法学论文：民事私力救济的边界及其制度重建

 　　摘要：私力救济是指权利主体不借助于公力，单纯依靠私人的力量保护与实现权利的方式，私力救济的制度化是符合社会实践的立法选择。民事私力救济边界的制度重构涉及民事私力救济制度边界、正当性边界的双重制度建构。我国未来民法典应当以私权的保护与实现为中心，采取一般条款与类型化规定相结合的立法模式，在法律技术层面，遵循体系化和可操作性的要求，通过法律政策考量和制度创新，促进私力救济理性规则秩序的建立。

　　关键词：私力救济 民事权利 利益平衡

　　一、民事私力救济制度边界的成因

　　（一） 私力救济制度的历史考察古罗马时期的《十二铜表法》规定： "期满债务仍不清偿，又无人为其担保，则债权人得把债务人扣押家中拘留，用皮带或脚镣拴住。""如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分配，纵不按债额多少切块，也不以诈骗论罪。"古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》第114 条规定： "倘自由民对另一自由民有谷或银之债权，并拘留其人质，而为质之人以命运而死于取之为质者之家，则此不是以作控诉之根据。"

　　古日耳曼"凡对于公开显明之侵害行为的救济手段，即由被害者方面采取自力救济之方法，直接为之，并无须申诉任何法院，请求他力救济之必要".古印度《摩奴法典》规定： "债权人为强制债务人还债，可使用各种收回债务的例行手段。债权人可利用符合伦理义务的手段，利用诉讼、诈术、危难，以及利用强暴措施，使人归还欠债。债权人强制债务人归还借给他的东西，是为了收回自己的财产，不应被国王责难。"在易洛魁人以及其他一般的印第安部落中，为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务。但复仇的规则严格地限定在"部族"之公力所允许的范围内，包括解决的形式、解决的对象、解决的时间等，很显然地具有了一定的"法定主义"色彩，超出"法定主义"的范围无疑是违反了游戏的规则。而这一切都是针对侵害行为本身，而不允许超出该范围。

　　在我国古代，《仪疏原案》注谓： "军中乡邑有盗贼来劫，劫其财物及家人者，当时杀之则无罪也。盖奸人起于仓卒，不及之则反被所杀，故不可以擅杀罪之。"《礼记曲礼上》载： "父之仇，弗于共戴天； 兄弟之仇，不反兵； 交游之仇，不同国。"可以看到，上述文献在宣扬复仇的同时，也涉及仇之成立、等级、复仇的范围、要求、时间，以及禁止反杀复仇者等若干限制，表明复仇开始走向规则化。这与法律规则实际上是同步发展的，即私人复仇与法律惩罚犯罪并存。《唐律·杂律》中规定： "牲畜欲觝齿人，危及人体性命，杀伤之不负任何法律责任。"

　　该规定表明，杀伤牲畜须以其现实危及人的生命为必要，可见，当时的法律已经开始通过对情势要件的把握来确定私力救济的行为边界。历史表明，凡是在建立了政治或社会组织单位的地方，人类都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断或"违背自然"的努力瑏莹？.即便私力救济有非司法性（non-judicial） ,但它并非超越司法（ex-tra-legal） 而停留在"法律的阴影"之下瑐瑠？,"私力"必须经过法律的授权或认可方可为之。事实上，从法律产生伊始，立法者就没有放弃过对私力救济制度化的尝试，只不过随着人类社会文明程度的进步和法制的发展，初民社会那些原始的、不人道的私力救济方式逐渐被剔除。如《汉谟拉比法典》第 116 条规定：

　　"倘人质（债务人） 而遭殴打或虐待，死于取之为质者之家，则人质之主人应检举塔木卡之罪； 倘（被取为质者） 为自由民之子，则应杀其子，倘未自由民之奴隶，则彼应赔偿三分之一明那，并丧失其全部（贷款） ."可见，私力救济的历史演进是一个从积极推崇到合理规制的曲线发展过程，随着暴力在私力状态下的淡化，私力救济制度的理性回归是立法的必然趋势。

　　（二） 国家垄断救济权条件下私力救济的异化与分化1. 私力救济的异化由于复仇的方式往往超出应有的报应，与行为人所造成的恶果相比实际上是"有过之而无不及",为避免"冤冤相报无穷尽"局面的出现，人们迫不得已用公权取代私权，用刑法取代复仇。公力救济萌芽于私力救济的夹缝之中，产生于私力救济的局限无法克服、公权力不得不出现之时。仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物性本能，人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能。

　　因此，从某种程度上讲，公力救济是私力救济发生异化的结果，社会将个人行使私正义的权利和权力予以剥夺---通过这种行为，公共权力为自己获得了宣布和适用法律的权力。国家垄断公共权力的结果无疑剥夺或取代了权利主体自我救济的权利。但这种取代仍是有限度的，基于"自保"的本能，权利主体与救济主体分离在客观上具有不彻底性，权利主体让渡救济权不可能做到毫无保留。同契约社会的组成一样，只有当人们的私力无法保护自身的自然权利时，人们才会愿意让渡出一部分自由来保障剩余部分权利的实现。

　　此外，私人救济权的让渡不会也不可能将人的本能完全屏蔽，法律的程序性和原则性往往使当事人的主体性难以发挥尽致。然而，在公权力长期垄断救济权的既定思维模式下，立法者对私力救济滥用的担忧程度已经远远超出了对公力救济固有缺陷的反思。在公力救济日趋发达的情况下，私力救济再一次发生异化，即不得不退化成为真正意义上的"法外救济".这种异化导致了两种局面的产生： 一方面，对于那些公权力难以实现或无法到达的权利冲突，被侵害人只能"望权兴叹",从而导致法律之力的弱化； 另一方面，当现实中的私力救济行为无法完全避免的时候，人们出于自保本能有可能采取更为极端的方式来实现自己的权利，从而造成对社会秩序更为严重的破坏。实践表明，如果法律不能提供稳定性和一定程度的确定性，那么结果必将导致混乱瑐？莹，为避免私力救济继续异化，法律必须为私力救济的行为边界提供明确的、可以操作的制度支撑。

　　2. 私力救济的分化随着经济、科技和文化的不断发展，人类的社会生活关系日趋复杂，社会分工也愈加精细，为了实现法治目标，近代世界各国法治化进程中产生了作用于不同法域的部门法。在各个部门法目标导向和价值准则确立的过程中，救济权分配格局得以重新调整，国家对救济权垄断的程度产生了级差，私力救济的制度边界也因此开始进一步分化。

　　当制裁不仅服务于"复仇"与"威吓"的原始目的，而且服务于"个人矫正"的更高目的时瑑瑠？,物理的、有形的强制力的行使原则上仅限于公力救济瑑？瑡。只有那些具有刑法意义上对社会具有显着危害的行为方能受到公权力的"暴力"惩罚。在民事领域，绝大多数侵权行为都不足以由刑罚加以非难，在侵权责任与刑事责任临界点之上，尚且存在着"非罪"状态下对行为人惩罚与威慑的必要。

　　在美国，自助救济可以被用来不仅揭穿诽谤性言论的虚假性并恢复受害人的名誉，而且也可以用来惩罚诽谤者、对他进行反击。即使在正当防卫、紧急避险等最普遍、争议性最少的私力救济场合，不同部门法对私人行为的社会相当性瑑？瑶亦采取了相异的判断标准，公权力为"私力"保留下来的救济权制度空间也存在较大差异。例如，民法和刑法对紧急避险行为的不同处理、民法与劳动法对劳动者罢工行为的不同定性瑑瑥？、民法与环境法对环境权私力救济行为外延的不同界定瑑？瑦等。

　　由此可见，当国家作为一种公共力量全面介入社会治理之后，救济权体系的格局更为复杂，客观上要求法律对私力救济进行"分而治之",即确定私力救济在各部门法中的制度归属。基于不同部门法权利救济方式价值取向和功能目标的差异性，应当建立相得益彰的多元化私力救济调控机制，以适应法律181民事私力救济的边界及其制度重建对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。"该规定将劳动者停工和怠工的行为的解决机制限定在用人单位内部。而根据民法双务合同同时履行抗辩权原理，在用人单位没有履行对待给付义务，如拖欠、克扣劳动者工资或拒绝为其支付各种保险金等情形下，劳动者有权拒绝提供相应的劳动或自行减少劳动量。笔者认为，我国现行《合同法》将劳动合同关系排除在外，实际上并不利于劳动者权利的全面救济，因为劳动者既不能依据劳动法享有罢工、怠工的权利，又无法援引《合同法》实施同时履行抗辩权，劳动者的私力救济因得不到合理有效的引导而异化为暴力讨薪，而法外救济对秩序的破坏力更为严重。

　　台湾学者主张将环境权私力救济纳入公众参与制度的范畴，制度外的公众参与则包括示威、抗议、静坐、堵厂等行动而民法视角下的私力救济只能在平等主体之间发生作用，尽管环境权私力救济的发起原因包括环保行政机关的行政不作为或公力救济不力的情形，但这不意味着受害人可以直接针对环保机关甚至地方政府实施私力救济。中国法学 对不同领域私力救济控制的需要。因此，民事私力救济应当从广义的私力救济中剥离出来，从民法的权利本位观出发，运用民法特有的权利和义务配置规则，实现民事私力救济制度体系的精密构造。民事私力救济与非民事私力救济制度边界的划定标准包括： 其一，民事私力救济的对象是民事权利，公法上的权利瑑？瑧不适用于民事私力救济； 其二，民事私力救济的行为后果归属于私人瑑瑨？,排除那些旨在保护社会公益的自力行为； 其三，民事私力救济中各方当事人地位平等，意思表达自由瑑莹？.

　　二、民事私力救济边界制度的现代化语境

　　（一） 划定民事私力救济边界的原则1. 整体性原则所谓整体性原则是指民事私力救济制度边界的确立必须兼顾整个法律体系的协调性。包括两方面内容：

　　（1） 民事私力救济与公力救济制度边界的交错在私权救济整体结构中确定民事私力救济边界，应注意私力救济与公力救济制度之间的承接和配合，要在最大程度上建立私力救济与公力救济制度之间的良性互动关系。

　　第一，公权力介入民事权利救济领域的有限性。在以"私人利益为中心"的民事领域中，存在公权力所能够强制的界限。例如，公力救济在探视权、生育权、同居权等伦理性民事权利救济情况下具有局限性； 民事领域存在亲属、邻人、友人等公力救济不适当介入的场合瑒瑠？； 公力救济在赔礼道歉、恢复名誉等非财产性民事责任实现中发挥的功能有限等。由于受到不确定因素和现实条件的制约，权利救济的过程极为复杂，公力救济的程序理性与私人维权的创造性思维相互交错，决定了公力救济与私力救济对立统一的客观状况。

　　第二，私人介入公力救济的可能性。即使在公力救济介入权利纠纷的场合，私力救济仍有发挥作用的余地和可能。例如私人罚款瑒？瑡、私人搜查瑒？瑢、"私了"协议对民事判决的影响力、民事自助执行等。私力救济对公力救济的积极配合，既可以降低因公权力对私人领域不当干涉而产生的负面效应，也可以弥补公力救济的滞后性和效率低下等弊端。

　　第三，民事私力救济与公力救济的制度对接。《德国民法典》第 229 条规定了权利主体进行私力救济的场合和条件，随后，法典又分别规定了与之前私力救济（自助行为）得以承接的公力救济途径。私力救济与公力救济在制度上的"接轨"使得私权救济体系更加完整和182瑑瑧？瑑瑨？瑑莹？瑒瑠？瑒瑡？瑒瑢？公法上权利的行使与保护，是一个政治问题，它涉及国家的存在，规定的是国家的义务和责任，例如被选举权、劳动权、休息权等。参见王利明： 《民法总则研究》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 204 页。

　　民法规范与非民法规范的区别在于法律后果的归属对象不同，（参见[德]迪特尔·施瓦布： 《民法导论》，郑冲译，法律出版社 2006年版，第 65 页） 就私力救济而言，民法仅对私人之间的利益得失进行衡量，而不去考虑该行为对国家或者公众产生的"公益".

　　民法不是实现政治目的的工具（参见钟瑞栋： 《民法中的强制性规范---公法与私法"接轨"的规范配置问题》，法律出版社 2009 年版，第 144 页） ,因此，私力救济一旦演化成为具有一定规模、造成广泛社会影响的群体性事件，如集体上访、集体怠工、罢工、非法集会、聚众、游行、示威、骚乱、暴乱、大众恐慌等，（参见向德平、陈琦： 《社会转型时期群体性事件研究》，载《社会科学研究》2003 年第 4期） 民法平等、自由等私法原则将不再适用。

　　例如，小偷盗窃书店图书，对实施财产权侵权行为的小偷来说，也许宁愿接受书店"偷一罚十"店规的惩罚，也不愿被送到公安机关接受公力处罚，因为后者对其造成的不利影响可能更为严重，如被学校开除、失恋、信用危机等。对于书店而言，通过罚款行为来实现震慑侵权者，也许较报警或将小偷移送公安机关更有效率，因为公力救济意味着店主将付出额外的时间或金钱。通常情况下，店主在对上述因素综合考虑之后，也不会将罚金的价码提高到加害人不大容易接受的程度，如"偷一罚百"、"偷一罚千"等。可见，私人罚款是受害人通过私力救济实现对特定或不特定义务主体惩罚与告诫的方式，从这个意义上讲，当下的私人罚款与古代协议赎罪金在功能上大致相当。

　　美国侵权法中有关于原告扣留财产以便调查的权利（privilege to detain for investigation） 的判例。美国侵权法中的这一特权主要为店主（shopkeeper） 而设计，具体包括： （1） 暂时扣留（detain） 货物； （2） 将这些货物放在店内或附近； （3） 合理地怀疑某人是小偷（theft） ;（4） 有目的地合理调查（reasonable investigation） .如果原告拒绝配合店主的上述行为，则店主有权利使用非致命性武力。顺畅，而这种"接轨"也是通过法律手段应对公力救济滞后性与私力救济任意性双重矛盾的有效途径。

　　（2） 民事领域私力救济在其他部门法中的边界效应法律制定技术的缺陷，使得民法典不可能达成可以十全十美的制定法体系瑒琐？,广义的民事法律制度不仅仅限于民法典，还包括其他部门法中的民事规则。应当看到，民法典的制定是一项浩大的工程，民事私力救济边界的制度化，同样"牵一发而动全身",其影响力将辐射到其他部门法，而相关制度的整合与承接，则成为民事私力救济制度顺利发挥效用的重要保障。针对法律制度之间的冲突与协调，民事私力救济的边界制度在其他部门法中具有不可忽略的规范效应、功能上的互补以及制度上的相互借鉴。

　　因此，我国未来民法典民事私力救济边界的制度化还应当关注劳动者私力救济的边界瑒瑶？、环境私权自我救济的边界瑒瑥？以及消费者私力救济的边界瑒瑦？等制度的范式整合。此外，民事私力救济行为边界的确立还要关注民刑关系视角下私力救济的制度区分与对接问题。民法与刑法在许多方面相互交错在一起，民法典并非由每项本身完整无缺并且剔净所有刑法内容的民法汇集而成。刑法典亦非（因为我们已经看到它不可能） 由每项不仅本身完整无缺而且剔除所有民法内容的惩罚性法律汇集而成瑒瑧？.民刑关系视角下考量民事私力救济行为边界对犯罪行为违法性判断标准的影响，涉及对刑法与民法相关问题进行整体性、交互式的更深层次的思考。

　　2. 利益平衡原则利益平衡原则旨在衡量民事私力救济行为目的和手段之间的轻重，这一原则主要适用于民事私力救济行为自身的正当性判断，具体包括三方面的内容：

　　（1） 妥当性妥当性要求民事私力救济的制度设计应有助于达到立法者的目的，即所谓合目的性。现代法中的私力救济起源于最原始的"复仇"原则毋庸质疑，但暴力式私力救济发展到现代社会，必须依靠"公力"按照法定程序来完成。在我国未来民法典中构建民事私力救济制度，并非强调和鼓励受害人采取"私力"惩罚加害人，私力救济绝不能偏离民法平等和公平原则的轨道，其最终的价值取向在于确保权利得以迅速、圆满和高效的实现。自然法的某些原理可以作为我们研究私力救济制度的历史、人性方面的视角，或者作为权利主体实施私力救济最初、最原始的动因。但是，私力救济法律制度如果仅仅停留在这个层面，将可能导致该制度与公力救济发生冲突与碰撞，此时的私力救济仍然会遭到成文法的鄙夷，被局限在一个相当狭小的范围内无法充分发挥其作用。民法强调的是"天赋人权",民法的本质立足于保护私权，以充分发现和保障私权为己任瑒瑨？,因此，维护与实现权利是确定现代民事私力救济行为正当性边界的起点与归宿。

　　民事自助行为相关规则可以为劳动者自助维权提供必要的制度支持以及约束不当维权行为的依据。在民法视角下重新审视劳动者罢工、保全、讨薪等行为的正当性边界，是在制度层面应对当前我国劳资纠纷的对策之一。徐国栋教授在《绿色民法典》第 313 条中设立了"环境人格权",即"自然人有权得到保障其生命和健康安全的环境，并有权得到关于环境状况的值得信赖的资料。任何自然人或法人破坏或污染环境的行为都是非法的，每个人都有权利制止此等行为 ."（参见徐国栋： 《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社 2004 年版，第 251 页） .将私权性环境权纳入民法领域加以调整，在环境权利的公益性与民事权利的私益性之间寻求协调与沟通的路径与方法，值得肯定。（参见吕忠梅： 《绿色民法典： 环境问题的应对之路》，载《法商研究》2003 年第 6 期） 笔者认为，环境权具有社会性与私权性双重属性，民事私力救济行为边界只能影响环境权作为私权的运行机制，但环境权私力救济边界的厘清，对其他环保私力救济行为也可以提供制度上的借鉴和参照。

　　消费者权益保护就有明显的弱者寻求救济的特点，我们应该允许处于消费弱势地位的人们通过一定的制度创新来实现他们自己的权利保护，这或许是一种代表权利主体自主性的私力救济和国家权力互动的新形式，既有利于推动消费者权益保护，也有利于国家实现社会整合。参见邵华： 《私力救济对弱者权利的实现---以消费者权益保护为视角》，载《甘肃社会科学》2009 年第 6 期。

　　（2） 必要性必要性要求在所有能达到立法者的目的的民事私力救济手段中，必须选择最少侵害的方法。俄罗斯民法学者认为，在某些情况下，直接对侵权人或其财产施加影响的这种自我保护是不能适用的。例如，在着作权、智力活动成果专属权受到侵害时以及以名誉、商业信誉受到侵害时这种保护措施就不得使用； 这些措施也不得用来维护对债务人的请求权。根据民法对人身权的保护优先于财产权的原则，应当对物理的或者针对相对人人身实施的私力救济进行严格规制。此外，实施民事私力救济还须依客观情况遵循防止损失扩大规则，例如，面对债务人欲恶意驾车逃债，依情势债权人可轻易取得债务人车钥匙以阻止其逃离，若债权人砸毁汽车则属不当。

　　（3） 均衡性均衡性要求民事私力救济的手段应当与要达到的目的保持合理的比例关系，不得失衡。民事私力救济行为边界的设定，必须通过交替地站在各个当事人的视角上复合地理解纠纷，从中找到合适的解决办法，即利益衡量。通过利益衡量对各当事人的立场产生共鸣，又得出均衡不同立场的解决办法---这就是"衡平".

　　例如，《葡萄牙民法典》就根据利益衡量原则分别厘定了自助行为与正当防卫的行为边界，其第336 条第3 款规定： "如所牺牲之利益大于行为人欲实现或确保之利益，则自助行为属不法。"第337 条第 1 款则规定： "（正当防卫） 行为所引致之损失并非明显超越该侵犯可引致之损失者，视为正当。"在这里，立法者对自助行为和正当防卫行为的情势要件分别加以考量，通过法律规范微妙而可以操作的变化，得出能够确保各方利益均衡的、妥当的解决方式。为了在最大程度上实现公平，对各方当事人利益衡量中的"平衡点"并非一成不变，而是具有流动性。

　　《德国民法典》有关于债权人自力排除债务人对有义务容忍行为进行抵抗的规定，此处债权人私力救济行为边界的扩定应以债务人的诚信程度为参照，即债务人恶意"逃债"的情节愈为严重，债务人须容忍债权人愈加频繁、多样化的"讨债"行为。而且，明确债务人"容忍义务"的范围，为债务人的"追债"行为设定边界，也有助于对当下备受诟病的民间讨债组织的"逼债"行为提供必要的行为规制。