法学论文：我国法律对于婚约问题规定的不足与完善

 　　所谓婚约，即一男一女约定将来应缔结婚姻之契约。现实生活中,订立婚约的行为称为订婚或定婚，婚约的双方当事人称为未婚夫妻或准夫妻。在当今社会，作为男女双方意思表示的婚约，与古代作为买卖婚姻而使用的婚约，有本质的区别。大体而言规代婚约主要有以下四个特征:第一，婚约不是结婚的必经程序是否订立取决于男女双方自由意志任何人无权干涉。第二婚约为非要式行为，婚约形式依据各地风俗习惯不同呈现多样化的特征。依习惯农昏约的成立须为一定范围的公众所知悉。第三婚约仅仅作为婚姻的准备，须以将来正式结婚为目的。婚约的成立仅产生未婚夫妻关系与夫妻身份有本质区别。第四，婚约可以自由解除，不得请求强制履行。

　　一、我国法律对于婚约问题的相关规定

　　(一）对婚约的立法态度

　　新中国成立后，我国1950年和1980年两部《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)对婚约均未做规定，但现实生活中婚约纠纷又大量存在，司法实践中只能根据司法解释及政策、法律的精神来处理有关婚约问题。

　　(二)针对婚约问题出现过的解答与意见

　　中央人民政府法制委员会1950年6月26日公布《有关婚姻法施行的若干问题与解答》规定'订婚不是结婚的必要手续。任何包办强迫的婚姻，一律无效。男女自愿订婚者，听其订婚。订婚的最低年龄，男为19岁，女为17岁。一方自愿取消订婚者得通知对方取消之"婚约解除时，无论有无正当理由，当事人任何一方就其所遭受的物质损失和精神损失原则上均无权获得赔偿。1979年2月2日最高院在《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中指出'现役军人的婚约关系应予以保护"该意见将婚约分为军人的与非军人的是对军婚的特殊保护，但双重标准在现代法治社会里明显缺乏其正当性。

　　1993年11月3日最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第十九条规定'借婚姻关系索取的财物，离婚时加结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的河酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的河按赠与处理"在其后的司法实践中各地法院一直按照该条司法解释的原则处理关于解除婚约后的财产问题。对于订婚时的彩礼问题，数额较大的，大多数法院也一直按照"酌情返还"的原则处理，而如何认定"借订婚索取他人财物行为"在司法实践中不具有可操作性，另外该条规定只是针对离婚时的财产处理问题而对于未曾结婚，因婚约引发的财产纠纷并不具备适用条件。

　　(三)针对彩礼的司法解释

　　2004年4月1日实施的《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法》解释(二))第十条对婚约彩礼返还的三种情形进行了规定'当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的加果查明属于以下情形人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定应当以双方离婚为条件"该规定虽对}日观念有大胆突破但对婚约的保护仅仅停留在彩礼返还层面上沮只对婚约财产纠纷中的彩礼问题做出原则性规定，不够具体。

　　从以上有关婚约的立法中，我们可以得出如下结论:我国婚约的立法状况体现了立法指导思想与婚约现实的冲突，由于婚约在我国解放前是与包办、买卖婚姻联系在一起的，为了提倡婚姻自由原则，尽快消除包办、强迫、买卖婚姻，立法者在两部婚姻法中都没有对婚约问题进行规定。但是，由于婚约在现代社会中还普遍存在而且随着社会的发展由婚约引起的纠纷日益复杂，为了维护正常的社会秩序，立法者又不得不通过"问题回答"或"司法解释"的形式对婚约相关问题做出规定。

　　二、我国法律对于婚约问题规定的不足

　　(一)婚约效力的规定

　　从我国法律规定可以看出，在现代社会，当事人订立婚约并无法律上的效力，更无法律上的强制力，是否履行婚约完全靠双方自愿河以单方解除也可以协议解除，一方要求解除，只要通知对方就可以了，任何一方都不能以婚约而强迫对方结婚更毋须通过法律程序处理。我国现代法律关于婚约效力的规定，从表面上看是摒弃了封建社会的包办婚姻但在现代婚约已经不具有包办婚姻、买卖婚姻性质的情况下不赋予婚约相应的法律地位体现了立法者对社会现实不予关注与呼应的回避性态度。

　　婚姻习俗在民间有一套行为模式，而现实生活中，只有符合习俗的婚姻才能具备人们心目中的"适当性"长期生活在这种环境中的青年男女选择配偶时通常情况下都会遵守传统的婚姻习俗。从现实意义上说订立婚约已经成为人们婚姻过程的一部分成为了传统文化的重要表征。婚约的订立对当事人双方及家庭产生了强大的约束力。从社会公众的视角看,订立婚约的男女须自觉地遵守、接受婚约的约束履行其作为"准配偶"的义务。而在法律层面上男女又可以完全不受婚约的拘束，随意与异性进行交往，会引发当事人之间的矛盾而当矛盾激化后，婚约通过一方的通知或双方的同意即可解除。结果，信守婚约一方的婚姻期待落空守约方受到的各项损失得不到任何补偿，而违反婚约一方背弃社会善良风俗书澎心所欲地解除婚约的行为亦不会受到法律的制裁。目前的困境是，婚约作为一项习俗普遍存在但在法律层面上其效力却得不到承认，随意解除婚约致使另一方当事人深受其害却得不到任何法律救济极易引发社会矛盾与极端事件。

　　(二)婚约解除后财产及损害赔偿的立法缺陷

　　婚约财产主要涉及两部分,}n男女双方主动赠与对方的财产、女方向男方索要的财产。关于婚约彩礼返还问题，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十九条规定'借婚姻关系索取的财物，离婚时加结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的河酌情返还。对取得财物的性质是索取或是赠与难以认定的河按赠与处理"最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条规定'同居生活前，--方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理;一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院[84」法办字第十八号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第十八条规定的精神处理"对此肩关专家指出这些都是对于索要财物问题的具体处理办法，只要和现行法律及司法解释没有冲突的，都可以继续适用。由于婚前的这种财物一般都被称之为彩礼，所以在《婚姻法》解释(二)施行后，很难再适用原有的解释。而原有的解释把婚前财物区分为买卖婚姻、借婚姻索取的财物和自愿赠与的财物等不同的性质然后加以区别对待是比较科学合理的。而《婚姻法》解释(二)只考察"双方未办理结婚登记手续'、'双方办理结婚登记手续但确未共同生活而离婚的'、'婚前给付并导致给付人生活困难且离婚的"条件而不考察具体缘由不考察过错主体也没有清楚的界定"未共同生活'、'生活困难"的内涵，只要男方提出返还彩礼，女方就得无条件返还在这一点上明显地体现了男权社会结构中的男性强权。因此有专家尖锐地指出'该司法解释规定人民法院可以用判决方式强制返还彩礼代表了一种立法活动倾向，即男女平等有余，保护妇女权益不足"在我国，自古就有婚约成立时男方向女方赠送彩礼的风俗，在封建社会这种赠送彩礼的风俗通常与包办买卖婚姻相联系，但是在男女经济上完全平等的今天，赠送彩礼的风俗已经极少含有包办买卖婚姻的性质了彩礼已成为确立男女双方恋爱关系、预约婚姻关系的一种象征。《婚姻法》解释(二)明显是一项针对眼前问题的应急之举，它虽使法院在处理婚约财产纠纷时有了法律根据，但这种法律依据的法理颇难理解，并且规定的情形过于简单，不能充分满足司法实践应对当今日趋复杂的婚约纠纷的需要。

　　(三)精神损害赔偿的立法缺失

　　婚约的解除毋庸置疑会给当事人造成精神等方面的损害但由于婚约的法律效力不被承认守约一方所受的精神损害就不能得到法律的支持。司法实践中，各地因婚约解除而引起自杀和杀人的类似案例很多。有些当事人为了对方而耽误了自己的前程栖牲了个人的利益、身心和荣誉解除婚约使其受到极大伤害却得不到任何补偿，也有一些当事人为了寻求自我保护挺而走险，以致酿成悲剧而有过错的一方也只是受到道德的谴责法律在规范社会生活方面显得苍白无力。

　　三、我国法律对于婚约问题的完善

　　(一)承认婚约的效力，但不得请求强制履行

　　《意大利民法典》第七十九条规定'法律不要求必须缔结婚约也不要求必须执行婚约中有关不履行婚约的规定"《德国民法典》第一千二百九十七条第一项规定'不得因订婚而提起要求成婚之诉"《瑞士民法典》第九十一条第一项规定'不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼"我国台湾地区《民法典》亲属编第九百七十三条规定咬昏约不得强迫履行婚约一方当事人再与他方订婚或结婚，另一方当事人可请求赔偿损失但无请求阻止结婚之权"我国澳门地区《民法典》第一千四百七十三条中规定'男女双方所订立之承诺缔结婚姻之合同不赋予任一方要求缔结婚姻之权利"现代意义上的婚约是男女双方当事人以将来结婚为目的达成意思表示一致的预约能基于意思表示产生一定权利义务关系应当视为一种特殊的契约。其特殊性是因婚约特定的伦理属性、人身属性所决定的其权利的行使、义务的履行区别于一般的契约。包括意大利、瑞士、德国等在内的很多国家以及我国港澳台地区均在法律中明确承认婚约的效力但同时规定不得基于婚约请求强制执行。大陆可以参照上述国家及地区的立法例承认婚约的法律效力但由于婚约这一特殊契约的极强人身属性，决定了婚约不能强迫履行，婚约当事人双方不得基于婚约请求结婚，婚约本身不具有强制履行的效力这一立法原则已成为各国的立法趋势，我国的婚约立法亦应明确加以规定。

　　(二)关于婚约解除后的财产返还及损害赔偿责任

　　(意大利民法典》第六章第一节第七十九至八十一条分别规定了婚约效力、退还赠与和赔偿损失等方面的内容。根据}(德国民法典》第一千二百九十八条、第一千二百九十九条的规定婚约解除损害赔偿包括财产上的损害赔偿和非财产上的损害赔偿《瑞士民法典》规定'一方有重大过错时不仅可要求获得赔偿金还可要求获得慰抚金但允许婚约双方请求返还各自的赠与物"《法国民法典》对于婚约问题并没有作出明确的规定但关于在婚约终止时的损害赔偿最高法院制定的判例法规定需适用一般侵权行为之规则。在美国，婚约作为具有人身性质的契约不得强制执行，但无正当理由不履行婚约的应承担赔偿责任。日本法对婚约虽没有明文规定，但也通过判例创制了"婚约不履行时的损害赔偿制度"依据我国台湾地区《民法典》第九百七十六条至九百七十九条的规定婚约解除损害赔偿也包括财产上损害之赔偿和非财产损害之赔偿《澳门民法典》也专章对婚约问题作了规定对婚约解除后的财物返还与损害赔偿进行了具体规定。

　　笔者认为参考上述立法例，我国在婚约解除的相关立法上可以从以下几个方面进行法律完善:首先，肯定婚约解除后的损害赔偿请求权。婚约是当事人意思自治的反映其自愿订立婚约的行为本身就可推定其愿意接受婚约的约束，对自愿订立的违约条款应对双方产生约束力。男女双方自愿订立婚约后负有相互缔结婚姻的义务。虽然这一义务不得请求强制履行，但可因此而产生损害赔偿责任。其次，我国在立法时应当对婚约赠与物作出明确的界定，它仅限于订婚当时的赠品或信物，而不能采用民间通称的"彩礼"一说，彩礼范围过于广泛。再次，立法要考察婚约解除的原因规过错有无及大小决定婚约赠与物是否返还及返还额度。同时在婚约立法中应明确考虑，因一方过错导致对方人身、名誉、精神遭受重大损害的，过错方在解除婚约时应适当予以补偿。尤其是因婚约及同居导致女方丧失生育能力或遭受其他重大精神伤害的应该通过精神损害赔偿的规定予以合理保护。因婚约解除时请求精神上的损害赔偿，能够为婚约中的受害方提供更为周全的保护。

　　肯定婚约效力并不是鼓励订婚保护婚约。恰恰相反，法律规定婚约的效力，有助于人们正确处理订婚与结婚的关系;慎重对待订婚。法律同时又规定不能申请强制履行，与"婚姻自由"之精神并不相背在婚约解除后可以请求损害赔偿的规定又与"遵守契约"精神相契合。这样的规定对于现代男女双方珍惜婚前相处机会，并敦促现代男女尊重契约，有效的减少婚约纠纷的产生亦能正确的指引婚约纠纷的解决减少社会矛盾的产生。

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