未经许可将非法获得的计算机软件修改后出售牟利的行为如何定性

被告人王安涛，男，29岁，原系浙江省杭州泓翰软件系统有限公司的法定代表人。1998年10月28日被逮捕。

浙江省杭州市下城区人民检察院以被告人王宏涛犯侵犯著作权罪，向杭州市下城区人民法院提起公诉。

杭州市下城区人民法院经审理查明：

被告人王安涛原系杭州天利咨询工程服务公司(以下简称天利公司)职员：1996年6月，天利公司开发了《天丽鸟自来水智能系统》软件(以下简称天丽鸟软件)。1998年4月，王安涛从天利公司辞职，与他人合伙注册成立了杭州泓翰软件系统有限公司(以下简称泓翰公同)。

1998年上半年，被告人王安涛从天利公司技术员严辉民处取得了非法拷贝的天利公司开发的天丽岛软件，并让原天利公司程序员肖海勇将软件源代码稍作修改并更名为《泓翰自来水智能调度、信息发布、热线服务系统》(以下简称泓翰软件)。嗣后，王文涛即以泓翰公司的名义，将泓翰软件销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，销售金额16万元，获利15.2万元。王安涛还以泓翰公司的名义，与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订合同，收取定金12.25万元，准备再将涨翰软件销售给上述两公司，后因案发而未成。

杭州市下城区人民法院认为：公诉机关指控被告人王安涛侵犯著作权，事实清楚，所举证据确实、充分，且能相互印证，可作为定案根据。王安涛及其辩护人所提从青岛、大同自来水公司收到的只有15.2万元而非16万元的意见，经查与事实相符，应予采纳。其他辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。天利公司开发了天丽鸟软件，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(八)项、第二条第一款的规定，该公司是著作权人。被告人王安涛以营利为目的，未经著作权人许可，复制销售他人计算机软件，违法所得数额巨大，故依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七第(一)的规定，于1999年6月4日判决如下：

被告人王安涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。

宣判后，王安涛不服，以销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的;销售给广东两家公司的软件是网络版，与天利公同的产品在运行环境、源码上均不相同;本公司有大量合法业务，并非仅为犯罪而设立;本人主观上没有侵犯天利公司软件著作权的故意，并且是代表泓翰公司从事业务活动，应由公司承担一切责任为由提出上诉。

王安涛的辩护人提出：肖海勇并未按照王安涛的指令修改软件，王安涛并不知道肖海勇提供的仍是天利公司的复制品，在王安涛看来，软件经过修改后就不会侵犯他人的版权，王安涛的主观上不具备侵犯著作权的故意，其行为不构成犯罪。

杭州市中级人民法院经审理认为：上诉人王安涛及其辩护人提出已销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的;准备销售给广东两公司的软件是网络版，与天利公同的产品在作运行环境、源码上均不相同的意见，已经被鉴定结论及证人肖海勇、汪永全的证言证明不是事实，王安涛本人也无法提供出其公司独立开发出来的软件产品作为证据。证人肖海勇等人的证言及泓翰公司的往来账目已经证明，从事侵权软件的复制和销售，是王安涛的公司设立后的主要活动，王安涛关于公司设立后有大量合法业务的辩解不能成立。王安涛未经软件著作权人天利公司的同意，擅自复制、修改天利公司的产品进行销售，非法获利达20万元以上，其行为已触犯刑法第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪。故于1999年7月26日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.未经许可将非法获得的计算仇软件修改后出售牟利的行为如何定性?

2.侵犯著作权罪如何适用刑罚?

三、裁判理由

(一)被告人王安涛未经著作权人许可，将其计算机软件修改后销售牟利的行为，构成侵犯著作权罪

根据刑法第二百一十七条第(一)项的规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书，复制发行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美术作品，违法年得数额较大或者有其他严重情节的行为。以计算机软件为对象构成侵犯著作权罪应当同时具备以下三个条件：一是行为人具有营利的目的;二是行为人未经软件著作权人许可，实施了复发行其计算机软件的行为;三是违法所得数额较大或者有其他严重情节的。本案被告人王安涛实施了销售行为，其营利目的是显而易见的;其违法所得数额达27万余元，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称"非法出版物解释)第二条的规定。认定认定其"违法所得数额巨大";根据《计算机软件保护条例》第三条第(五)项的规定，计算机软件的复制，就是指把软件转载在有形物体上的行为。王安涛将同一泓翰软件销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，还与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订销售合同，毫无疑问其实施了"复制发行"行为。因此，王安涛的行为是否构成侵犯著作权罪，关键在于以下问题的认定：

首先，复制及发行未办理软件著作权登记的软件是否侵犯了软件开发者的软件著作权?

根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档、计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。软件著作权属于软件开发者。"中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权".软件著作权人享有下列各项权利："(一)发表权，即决定软件是否公之于众的权利;(二)开发者身份权，即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利;(三)使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利;(四)使用许可权和获得报酬权，即许可他人以本条第(三)项中规定的部分或者全部方式使用其软件的权利和由此而获得报酬的权利;(五)转让权，即向他人转让由本条第(二)项和第(四)项规定的使用权和使用许可权的权利".下列行为，依法构成侵犯软件著作权的行为："(一)未经软件著作权人同意发表其软件作品;(二)将他人开发的软件当作自己的作品发表;(三)未经合作者同意，将与他人合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表;(四)在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名;(五)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品;(六)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品;(七)未经软件若作权人或者其合法受让者的同意向公众发行、展示其软件的复制品;(八)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理具软件的许可使用或者转让事宜".因此，虽然天利公司的天丽鸟软件既未发表，亦未向软件登记管理机构办理软件著作权登记，天利公司作为天丽马软件的开发者，仍然依法享有软件著作权。任何单位和个人未经著作权人天利公司许可，对其软件进行修改、复制发行的行为，均侵犯了天利公同软件著作权。

其次，未经软件著作权人许可，将其计算机软件修改后复制发行的行为，是否属于刑法意义上的"复制发行"?

从形式上看，王安涛将以不正当手段获得的天丽鸟软件进行了修改，并且更名为泓翰软件，是一种未经权利人许可而使用其软件的行为，与《著作权法实施条例》第五条第(一)项规定的"以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份"的"复制"行为有一定的区别。但是，认定是否属于复制行为，不能仅以原件与复制件在形式上、表现上是否完全相同作为判断依据，还应当看其实质，如行为人是否对该软件进行了实质性改进。如果对软件的功能作了实质性改进，应属于演绎行为，与"复制"有所不同;如果仅依靠一定的设备、技术、技艺，机械性地再现原作品，则属于复制行为。从本案审理查明的事实来看，王安涛并没有对天丽岛软件作实质性的改进，仅将其源代码稍作修改后，便更名为泓翰软件。泓翰软件所包含的智力刨造仍是天利公司独自的劳动成果，不具有某一方面的独创性和原创性，不是新的作品，因此，在实质上仍是原作品的复制。王安涛以营利为目的，未经软件著作权人许可，复制发行其天丽鸟软件的行为，应当认定属于刑法意义上的"复制发行"行为。

(二)被告人王安涛的行为属于个人犯罪

被告人工安涛作为泓翰软件系统有限公司的法定代表人，虽以公司名义实施犯罪行为，但该公司成立以来，主要从事侵权软件的复制和销售，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条"公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处"的规定，对其行为应当认定为个人犯罪。

(三)关于侵犯著作权罪的定罪处刑标准

刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪确定了两个定罪处刑标准：一是"违法所得数额"，二是"情节"。关于"违法所得数额"，参照1995年7月5日《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定"违法所得数额"的批复》的规定，是指生产、销售伪劣产品获利的数额，即扣除成本、税收后的获利数额，关于"情节"，按照《非法出版物解释》第二条的规定，包括"非法经营额"，即通常所说的"流水额"、"毛利"，包含成本、税收的总额。这样，当人民法院审理案件，既具有"违法所得数额"，又具有"非法经营数额"时，由于对侵犯著作权的行为同时可以按"违法所得数额"或"非法经营数额"两种标准来衡量，在考虑刑罚适用时，有时会产也冲突，即按不同的标准有可能适用不同的刑罚。此种情况下，应当选择适用处罚较重的标准定罪处刑。本案中，人民法院根据复制发行软件不需投入大量的原材料、没备等成本，非法经营额一般较小的实际情况，按照被告人王安涛的违法所得数额对其定罪处刑是正确的。