司法考试《刑法》复习：自首

　司法考试《刑法》复习：自首
　　（一）自首的概念
　　自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
　　我国刑法设置的自首制度及其所确立的对自首犯从宽处罚的原则，对分化瓦解犯罪势力，迅速侦破刑事案件，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子改过自新，减少社会不安定因素，及时打击和预防犯罪起着积极的作用。根据刑法第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。
　　（二）一般自首
　　一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。一般自首的成立条件：
　　1.自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子于犯罪之后，被动归案之前，自行投于有关机关或个人，承认自己实施了犯罪，并自愿置于所投机关或个人的控制之下，等候交代犯罪事实，并最终接受司法机关的审理和裁判的行为。对此，可以从以下几个方面来加以理解：
　　第一，自动投案须发生在尚未归案之前。所谓尚未归案，是对自动投案的时间限定。投案行为通常实行于犯罪分子犯罪之后，犯罪事实未被司法机关发觉以前；或者犯罪事实虽然已被司法机关发觉，但犯罪人尚未被查获以前；或者犯罪事实和犯罪分子均已被发觉，而司法机关尚未对犯罪分子进行讯问或者采取强制措施以前。没有自动投案，在纪检监察机关、公安、检察机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
　　第二，自动投案必须有实际行动。罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。犯罪分子因病、因伤或为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案；或者先以信件、电报、电话投案；犯罪分子在犯罪后，在被通缉、追捕的过程中，自动投案；经查实犯罪分子确已准备去投案，或者正在去投案的途中，被公安机关逮捕的，也应视为自动投案。至于犯罪后被群众扭送归案的，或被公安机关逮捕归案的，或者在追捕过程中走投无路当场被捕的，或者经司法机关传讯、采用强制措施被动归案的，均不能认为是自动投案。
　　犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
　　交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
　　第三，自动投案必须是基于犯罪分子本人的自愿意志。也就是说，犯罪分子的归案，并不是由违背犯罪分子本意的原因所造成的。
　　自动投案的动机是多种多样的，有的出于真诚悔罪，有的为了争取宽大处理，有的经亲友规劝而醒悟，有的慑于法律的威严，有的潜逃在外生活无着，等等。这些动机都不影响归案行为的自动性。
　　司法实践中经常n1现的送子女或亲友归案的情形，一般并非出于犯罪分子的主动，但其仅仅在家长、亲友的语言规劝、陪同下投案的，无论是公安机关通知犯罪分子的家长后，或者家长、监护人主动报案后，犯罪分子被送去归案的，只要犯罪人后来如实供述了自己的罪行，一般也应按自首处理。至于犯罪嫌疑人被亲友采用强制捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
　　第四，自行投于有关机关或个人。自动投案，通常是指向有关机关投案。这些机关首先是指对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院和人民法院及其派出单位，如街道派出所、基层人民法庭等。其次是指公、检、法以外的其他国家机关以及犯罪人所属的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的保卫部门或乡、村政府及其治保组织。犯罪人投案的机关，未必是对其犯罪具有刑事管辖权的机关或与自己有关的机关、单位、组织等。
　　犯罪分子犯罪后，也可以向某些个人投案。也就是说，犯罪分子于犯罪之后，投案子肯定会把自己的犯罪事实告知司法机关及其他机关、单位的人，也应属于自动投案。这些“个人”主要是指非在执行职务之中的司法机关及其他国家机关、企业事业单位的国家工作人员。如果是向正在依法执行职务的国家工作人员投案，则属于向其所属的机关、单位投案。此外，接受投案的“个人”也可以指某些非国家工作人员，如村长、治保主任等。
　　犯罪人投案子有关机关或个人，并不限于必须到有关机关去或者直接投向有关个人。犯罪分子因病、因伤委托他人代为投案；或者先以信件、电报、电话投案的，也应允许。
　　第五，承认自己所犯的特定之罪。投案人不能空泛地承认自己犯罪，还要求其必须承认自己实施了特定犯罪事实，或者承认某一犯罪是自己所为。当然，这并不是要求其进一步交代犯罪的具体情况，因为详细供述犯罪事实已是投案之后要实施的行为。
　　投案人必须承认下列事实：在犯罪事实已经发生但尚未被发现的情况下，只要承认自己实施了何种犯罪即可；在犯罪事实虽已被发现，但尚未查清犯罪人是谁的情况下，只要承认某犯罪是自己所为即可；在犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪人尚未归案的条件下，只要承认自己是某一特定犯罪的行为人即可。
　　第六，必须置于有关机关或个人的控制之下，并等待交代犯罪事实。换言之，犯罪人必须将人身自由权利自行交由有关机关或者个人支配，自愿服从其管理，并在此基础上，等候向有关机关的办案人员进一步交代犯罪事实。
　　在司法实践中，有的犯罪人匿名将赃物送回司法机关或者物主处，或者用电话、书信向司法机关报案或指出赃物所在。这类行为并没有将自身置于司法机关的控制之下，因而不能成立自首。但是，这种主动交出赃物的行为，也是悔罪的一种表现，在处理时可以考虑适当从宽。
　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，没有自动投案，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，也成立自首。
　　2.如实供述自己的罪行。犯罪分子自动投案以后，只有如实供述自己的罪行，才能足以证明其具有真诚悔罪的表现。所以，能否如实供述自己的罪行是自首成立的一个重要条件。
　　第一，如实供述自己的罪行，指的是主要犯罪事实，而不是指犯罪的全部事实细节。所谓主要犯罪事实，也就是足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实。如果犯罪人在供述罪行的过程中推诿责任，保全自己，意图逃避制裁；大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；歪曲罪质、隐瞒情节，企图蒙混过关；掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责，等等，都不属于“如实供述自己的罪行”，不能成立自首。当然，交代犯罪事实时，只要犯罪人对自己犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实基本相一致即可，而并非要求完全一致。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
　　第二，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
　　第三，犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
　　此外，犯罪人供述自己罪行的方式是多种多样的，可以是口头的，也可以是书面的：可以是直接的，也可以是间接的。
　　如实供述，是指如实交代自己的“主要”犯罪事实，即构成要件所要求的主要事实，包括危害行为及其结果、罪过这两方面的内容。行为人自动投案后，如实交代自己的故意杀人行为的，就属于已经交代了“主要”的犯罪事实。即便其拒绝说明凶器藏匿地点，也可以成立自首。行为人犯有故意伤害、抢夺罪，自动投案后，如实供述抢夺行为，对抢夺犯罪可以成立自首；对伤害行为能够如实作出供述，即便其一直主张自己是正当防卫的，也可以成立自首。行为人涉嫌贪污10万元被传唤，其虽未自动投案，但办案机关所掌握线索针对的贪污10万元的事实完全不成立，此时其犯罪事实司法机关完全不知晓，如其交代司法机关并不掌握的贪污30 万元的罪行的，应当成立自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在“一审判决”前又能如实供述的，应当认定为自首。当然，行为人翻供后，在“二审判决”前才如实供述的，不成立自首。
　　（三）特别自首的成立条件
　　特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据刑法第67条第2款的规定，特别自首的成立条件包括以下两个方面：
　　1.特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的强制措施是指我国刑事诉讼法所规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等措施。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决，正在被执行所判刑罚的人。只有上述三种人，才能构成特别自首的主体。
　　2.必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这有两方面的内容：一是所供述的必须是本人已经实施但司法机关还不知道、不了解或尚未掌握的犯罪事实；二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所供述的罪行在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。至于某种罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联（如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的），应认定为同种罪行。
　　（四）自首的处罚
　　各国刑法对自首从宽的规定有所不同，有的采取相对从宽处罚原则，有的采取绝对从宽处罚原则。我国刑法第67条第1款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。可见，我国采取了相对从宽处罚的原则。