司法考试卷二刑法重点：作为与不作为

 　1.概念

　　作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。

　　不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。

　　2.不作为犯罪的分类

　　真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。

　　不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。

　　注意：刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。

　　3.作为与不作为的关系

　　（1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。

　　例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。甲的行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。

　　（2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。

　　例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳应当缴纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。

　　注意：不要形成这样的思维定势，即一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。实际上，有些犯罪的行为方式想当复杂：有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。