押。因为土地承包经营权一旦被抵押，则有可能被出让或处分。而土地承包经营权本身的出让是受到限制的。所以土地经营权(或者土地承包经营权)能否抵押获得资金，关键在于是否有自由出让或者处分的权利。之所以《担保法》允许通过出让获得的土地使用权可以被抵押，关键在于该土地使用权已经进入市场之中，是完全可以流通的财产权。而土地经营权(或土地承包经营权)还是受到发包人限制的用益物权。所以，如果要解决土地经营权(或土地承包经营权)的抵押问题，关键在于区分土地承包权和土地承包经营权，并在此基础上修改《农村土地承包法》和《物权法》，取消发包人对于土地承包经营权人的交易限制权。一旦解决这个问题，则土地经营权(或土地承包经营权)自然可以进行抵押。去"承包权"身份性限制的土地承包经营权当然可以胜任政策中的土地经营权重任，应当去除《物权法》第128条关于土地承包经营权转让须经发包方同意等不必要限制。尽管土地经营权的受让人仍然受到限制，但至少在这个相对闭合的空间内，银行等金融机构则可以为出让人的土地经营权定价并设置抵押权。

所以，土地经营权作为土地承包经营权的一种权能，并不需要单独由法律来予以重新赋权，只需要对现行《农村土地承包法》进行适当调整，即可在相当程度解决土地经营权的流转和抵押问题。也就是说，三份中央文件所提到的土地经营权并非一个法律概念，而是一个政策概念，其实就是土地承包经营权的重新解释。也就是土地承包经营权要去掉其身份性。

(四)"三权分置"的现实路径

首先是坚持土地集体所有权不动摇。当前土地制度是中国以宪治国的核心内容，历经数十年奋斗而总结出来的经验，兼顾了国家、集体和个人三方面利益，可以调动政府、农村集体和个人几方面的积极性，是十分精妙的制度安排。正因如此，习近平总书记才在全面深化改革小组第七次会议上强调:"要坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损三条底线"。但是也要注意到目前集体土地所有权被虚化的现象比较严重。发包人不能很好代理集体土地所有权的现象丞待纠正。从法理上讲，发包人是受集体经济组织成员共同委托来行使管理职权的。既要让发包人代表集体经济组织的利益不受到个别成员的干扰，也要防止发包人滥用权力，损害农村集体经济组织成员的土地经营权。

其次，要厘清土地所有权、土地承包权和土地经营权三者的关系。集体土地所有权是农村集体组织成员共同所有。而土地承包权则是农村集体组织成员依据其成员身份享有的承包集体土地的身份权。在土地承包权基础上，农村集体组织成员才享有土地经营权(或者土地承包经营权)。土地承包经营权是现行《物权法》确定的用益物权，而土地经营权是其权能，中央文件中提出的这个概念是一个政策概念，并非一个法律概念，并不需要进行大规模的法律调整。大规模的法律调整成本高昂，也会产生很多法理上的不自洽。通过对于土地承包经营权的重新解释并配合法律修改(《农村土地承包法》和《物权法》相关限制要进行调整)，就可自然解决三者的法理逻辑问题。

最后，稳定土地承包权和放活土地经营权问题。所有的法律规则归根到底都是为了解决现实实践中的具体问题。我们要更关注"实"而非"名"的问题。认真阅读《农村土地承包法》，土地承包权本身已经存在，只是学术界不是特别关注，现在只需予以重申而已。关于如何强调土地承包权，有学者主张进一步修改《农村土地承包法》，对这一成员权予以细化。《物权法》第59条和第63条等有关农民集体所有权的立法条款，为土地承包权的制度构建预留了一定的立法空间。但关于土地经营权问题，多数学者显然把权利的名称看得过于重要。中央文件作为一种政策性文件，显然更关注实际问题，而不在乎名称。只要能解决实践中的土地流转和土地经营权抵押问题，名称是"土地承包经营权"还是"土地经营权"并不重要。