医药学论文：中医药非物质文化遗产保护中存在的问题解析及机制完善

中医药非物质文化遗产保护中存在的问题解析及机制完善

　　马治国

　　（西安交通大学知识产权研究中心）

　　摘要：中医药传统知识属于我国独有的重要非物质文化遗产+对其存废问题的争论是一种巨大的悲哀。纯属医学圈内专业之间的成见加上圈外人的"无知"盲从"现代"，形成了对宝贵传统文化资源的群体性破坏。国家应当通过综合措施引导、规范，达到保护和充分利用中医药的效果。

　　关键词：中医药；非物质文化遗产；社会机制；政策法律；保护措施

　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A

　　中医药传统知识属于我国独有的重要非物质文化遗产，近年来其生存和发展受到严重威胁，关于中医药的存废已问题成为社会热点问题。无论取消或保护的呼声谁高谁低，各方人数有多少，这都是一种巨大的悲哀。这种没有标准的、不分是非的争论，既非政府观点，也非民意体现，纯属医学圈内人士专业之间的成见加上圈外人的"无知"盲从"现代"，形成对宝贵传统文化资源的群体性破坏。之所以形成目前的局面，不是单一的原因，而是一个复杂的在社会机制问题。国家应当通过综合措施进行引导、规范，达到保护和充分利用的效果。

　　1 法律机制中存在的问题的解析

　　1）法律功能未完全实现。

　　法律作为实现社会控制的工具，通过调和社会各种利益的冲突，进而保证社会利益得以实现+其中实现利益均衡是法律功能的一个重要方面。而这一重要的功能在对中医药传统知识保护的现行法律制度中并没有得到实现，立法者的角色失败乃是这一后果的直接原因。立法者在中医药立法角色实践的过程中产生了角色距离，立法者的价值选择产生了偏差，回避我国中医药传统知识的真实状况，选择适用西方的法律制度，并寄希望于中医药传统知识自身能迎合知识产权制度的规则。但从制度运行的结果来看，这一希望显然是不可能变成现实的。由于漠视中医药传统知识的价值，使得中医药传统知识的持有者应有的在法律上保障的利益都没有得到体现。由于没有权利，所以中医药传统知识的持有人无法保障自己的利益，在现实生活中屡屡发生中医药传统知识被不当占有、无偿使用或者被我们自己主动贬损、放弃以及滥用等现象。

　　2）识产权制度与中医药传统知识的理念冲突。

　　在中医药传统知识保护的法律机制中+目前知识产权制度乃是保护的主要方式，即中医药传统知识可以借助专利法、商标法、著作权法进行保护，但是现实中，这一引进于国外的法律制度并没有在中医药保护领域发挥出其在保护个人专利产品、艺术作品等领域的作用。现行制度与中医药传统知识之间很少有共同性。法律是社会产物，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用[1]。知识产权法律制度的产生背景、设计理念与传统知识存在着较大的冲突。

　　（1）产生的基础不同：追逐利益与生存需要。知识产权制度完全实现了知识产品的商品价值化，把知识产品视为一种可以等价交换的产品，通过巧妙的制度设计实现了知识产品持有者的最大利益，并且以追求利益作为制度的目的[2]。

　　激励理论是知识产权制度的理论基础之一。根据激励理论，如果对于个人的知识产品没有足够的保护，社会就没有足够多的创新活动，因而为了推出有价值的新创造、新作品，发明者和作者就需要具有有限垄断性的权利[3]。激励理论把创作者在前期的创作活动花费的物力、人力还原为一种成本，而把授予创作者一定期限的专有性排他性的知识产权视为对其创作活动的回报。成本与收益的差距成为了激励创作者创作的动力。

　　传统知识作为一种根植于民族生活中的文化精神，很多时候与民族的信仰、道德密切相关。中医药传统知识是基于中华民族生存的需要而创造，并基于生活的目的而继承发展。可以说中医药传统知识是生活的需要，这与知识产权制度的追逐利益的出发点是根本不同的。

　　（2）制度的出发点不同：个体权利与群体权利。西方知识产权制度是对个人利益的最大保护，包括个人的物质产品和精神产品。在知识产权制度的设计中，处处可以看到对于个人权利的最高关注。当代知识产权法是建立在个体的、独立的和原创的作者和发明者基础之上的概念，而且正是因为这个对象，保护才得以保存。那些不符合这种模式--例如部落文化和医药知识的监护人，集体艺术和音乐实践，或者培育有价值的种子品种的农民，为知识产权法律保护所否定[4]。传统知识的持有者一般表现为群体、社区、民族、国家等群体，因为传统知识是特定的民族在其所生活的特定地域内由于生活和生存的需要，经长年逐步积累、总结和完善而形成的。群体性权利与个体性权利的差异使得知识产权制度的设计根本不会对于传统知识这一群体性的权利给予保护。这种设计理念的差异成为中医药传统知识寻求现行制度保护的最大障碍。

　　2 政策机制中存在的问题解析

　　1）政策组织化过程部分程序失效。

　　分析我国现行中医药传统知识保护的政策运行，可以清晰地看到，在政策组织化的过程中，存在严重的缺陷。如现行的教育政策并没有适应中医药本身的运行规律，使得中医药的传承出现后继乏人的危险。这不能不说是在政策组织化的初始程序--调研阶段，存在着严重的与事实不符的问题。在组织化的起始程序调研阶段，人们没有真正的深入实际，从中医药传统知识本身的特点出发了解社会现状、历史沿革，而是盲目的制定泛泛的政策，这个程序的失败使得后面的程序陆续脱轨，可称之为"程序失效"。正是因为调研的失败，其后面的论证、说服失去了本身的意义。

　　2）政策制定者的角色失调。

　　在中医药传统知识相关政策组织化的过程中政策制定者的身上就出现了这一状况。政策制定者都是该领域的专家、行业的专家、管理者，他们应充分考虑中医药传统知识的现状，认识到中医药传统知识的特殊性，正面评价中医药传统知识所具有的经济价值和文化价值。然而，政策制定者并不具有实践这些期望的能力。究其原因，可以说中国现代化的社会转型遭遇到了世界范围内的全球化转型，西方发达国家以其先进的技术、经济实力"征服"了中国的市场，并在此过程中，以西方确立的制度作为世界范围内的标准。在中国现代化转型过程中，西方现代的生产技术占有绝对的优势，西方的现代制度也占有绝对的话语权。而中国的政策制定者在这种大的历史环境下，也陷入了一种文化认同的危机，由此中国的传统知识被漠视，政策的制定采取了国际"模式"。政策制定者由于角色距离的存在，这次角色扮演的过程遭遇了失败，即角色失败[5]。