正当防卫时必须存在现实的不法侵害

正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，是防卫过当。

1.“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，换言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必须的，就是必要限度的行为。

2.“重大损害”(重伤或者死亡)。如果只是一般损害，不成立防卫过当。

《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

三、特殊正当防卫

《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

1.适用范围：正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架。

2.限度：即使超过必要限度，造成不法侵害人死亡的，不负刑事责任。

【试题再现】下列关于正当防卫的表述正确的是：

A.正当防卫时必须存在现实的不法侵害

B.正当防卫时必须是不法侵害正在进行中

C.正当防卫时必须具有防卫的意图

D.正当防卫所保护的权利只能是自己的人身、财产权利

【答案】ABC。《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的构成条件有：(1)防卫起因：存在现实的不法侵害;(2)防卫时间：防卫时，不法侵害正在进行。(3)防卫意图：具有防卫的意识。(4)防卫对象：针对不法侵害人本人实行防卫。(5)防卫限度：没有明显超过必要限度。A项正确，正当防卫时必须存在现实的不法侵害，不能是假想的不法侵害。B项正确，防卫时，不法侵害正在进行。不能还未开始或已经结束。C项正确，正当防卫时必须具有防卫的意图，不能是防卫挑拨或互相斗殴。D项错误，正当防卫所保护的权利可以是国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。不仅仅局限于保护自身权利。故正确答案为ABC。