2019司考刑法考点解析：犯罪未遂的类型

1.实行终了的未遂与未实行终了的未遂
　　实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。如甲向乙食物中投放了毒药，乙中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。
　　未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。如甲在举刀杀人时，被第三者制服。
　　“行为是否实行终了”中的行为，是指导致发生危害结果的行为，不包括危害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。如甲打算致人死亡后碎尸，行为是否实行终了，应以甲自认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准，不以是否碎尸为标准。
　　2.不可罚的不能犯与未遂犯
　　当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。
　　例如（2003年试卷二第4题）甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。
　　本案中甲的行为构成过失致人死亡罪，不成立故意杀人罪（未遂），因为本案不存在故意杀人的实行行为：既然被害人在客观上已经死亡，那么，甲随后实施的“拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上”的行为在客观上没有导致他人死亡的任何可能性。故意杀人罪的对象是人，只有当有人存在的时候，其行为才能导致他人死亡的紧迫危险，才能认定为故意杀人罪未遂。
　　有观点认为，是否有导致他人死亡的可能性，应以行为人认识的内容为准，站在一般人立场判断有无导致法益侵犯的可能性。但这种观点有主观归罪的嫌疑，因为只有客观行为才能侵犯法益，而行为人主观想象的内容不等于客观行为。例如（2005年试卷二第7题）甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。如果认为甲的行为属于强奸未遂，则有主观归罪的嫌疑。
　　注意以下一些典型案件的处理结论：
　　（1）甲欲杀人，原本打算投放毒药，但事实上只投放了白糖的。甲无罪。
　　（2）甲以为是仇人而开枪，但事实上射击了稻草人（尸体或者树桩）的。甲无罪。
　　（3）倘若100毫升敌敌畏才能致人死亡，甲为了杀人只故意投放l毫升敌敌畏。甲无罪。
　　（4）甲为了杀人而使乙食用剪碎的头发。即使行为人或者一般人都认为吃了头发会死亡，但根据科学的因果法则，甲的行为不可能造成死亡。甲无罪。
　　（5）通常1分钟内向他人静脉注射120毫升空气会致人死亡，甲以为注射3毫升空气就能致人死亡，便只注射了3毫升空气。甲无罪。
　　（6）乙站在某地未动，甲瞄准其头部开枪。但甲刚抠动扳机时，乙移动了身体，甲的子弹没有打中乙。或者甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损。甲成立故意杀人未遂。
　　（7）甲拦路抢劫，但行人（被害人）身无分文。甲成立抢劫罪未遂。
　　（8）甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人（乙2分钟前上洗手间）甲构成故意杀人罪未遂。
　　（9）甲在热闹的王府井大街误将街头雕塑当作乙而开枪。甲构成故意杀人罪未遂。
　　（10）甲欲杀害张三，误将李四当作张三而杀害。甲构成故意杀人既遂。
　　（11）邮政部门的临时清扫工，误认为自己是邮政工作人员，而私自开拆、隐匿或者毁弃邮件，不成立以邮政工作人员为主体的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪（可能构成侵犯通信自由罪）。