2019司考刑法考点解析：犯罪未遂的成立条件

　（一）已经着手实行犯罪
　　“着手”不是犯罪行为的起点（犯罪行为的起点是犯罪预备行为），而是犯罪的实行行为的起点，但不是预备行为的终点。
　　判断“着手”的形式标准是开始实施刑法分则规定的实行行为，其实质标准是行为产生了侵害法益的具体危险状态（未遂犯都是具体的危险犯）例如，盗窃罪的着手标准是行为人开始实施刑法分则规定的具有转移他人占有的财物的紧迫危险性的行为。
　　注意：千万不要认为开始投毒就是着手、投毒完成就是实行行为完成。在投毒杀人的场合，只有当被害人将要服用毒药的时候，才有侵犯他人生命的紧迫危险，此时才能认定实行行为的着手；之前准备毒药、投放毒药的行为只是为这一实行行为制造条件的行为，属于预备行为。如果认为开始投毒就是着手，则行为人投放毒药后将有毒饮料等置于隐蔽场所，就能认定为犯罪未遂，这是不可思议的事情。这种认定“着手”的思路是先确定预备行为的范围，然后认为预备行为结束之后的行为就属于实行行为。这种思路颠倒了实行行为与预备行为认定的逻辑顺序。实行行为对法益具有侵犯的紧迫危险，是刑法规定的、主要制裁的行为，严重的预备行为受处罚的根据在于预备行为的发展（实行行为）必然或者极有可能造成重大犯罪结果。所以需要先界定某一犯罪实行行为的内容，然后判断哪些行为是为其实行行为制造条件、准备工具的，从而确定犯罪预备行为的范围。换言之，按照行为发展的进程，被害人将要服用毒药时具有侵犯生命的紧迫危险，属于实行行为；为这一实行行为做直接准备的 行为就是预备行为。
　　此外，判断着手、实行行为与预备行为的区分，应当注意以下几个问题：
　　（1）实行行为由刑法分则条文加以规定，但刑法分则条文规定的并非都是实行行为，有的只是该罪的预备行为。
　　例如，保险诈骗罪条文中规定了制造保险事故的行为，诬告陷害罪、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪条文中都规定了捏造事实的行为，但这些行为不是该犯罪的实行行为，只是该犯罪的预备行为。
　　（2）预备行为与实行行为的界限具有相对性，即某一犯罪的预备行为可能是其他犯罪的实行行为，反之亦然。
　　例如，保险诈骗罪中制造保险事故的行为，既是保险诈骗罪的预备行为，也是其他具体犯罪的实行行为（例如故意伤害罪、故意杀人罪、放火罪等等）
　　再如，为了杀人而盗窃枪支的行为，既是故意杀人罪的预备行为，也是盗窃枪支罪的实行行为。如果甲为了杀人仅仅实施了盗窃枪支的行为，则成立故意杀人罪预备与盗窃枪支罪既遂的想象竞合犯；如果甲盗窃了枪支并实施了杀害行为，则成立故意杀人罪（未遂或者既遂）与盗窃枪支罪既遂，数罪并罚。
　　如果两个行为之间存在手段与目的的关系，而且二者间的这种关系在社会生活中存在极高的并发性，可能被认定为牵连犯，择一重罪处罚。
　　例如，为了进行诈骗而伪造相关证件，并实施诈骗行为的，其中伪造证件的行为既是诈骗罪的预备行为，也是伪造证件犯罪的实行行为。但伪造证件的行为与诈骗行为之间存在牵连关系，择一重罪处罚。
　　（3）有的犯罪的实行行为有多个环节或者多种形式，行为人实施任何一个环节或者任何一种形式都应认定为着手。
　　例如，抢劫罪的实行行为包括以暴力、胁迫或者其他方法强行取的财物的行为，只要行为人开始实施暴力等行为时，就是抢劫罪的着手。
　　再如，拐卖妇女、儿童罪的实行行为包括拐骗、绑架、收买、接送、中转等形式，只要行为人以出卖为目的，开始实施上述任何行为，就是拐卖妇女儿童罪的着手。
　　（4）即使在一般情形被认定为实行行为，但在特殊情况下也要根据实行行为的实质标准（是否具有法益侵犯的紧迫危险）认定是否是实行行为。
　　例如在强奸罪中，通常只要行为人实施胁迫方式的手段行为，就可以认定着手。但是行为人通过投递信件的方式胁迫时，就没有侵犯法益的紧迫危险，不是着手。
　　（二）犯罪未得逞
　　犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。
　　犯罪未得逞，是指行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的危害结果没有发生。
　　1.行为人所追求、放任的结果应限定于实行行为的性质本身所能导致的结果（行为的逻辑结果），而非任何结果。
　　例如，故意杀人罪既遂要求的危害结果是死亡，而不能是伤害。伤害结果是故意伤害罪既遂要求的危害结果，但不是故意杀人罪既遂要求发生的危害结果。
　　例如，盗窃罪（包括要求数额较大的其他犯罪）既遂要求的危害结果是转移他人占有的数额较大的财物，如果行为人盗窃数额没有达到较大的要求，不成立盗窃罪既遂（可能成立盗窃罪未遂）
　　注意：盗窃罪既遂标准采取控制加失控说，具体表现为行为人将财物转移为自己占有或者第三者占有（被害人一定失去占有）如果行为人的转移占有难以判定但被害人已经失去占有的，也认定既遂。
　　2.实行行为与实害结果之间具有因果关系。如果实行行为与实害结果之间不存在因果关系，也不成立既遂，可能成立犯罪未遂。
　　例如诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪对行为结构的因果发展进程有特殊要求，只有满足了特定的发展过程才可能认定为犯罪既遂，否则只能认定为未遂。
　　3.未得逞是指行为人希望、放任发生的危害结果没有发生，即故意的意志因素没有实现；不包括没有实现刑法分则“以……目的”的情况，即不包括没有实现目的犯中的目的的情况；换言之，目的犯中的目的是否实现，不影响犯罪既遂的成立。
　　例如，绑架罪的既遂不要求勒索财物的目的实现，只要行为人以勒索财物为目的，开始实施绑架行为就是着手，达到以实力控制他人程度就可以认定为既遂。同样，走私淫秽物品罪的既遂也不要求行为人牟利或者传播的目的得以实现。
　　4.抽象的危险犯与具体的危险犯的既遂标准也要求发生特定的实害结果。
　　注意：在传统刑法理论中，故意犯罪既遂的标准需要区分行为犯、结果犯、危险犯甚至举动犯，根据不同的犯罪类型提出了不同的既遂标准。在司法考试领域，这一观点不被采纳。法律 敎育 网
　　例如，劫持航空器罪的既遂标准并非行为人开始实施劫持航空器的行为，这只是实行行为的着手。劫持航空器行为的逻辑结果是控制航空器或者控制航空器的航线，行为人实施该行为希望或者放任的结果也是控制航空器或者控制航空器的航线，所以劫持航空器罪的既遂标准是行为人控制航空器或者控制航空器的航线。
　　再如，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪以行为人控制枪支、弹药、爆炸物为既遂标准。放火罪、投放危险物质罪以“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为既遂标准，开始实施具有危害公共安全性质的放火、投放危险物质的行为，只是着手实行行为。
　　（三）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因
　　犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。
　　抑止犯罪意志的原因：如抢劫时听见警笛声，以为警察前来抓捕自己而逃离现场。
　　抑止犯罪行为的原因：实施犯罪行为时被第三者制止、抓获。
　　抑止犯罪结果的原因：行为人打昏被害人后将其扔进水中，以为被害人就会死亡，但路人救之。
　　注意结果加重犯与未遂犯的关系：
　　在故意犯罪的结果加重犯中，存在这样的情形：适用结果加重犯的法定刑，同时适用未遂的处罚规定。
　　一种情形是，对加重结果是故意心态，但加重结果没有实现。例如抢劫致人死亡的情形，如果行为人为抢劫财物而故意杀人，即使没有导致被害人死亡的，也要适用抢劫致人死亡的法定刑，但同时适用未遂犯的规定。
　　另一种情形是加重结果出现，但基本犯罪未遂。例如强奸致使被害妇女重伤，但没有实施奸淫行为的，适用加重情形的法定刑，同时适用未遂犯的处罚规定。
　　同理，在结合犯的情形适用相同的规定。例如，绑架杀害被绑架人的，即使被绑架人由于意志以外的原因没有死亡，对行为人同样适用“绑架杀害被绑架人的”法定刑，同时适用未遂犯的处罚规定。