详解法考刑法不作为

 1.不作为的分类：不作为犯包括真正不作为犯与不真正不作为犯。

　　（1）真正（纯正）不作为犯，是指刑法分则条文明文规定保证人与不作为内容的犯罪。

　　常见的真正不作为犯：遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，拒不支付劳动报酬罪，拒不执行判决、裁定罪，巨额财产来源不明罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。

　　例：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　（2）不真正（不纯正）不作为犯，是指刑法分则条文明文没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。

　　2.不作为要求满足三个条件：一是行为人负有防止危害结果发生的作为义务，即行为人处于保证人地位；二是行为人能够履行义务，即行为人具有"作为的可能性"；三是行为人履行义务本可以避免结果的发生，即行为人具有"结果回避的可能性"。

　　（1）行为人负有防止结果发生的作为义务义务来源：

　　①基于对危险源的支配

　　A.对危险物的管理

　　B.对危险人的监督

　　C.对先行为的义务

　　例：甲看到自家阳台花盆摇摇欲坠，可能会掉下楼砸伤他人，由于懒惰没有管花盆，最终花盆掉落砸伤路人；

　　甲看到自己八岁的女儿在砸邻居的手机，不予制止；

　　甲生产面包后销售过程中，发现购买面包的大批客户有食物中毒的情况，能够召回不召回。

　　正当防卫能否成为先前行为。

　　观点一：正当防卫不可能成为先前行为；

　　观点二：正当防卫可以成立先前行为。

　　A.如果正当防卫造成被害人死亡也不过当，防卫人无救助义务；

　　B.如果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡，即没有过当的危险，防卫人也没有救助义务；

　　C.如果正当防卫造成了伤害（伤害本身不过当），但具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，则防卫人具有救助义务。

　　例：乙在偏僻场所对甲施暴，意图抢劫。甲反抗，将乙打成重伤。甲发现乙躺在地上，无力还手，流血不止，但没有对乙实施任何救助行为，离开了现场，之后乙因流血过多而亡。关于本案，如何认定？

　　②基于对无助法益的保护

　　例：甲看到自己八岁的女儿落水。

　　③基于对危险领域的支配

　　例：出租车司机甲看到后座上乙在强奸丙。

　　（2）作为可能性--不强人所难

　　即只要履行义务对行为人没有生命危险，行为人就应尽其所能防止法益侵犯危险的现实化。

　　例：河中央落水儿子与不会游泳的爸爸。

　　（3）结果回避可能性--能避免结果发生

　　只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。

　　例：护士甲没给乙做皮试，乙死于过敏，但事后证明即使做了皮试也没有办法发现乙过敏。

　　3.不作为与作为的等价性，取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。

　　例：甲是警察，收到出警任务，能够出警不出警，导致被害人死亡。