解放军文职招聘考试第一节•合同法概述

 第一节•合同法概述 +-----------

     基本要求：
     1.了解合同的基本概念、特征。
     2.理解合同的原则。
     3.熟悉合同的分类。
     重点：合同的分类。
     难点：合同的分类。
 
     一、合同的概念与分类
    （一）合同的概念与特征
     1.合同的概念
     合同，又叫契约、协议，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
     在理解合同概念时，应注意区分民法上的合同概念与合同法的适用范围。我国合同法上的合同仅指当事人设立、变更和终止财产权的双方法律行为，就身份关系而达成的协议不适用合同法的规定。对此，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”而民法上的合同概念不受上述身份关系的限制。
     2.合同的特征
    （1）合同是一种民事法律行为，因此民法通则中关于民事法律行为的规定除合同法另有规定外，均适用于合同。
    （2）合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。
    （3）合同是当事人意思表示一致的协议。所谓意思表示一致，也称为合意，是指当事人各方作出的意思表示在内容上互相吻合、不存在分歧。
    （二）合同的分类
 
     【案例讨论】新年将至，赵某到甲百货大楼为小孩购买旱冰鞋两双，一双留给自己8岁大的儿子，另一双送给了侄子。考虑到小孩子调皮，为防止万一，赵某又到乙保险公司为儿子购买了意外伤害保险一份。
     问：赵某共形成了几个合同？这些合同属于什么类型？
    【案例评析】案例中，赵某向商场购买冰鞋的买卖合同是双务合同，赵某的合同义务是支付冰鞋的价格，而商场的合同义务是提供约定的合乎质量的冰鞋。赵某将冰鞋赠送给侄子的赠与合同就是单务合同，赵某的合同义务是将冰鞋无偿送交给侄子，而其侄子无须支付任何代价。赵某和甲百货大楼的买卖合同以及赵某购买的保险合同同时也都是有偿合同，赵某将旱冰鞋赠送给侄子的赠与合同为无偿合同。赵某为儿子购买的保险合同是涉他合同。以上买卖合同、赠与合同、保险合同等都是有名合同。
 
     合同按照不同的标准，可以分为不同的种类。常见的合同种类有：
    （一）双务合同与单务合同
     单务合同：单务合同是只有一方当事人承担义务的合同，如赠与、借用、自然人借款等。
     双务合同：是双方当事人互负对待给付义务的合同。合同法所规定的多数合同均为双务合同。
     1.区分标准：是否双方互相承担给付义务。
     2.区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权。
    （二）有偿合同与无偿合同
     有偿合同：当事人要取得权益必须支付相应对价。有偿合同是商品交换最典型的法律形式，如买卖、租赁、运输等合同。
     无偿合同：当事人取得权益无须支付相应对价，如赠与、无偿借用、无偿保管等合同。
     1.区分标准：享有权利是否需要支付一定对价。
     2.区分意义：
    （1）注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻。
    （2）行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力。
    （三）诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）
     诺成合同：又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。实践中大多数合同均为诺成合同。
     实践合同：又称要物合同，指除意思表示一致外，还需要以物的交付为成立(有效)要件的合同。主要的实践合同：动产质押、定金、借用等。注意赠与合同是诺成合同。
     1.区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件或者生效要件。
  2.区分意义：不交付标的物的责任（违约还是缔约过失）。
 
                                       
    （四）要式合同与不要式合同
     要是合同：法律规定必须采取一定形式的合同，如不动产买卖合同。
     不要式合同：法律不要求采取特定形式的合同。
     1.区分标准：以合同的成立是否须采用法律规定或当事人约定的形式
     2.要式合同的要式种类：
    （1）书面：（2）登记（3）批准：（4）公证：
     3、区分意义：关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何。
    （五）有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）
     有名合同：我国《合同法》分则作出了具体规定并赋予名称的合同（共15种）；
     无名合同：在《合同法》没有确立具体名称和规则的合同是无名合同。
     1.区分标准：法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则；
     2.区分意义：法律适用不同。无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定
 
    【案例讨论】甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，属于什么类型的合同。
    【案例评析】本案中，甲将房屋无偿借给乙，乙则无偿教甲的女儿学钢琴，此内容在《合同法》上无独立名称，故属于无名合同。对于无名合同，应适用合同总则′规定，同时参照最类似的合同规定。本案中，虽然是无偿将房屋借用给乙，但乙以无偿教甲的女儿学钢琴为对价，该合同内容与租赁合同最为类似。
 
    （六）主合同与从合同
     主合同：在两个关联合同存在的场合，不依赖其他合同而能单独存在的合同是主合同。
     从合同：在两个关联合同存在的场合，必须依赖其他合同的存在为前提的合同是从合同。
     例如，借款合同与保证合同之间，前者为主合同，后者为从合同。
     1.区分标准：是否能够独立存在；
     2.区分意义：决定从合同的效力，从合同服从主合同之命运。
    （七）束己合同与涉他合同
     束己合同：是指严格遵循合同的相对性，合同中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的合同。多数合同属此。
     涉他合同：是指突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务的合同。（如投保人和受益人不是同一人的保险合同）。
     1.区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人
     2.区分意义：
    （1）缔约目的不同：束己合同系为自己，涉他合同则涉及到他人。
    （2）合同的效力范围不同:涉他合同的效力可及于第三人。
     二、合同法概述
     合同法是指调整平等当事人之间合同关系的法律规范的总称，它调整的主要内容包括合同的订立、效力、履行、担保、变更、解除、终止、违约责任等。1986年制定的《中华人民共和国民法通则》规定了合同的一些内容，成为我国规范合同行为的重要法律。后来我国于1999年颁布了《中华人民共和国合同法》，比较全面的对有关合同的法律关系进行了规范。
     为了指导合同法的贯彻执行，适应复杂的社会生活，《合同法》确立了以下基本原则：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、遵守法律和公共秩序的原则。
    （一）平等原则
    《合同法》第3条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是贯彻于合同的全部过程中，它要求合同当事人以平等、协商的方式，设立、变更或消灭合同关系，避免一方将自己的意志强加于对方的情况发生。
    （二）自愿原则
     自愿原则，是指合同当事人享有出于内心真实想法而自愿订立合同的自由。合同自愿原则赋予合同当事人从事民事活动的一定的意志自由。要求当事人在民事活动中应表达自己的真实意志。
    （三）公平原则
    《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。合同的公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要基本平衡，即双方当事人之间给付与对待给付之间要等值性。
    （四）诚实信用原则
    《合同法》第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是民法的最基本原则，它求民事主体在从事活动时，应讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，应公平衡量并兼顾双方利益，以善意的心理方式履行义务，不得滥用权利，规避法律，不得损害社会公共利益和第三人的利益。
    （五）遵守法律和社会公共秩序原则
    《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，该条确立了合同法中的遵守法律和社会公共秩序原则。
 

第二节•合同的订立 +-----------

 
     基本要求：
    1.了解合同内容及形式。
    2.理解缔约过失责任的概念及适用。
    3.熟悉合同合同订立的程序。
     重点：要约的与要约邀请的区别，要约与承诺的效力，要约和承诺的要件。
     难点：要约的撤回、撤销，要约与要与邀请的区别。
 
     一、合同订立的程序
     合同的订立是指当事人就合同条款的权利义务协商一致，从而达成协议的法律行为。合同订立的过程主要包括要约和承诺两个阶段。订立合同时，当事人之间通常经历“要约——新要约——承诺”这样一个动态的过程，一般由一方当事人先提出订立合同的意思表示，然后当事人之间可能要经过若干次讨价还价的协商，最后双方达成一个明确的协议。经过合同订立这个复杂的过程后形成了明确的静态的协议，才标志着合同的成立。
 
    【案例讨论】甲商场是一家主要经营电器的商场。2004年1月20日，某电视机厂向甲商场发函称：愿以每台电视机2400元的价格卖给甲商场300台某型号的电视机。甲商场回函：要以每台2100元的价格买200台。电视机厂收到商场函后又发一函称：愿以每台2200元的价格卖给甲商场200台电视，且函到发货。甲商场因对条件不满意，故未予理睬。1月30日，该电视机厂将200台电视运至商场，商场拒绝接收。后该电视机厂到法院起诉甲商场。
     问：甲商场与某电视机厂是否存在买卖电视机的合同？为什么？  
    【案例评析】某电视机厂向甲商场第一次发出的函即是希望同甲商场订立电视机买卖合同的要约。甲商场的回函把价格由2400元变为2100元，数量由300台减为200台，已经对电视机厂要约的内容作了实质性变更，所以甲商场的回函并非承诺，而是向电视机厂发出一个新的要约。
     此时针对甲商场的新要约，作为受要约人的电视机厂没有承诺，其第二次所发的函也是一个新要约，其中规定的“函到即发货”，表明不须甲商场承诺该买卖合同就生效，依据要约的效力，此规定对受要约人甲商场没有效力。
     某电视机厂第二次函所发出的新要约，甲商场未予以理会，既未发出新要约进一步讨价还价，也未作出承诺，因而甲商场和某电视机厂的没有达成关于买卖电视机的协议，合同没有成立。
     综上所述，甲商场没有接受电视机厂所发的货物并付款的义务。电视机厂应当为自己的行为承担损失。
 
    （一）要约
     1．要约的概念
     要约，即订约提议，是一方当事人向他人提出的希望以一定条件订立合同的意思表示。发出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人或相对人。
     2．要约的要件
    （1）要约是由特定人作出的意思表示。要约旨在与他人订立合同，所以，要约人必须是订立合同的一方当事人，这就要求要约人必须是特定之人。
    （2）要约是以订立合同为直接目的的意思表示。如不是以订立合同为目的的向对方当事人发出的意思表示，不能视为要约。
    （3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。要约只有向要约人希望与之订立合同的受要约人发出，才能唤起受要约人的承诺，从而订立合同。
    （4）要约的内容必须具体、确定。要约一旦为受要约人承诺，合同就已经成立。因此要约应该包含订立合同的主要条件，如合同的标的、质量、价金、履行期限等，以便受要约人了解要约的真实含义，从而决定是否作出承诺。
 
                                          一诺万金
 
 
    【案例讨论】甲公司因建楼急需水泥，遂向乙水泥厂发函，称：“我公司愿购贵厂ｘｘ型水泥50吨，单价每吨300元，货到付款。”第二天乙水泥厂即向甲公司发出货物。那么甲公司的发函行为是否构成要约？
    【案例评析】甲向特定的相对人乙作出意思表示，并且内容具体、确定，符合要约的构成要件，应当成立要约。
 
     3.要约邀请
     如果一方只是表示了订约愿望而没有提出合同的主要条件，则不构成要约，只能视为要约邀请（又称要约引诱）。要约邀请的直接目的是希望他人向自己发出订立合同的要约，生活中常见的要约邀请如商业广告、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等。但商业广告如果符合要约条件的视为要约，例如广告注明本身就是要约的，又如广告写明相对人只要作出规定行为就可以使合同成立。
 
    【案例讨论】某百货公司因建造一栋大楼，急需钢材，遂向本省的甲、乙、丙钢材厂发出传真，传真中称：“我公司急需标号为01型号的钢材200吨，如贵厂有货，请速来传真，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在收到传真以后，都先后向百货公司回复了传真，在传真中告知它们备有现货，且告知了钢材的价格。而甲钢材厂在发出传真的同时，便派车给百货公司送去了100吨钢材。在该批钢材送达之前，百货公司得知丙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，因此，向丙钢材厂去传真，称：“我公司愿购买贵厂200吨01型号钢材，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出传真后第二天上午，丙钢材厂发函称已准备发货。下午，甲钢材厂将100吨钢材送到百货公司，被告知，他们已决定购买丙钢材厂的钢材，因此不能接受其送来的钢材。甲钢材厂认为，百货公司拒收货物已构成违约，双方因协商不成，甲钢材厂遂向法院提起诉讼。
    【案例评析】确定本案被告是否构成违约，前提是判定该买卖合同是否成立。根据《合同法》的规定：当事人订立合同，采取要约和承诺的方式。承诺生效时合同成立。要判定本案合同是否成立，关键在于认定被告向原告所发出的传真在性质上是要约，还是要约邀请？《合同法》第14条、15条分别对要约和要约邀请作了规定。本案被告向原告发出的传真，在性质上属要约邀请，而非要约。
 
     4．要约的法律效力
    （1）要约对要约人的法律效力
    要约自送达受要约人时起生效。要约可规定受要约人作出承诺的期限，这个期限就是要约的有效期；若要约中未规定期限的，则以合理的期限为要约的有效期。在要约有效期内，如果受要约人接受要约，要约人必须与其订立合同。要约人在要约生效后，变更或撤销要约而给受要约人造成损失的，应承担民事责任。
    （2）要约对受要约人的法律效力
     受要约人自要约生效时起取得作出承诺的资格。受要约人是否要作出承诺从而订立合同，是受要约人的权利，因而除了法律另有规定或者双方事先另有约定外，受要约人没有答复的义务。即使要约人单方面在要约中规定受要约人不答复即视为承诺，该规定对受要约人也没有法律约束力。
     5．要约的生效时间
     根据《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。针对数据电文的特殊性，采用数据电文发出的要约，如果收件人指定特定系统接收的，以该数据电文（即要约）进入该特定系统的时间，视为到达时间；如果收件人未指定特定系统的，以该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
     6．要约的失效
     要约在一定条件下会失去其法律拘束力，这就是要约的失效。根据合同法第20条的规定，在下列情形下会导致要约失效：
    （1）拒绝要约的通知到达要约人。要约生效后，受要约人可以承诺也可以拒绝。如果受要约人拒绝接受要约的，则在拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效。
    （2）要约人依法撤回、撤销要约。要约可以撤回，撤回要约的通知应先于要约到达或同时到达。要约也可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。为保护当事人的利益，《合同法》第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约中确定了承诺期限以及其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。
    （3）要约有效期限届满，受要约人未作出承诺。有的要约人在要约中明确了承诺的期限，这样承诺必须在规定期限内作出，超过期限，则该要约自行失效。
    （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约中有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任以及纠纷解决办法等内容的变更，就视为对要约内容的实质性变更。
    （二）承诺
     1．承诺的概念和要件
    《合同法》第21条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据合同法的规定及理论通说，承诺须具备以下要件
    （1）承诺应是由受要约人向要约人作出的意思表示。要约和承诺是典型的相对人之间的行为，因此非受要约人所作的意思表示，不是承诺；受要约人同意要约的意思表示应向要约人作出，否则也不是承诺。
    （2）承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺作为受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，承诺的内容应是与要约的内容一致的。如果受要约人对要约的内容只是部分接受，或作出实质性变更的（实质性变更包括对有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任以及纠纷解决办法等内容的变更），则不构成承诺，而是成为一个新的要约。为了方便生活，便于交易，合同法同时也规定承诺在对要约进行非实质性变更后也生效的情况，即如果承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除该要约人及时表示反对或者要约本身规定承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
    （3）承诺应在要约的有效期内作出。要约规定了期限的，意味着要约在其存续期间才有效力，承诺必须在此期间内作出。要约没有规定期限的，承诺应在以下期限内作出：要约以对话方式作出的，应当立即承诺；要约以非对话的方式作出的，应当在合理的期限内承诺。凡是在要约有效期满后的答复，是迟到的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，不发生承诺的的法律效力，只能构成一个新的要约。
     承诺的方式，是指承诺人采用何种办法将承诺的通知送达要约人。按照我国合同法的规定，承诺一般应当以通知的方式作出，同时根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的也可以行为的方式进行承诺。其中通知的方式可以口头的、书面的；行为一般是合同履行行为，如预付价款、装运货物等。生活中如在超市购物，看到货架上的商品实物及其价格，你愿意购买，于是取下该商品然后直接到收银台付款，买卖成功。超市货架上摆放的商品及其标明的价格就是超市向顾客发出的要约，顾客则以付款的行为来作出承诺，这样顾客和超市之间的买卖合同就成立并履行了。另外，注意单纯的沉默不构成承诺 。
 
    【案例讨论】如甲向乙发出要约，要求乙在10日内作出答复，并表明若在10日内乙未进行答复的视为接受。若乙在10日内未答复的，那么乙的沉默是否构成承诺？
    【案例评析】仍然不构成承诺，合同不能成立。根据《合同法》的规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”因此，承诺一般是以明示的方式作出，单纯的沉默不构成承诺。
 
     2．承诺的法律效力
     承诺的法律效力，是指承诺引起的法律后果。我国合同法规定，承诺的效力在于承诺生效时合同成立，当事人于此时开始负有履行合同的义务。承诺的生效，一般应于承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，应于有符合交易的性质、习惯所确定的方式或者要约表明的其他方式的情形时生效。
     合同法规定了承诺有下列情形时不发生效力：
    （1）承诺被撤回
     承诺撤回，是受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。撤回承诺的通知必须先于承诺或者与其同时到达要约人；否则，已作出的承诺仍然有效，合同已经成立，双方当事人要受合同内容的约束。承诺被撤回，视为承诺未发出。
    （2）迟到的承诺
     受要约人超过要约期限发出的承诺，为迟到的承诺。迟到的承诺，除非要约人及时通知受要约人该迟到承诺仍然有效的以外，都不发生承诺的效力；但因其又符合要约的条件，所以构成一个新的要约。
     承诺的迟到如因意外的原因而导致的，并不一概无效。我国《合同法》第29条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
      二、合同的内容及形式
    （一）合同的内容
     合同的内容是指合同中当事人达成的明确双方权利义务的条款。由于合同的种类和性质不同，合同的内容也不完全相同。针对这样的情况，我国《合同法》规定，合同的具体内容由当事人约定，一般包括如下条款：
    （1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）质量；（4）数量；（5）价款或酬金；（6）履行的期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的办法；
     合同条款可分为必要条款和一般条款。
     1.必要条款
     必要条款也称主要条款，是指合同必须具备的条款。它决定着合同的类型和当事人的基本权利和义务，因而具有重要意义。合同必要条款的确立标准主要有
    （1）法律的规定。例如《合同法》第197条第2款关于借款合同中币种的规定。
    （2）合同类型或性质决定。如买卖合同中的价款、租赁合同中的租金。
    （3）当事人约定，即当事人要求必须订立的条款。
     2.一般条款
     一般条款即合同必要条款以外的条款。一般条款包括两种情况：一是法律未直接规定，也不是合同的类型和性质要求必须具备的，当事人也无意使其成为主要条款的合同条款，例如包装物返还的约定。二是当事人并未写入合同，甚至未经协商，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律规定，理应存在的合同条款，例如被保险船舶应有适航能力、交易惯例与行业惯例之遵守等。
    （二）合同的形式
     合同的形式，是指当事人记载合同内容的方式。《合同法》规定当事人的合同形式有书面形式、口头形式和其他形式。
     1．书面形式。
     书面形式是以文字记载当事人所订合同的形式。书面形式可以表现为合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。书面形式的优点是当事人权利义务明确，有据可查，发生纠纷时便于分清责任。因此重要的、内容复杂的合同最好采取书面形式。
     2．口头形式。
     口头形式是当事人只用语言进行意思表示订立的合同。口头形式简便易行，在日常生活经常被采用，但不足之处是发生纠纷时难以举证。一般现货交易、商店零售等数额较小、能及时结清的合同多采用口头形式。例如到饭店吃饭消费、到日杂商店购买日用品等都是以口头形式订立的合同。
     3．其他形式。
     其他形式是指以书面和口头以外的形式订立的合同，包括推定形式和默示形式。推定形式指一方当事人只用行为向对方发出要约，对方以一定或指定行为做出承诺，合同即告成立。如校园里的自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同就成立。默示形式是指当事人以不作为进行意思表示的形式。此形式仅限于有法律规定、商业惯例或者当事人预约承认的情况下采用。
 
 
                                         致命的刹车
 
     合同应该尽可能尊重当事人的意愿，因此具体采用何种合同形式，一般由当事人协商决定。但是法律、行政法规规定采取书面形式的合同，应当采取书面形式；当事人约定采取书面形式的，也应当采取书面形式。特别的，法律、行政法规规定或者当事人约定了采取书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同仍然成立。
    （三）格式条款合同
    《合同法》第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有合同法第52条和第53条规定情形的（后文关于合同的无效和可撤消处会涉及到），或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
     经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
 
    【案例讨论】1992年9月3日，原告肖某与新婚妻子刘某将其在婚礼上拍摄的一卷富士胶卷交由被告某彩色打印服务部（以下简称彩扩部）冲洗，约定第二天取照，原告肖某依惯例预交了18元的冲洗费，彩扩部开出了—张取照用的冲印单。第二天，原告肖某来到彩扩部要求领取冲洗好的照片，被告称其胶卷暂时找不到，可能被人误领，告知其过几天再来。原告后经多次催告，被告均拿不出照片。原告为此要求赔偿，被告只愿赔偿胶卷和退还预收费。肖某遂于1993年4月4日向某市某区人民法院起诉，以被告将原告拍有结婚内容的胶卷遗失，给原告带来无法弥补的精神损失为由，要求被告赔礼道歉并赔偿精神损失5000元。
     被告辩称：胶卷确实由于自己的原因被遗失，愿意为此赔礼道歉，但原告所提出的精神损失费5000元我们不能接受。据某市摄影行业协会的统一行业规定，“如遇意外损坏或遗失，只赔同类同号胶卷”，由于该行业规定的文本已悬挂于营业场所的显眼位置，原告肯定看到，既然原告在看到该行规后仍然愿意将胶卷交由我们冲洗，那就等于同意将该规定作为合同格式条款之一。所谓约定必须信守，原告只能按照合同约定得到同类胶卷的赔偿和预交款的返还。被告的辨称是否成立？
    【案例讨论】某市摄影协会的规定，从经营者本身的利益出发，单方面将其赔偿责任限制在同类胶卷价格范围内，恰恰回避了一个关键的事实，即载有内容的胶卷已不是一般的空白胶卷，它的价值是一卷空白胶卷所无法替代的。作为载有内容的胶卷的管理方，经营者必须负有保管好胶卷的义务，这是彩扩部的主要义务之一。如果说彩扩部仅以同类胶卷照价赔偿，也就相当于以合同方式排除了自己的主要义务，限制了因自己的重大过失而应承担的损害赔偿责任，减轻了自己由于损害消费权益而应承担的民事责任，那么这对消费者来说是极不公平的。因此根据《合同法》的第40条和第53条的规定，该免责条款是无效的，彩扩部不得援用予以免责。
 
      三、缔约过失责任
     合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受到损失，有过错的一方应承担缔约过失责任。
    
      【案例链接】被告崔某为一个体户，长期在外经商。1993年5月初被告返回家乡时发现原告（某街道幼儿园）房屋年久失修，拥挤不堪，便主动提出愿捐款一百万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年 5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。同年7月初原告开始将其原有5间平房拆除，并于7月找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，原告找倒被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元。双方不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受了损失是由于其自己原因造成，他不应承担任何责任。
     此案中，崔某和某街道幼儿园之间没有完成合同的订立，但是在订立此赠与合同的协商过程中，由于崔某的过错导致幼儿园为此付出了一定的代价，造成该校的经济损失。按照我国合同法的规定，摧某应当为此而承担的法律责任就是缔约过失责任。
 
   （一）缔约过失责任的概念及适用
     缔约过失责任，是在订立合同的过程中，一方违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，对于期待该合同成立的相对人造成的利益损害，依法应承担的民事责任。
     我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：1、假借订立合同，恶意进行磋商。恶意磋商的目的不是订立合同，而是出于戏耍对方，或者拖延对方的商机等。2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。3、有其他违背诚实信用原则的行为。此外根据合同法，泄露或不当使用对方商业秘密、因一方过失导致合同无效、因一方过失导致合同被撤销也要承担缔约过失责任。
    （二）缔约过失责任的构成要件
     1．缔约过失责任发生在合同订立的阶段
     这是缔约过失责任与违约责任的根本区别。如果是在合同生效后一方违反合同义务而产生的法律责任，则构成违约责任。
     2．一方当事人违反了基于诚实信用原则应负担的义务
     此种在诚实信用原则基础上产生的义务，我们称之为先合同义务，即在合同生效前的缔约过程中，一方应当对相对方尽到协助、照顾、通知、保护、忠实等义务。如果一方在合同订立过程中存在《合同法》第42条的行为，即表明其违背了先合同义务，有可能就产生了缔约过失责任。
     3．另一方的信赖利益因此受到损害
     所谓信赖利益损失，是指缔约人相信合同有效成立，但因对方违背先合同义务，致使合同不成立、无效、被撤消或不被追认而造成的损失。此项损失包括直接损失，如为缔约支出通信费用、交通费用、为准备履行合同支付的前期费用它们的利息等；也包括间接损失，如失去与第三人订立合同的机会所产生的损失。
    （三）缔约过失责任的赔偿范围
     按照合同法的规定，承担缔约过失责任的形式是损害赔偿。缔约过失责任的赔偿范围，是相对人因缔约过失而遭受的信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。具体包括以下几项：
     1．受害方所支付的缔约费用；
     2．受害方在缔约过程中遭受到的人身、财产的直接经济损失；
     3．受害方的法定孳息和自然孳息的损失。
 
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第三节•合同的效力 +-----------

     基本要求：
     1.了解合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果。
     2.理解合同生效的要件、可撤销合同的概念。
     3.熟悉合同无效的具体情形、效力待定合同的情形。
     重点：可撤销合同的法定情形。
     难点：无效合同和可撤销（变更）合同的区别。
 
     一、合同的生效
 
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     合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。
     合同经过要约、承诺订立，但是，此时的合同还只是体现当事人意思自由的结果，只能说在当事人之间成立了；成立的合同是否生效还要经过法律的评价，看其是否符合法律的要求。即成立的合同符合法律要求则生效，与法律的要求相抵触的，则要么无效，要么被撤销，要么效力待定。
         
    【案例链接】甲某为满足自己的毒瘾，而同乙某达成购买20克海洛因的协议。此买卖合同经过甲乙双方的要约承诺在形式上已经成立，但法律能够承认此买卖合同的效力并进而保护合同双方当事人的的权利义务吗？显然，贩卖毒品是我国法律禁止的行为，甲乙的合同虽然符合合同成立的条件，却不会产生法律上的效力，反而是要被禁止的。由此可见，成立了的合同，不一定有效而被法律承认和保护。
 
     按照《民法通则》第55条和合同法第55条和合同法第44条规定，合同的生效要件一般为以下几个：
    （一）订约当事人主体合法
     如果当事人是自然人，其订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。限制行为能力人只有在从事与其年龄、智力状况相适应的民事活动时订立的合同才生效。无民事行为能力人从事民事活动须由其监护人代理。但无行为能力人订立的自己纯获利益的或者义务完全免除的合同（如接受赠与而获得压岁钱、玩具等），和与其智力状况、年龄相适应的满足其日常学习、生活需要的合同则有效。
     如果当事人是法人，则情况有所不同。依据民法通则和合同法，原则上要求法人在开展经营活动中订立合同须受其章程及经营范围的限制。但是随着市场经济的发展，一般法人超越经营范围订立的合同，只要没有违背法律的强制性规定，仍然认为是有效的。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定而订立的合同是无效的。
     
    【知识链接】       
     民事行为能力，是指自然人通过自己的行为行使民事权利和承担民事义务的资格。在民法上根据自然人的年龄、智力和精神状态的条件，自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。年满18周岁的成年人和16周岁以上不满18周岁，但以自己的的劳动收入为主要生活来源的人，是完全民事行为能力人。10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。
 
    （二）意思表示真实
     意思表示真实，是指当事人在缔约过程所作的要约和承诺都是自己内在真实意志的表示，即当事人行为的外部表示与内心意思是完全一致。
    （三）合同内容不违反法律规范及社会公共利益
     合同的内容不得违反法律法规的强制性规定，也不得违背社会公共利益。社会公共利益是指社会上多数人的利益，凡是我国的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等都包括在内。
    （四）合同标的要确定和可能
     标的确定，即合同标的明确、具体。标的的可能，即标的存在客观上的现实性，交易目的是当事人能够实现的。
 
    【案例讨论】2005年，北京惊现一家自称“月球大使馆”的公司，以“２９８元／英亩（约合６亩）”的价格向市民兜售月球土地。公司称将发给购买者月球土地证书。购买者拥有月球土地的所有权、使用权以及土地以上及地下3公里以内的矿物产权。公司10月19日正式开盘后，3天内共有34名顾客购买了49英亩月球土地，总金额为1.4万余元。
     该公司首席执行官说，买卖月球土地在美国已经炒得沸沸扬扬，自己在1997年就开始关注此事，并与卖月球土地的美国月亮大使馆（公司）总裁进行过交流，并与美国总公司签了代理协议，专门向中国人销售。美国月亮大使馆的总裁发现联合国1967年制定的《外层空间条约》有漏洞，即在这份外太空条约中，所有联合国成员都签署并同意外太空天体的主权不为任何一个国家所有，但该条约却没规定私人不可以拥有外太空星体。于是该总裁向当地法院、美国、前苏联和联合国递交了一份所有权声明，宣布自己为月球、太阳系除地球外的8大行星及其卫星的土地拥有者。如今月球大使馆拥有230万名客户。
     根据我们所学的合同生效条件，你认为顾客与“月球大使馆”公司签订的购买月球土地的买卖合同有效吗？
 
     以上为合同生效的一般要件，此外当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件出现时生效。附解除条件的合同，自条件出现时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
     当事人对合同的效力也可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
      二、合同的无效
     无效合同，是指成立的合同因不符合法定生效条件而不具有法律效力的合同。
     依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，产生了对当事人的法律约束力，双方都应当遵守合同内容，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。任何一方违反合同，应当承担违约责任。无效合同从其订立时起就不发生法律效力，对合同双方当事人均无约束力，不受国家法律的承认和保护。
无效合同分为全部无效合同和部分无效合同。全部无效合同，又称合同绝对无效，是指合同的全部条款不发生任何法律效力的合同；部分无效合同，是指其中某些条款因违反法律法规而无效，但其他部分仍具有法律效力的合同。
    （一）合同绝对无效的具体情形
     根据我国《合同法》第52条规定，合同绝对无效的情形有下列五项：1、无民事行为能力人依法不能独立订立的合同；2、一方以欺诈、胁迫手段订立损害国家利益的合同；3、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；4、以合法形式掩盖非法目的；5、损害社会公共利益；6、违反法律、行政法规的强制性规定的。
     在这里，欺诈是指一方当事人故意捏造虚假事实，或歪曲、掩盖真实情况，使得对方当事人陷于错误认识而作出不合其真实意思的表示。胁迫则是一方当事人以施加肉体或者精神压力的方式，使对方当事人陷入恐惧而作出不合其真实意思的表示。
   
    【案例讨论】甲为一乘客（老烟民，熟知烟的价格），乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖：“红塔山香烟，10元钱一条”。甲欣然买之。经查，该烟为假烟，甲乙之间的行为性质应如何认定？
    【案例分析】无效民事行为，理由是违反法律规定
 
    （二）合同部分条款无效的情形
     按照《合同法》第53条规定，如果合同中约定了下列免责条款，该免责条款无效：一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财产损失。
      三、可撤销或可变更合同
     
     【案例链接】2003年7月，甲在某电器商场购买了一部商品标签上表明产地为欧洲、价格为8000元数码摄象机一部。甲在使用过程中，发现此摄象机性能不佳，怀疑是假货。甲便将该摄象机送至省进出口商品检验局鉴定，鉴定结论是该摄象机并非欧洲所产。甲认为某电器商场在买卖中对其故意隐瞒了产品的真实情况，自己是在被误导的情况下购买的摄象机，于是向法院起诉，要求某电器商场退货并加倍赔偿。后法院审理认为，在甲与商场的买卖摄象机的合同中，商场隐瞒真相做了虚假的宣传，损害了甲的权益，其行为构成合同欺诈。结合《消费者权益保护法》的规定，法院判决双方互相返还财产，即原告甲将所购摄象机退还被告，被告将购机款8000元返还给甲，同时被告赔偿原告8000元。
 
    （一）可撤销合同的概念和特征
     可撤销的合同，是指合同因当事人意思表示不真实而欠缺生效条件，享有撤销权的当事人可通过法定机关或者程序，使合同不再具有法律效力。
     我国《民法通则》第5条将因重大误解订立的和显失公平的合同归为可撤销合同的范畴。相对绝对无效合同而言，可撤销合同在有撤销权一方行使撤销权前，对当事人均有法律效力，而当其行使撤销权，经法院或仲裁机构同意撤销该合同时，该合同无效，且无效自合同成立时起，因而可撤销合同又称相对无效合同。
    （二）可撤销合同的法定情形
     按照《合同法》第54条的规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
     1．因重大误解订立的合同
     重大误解，是指一方当事人对合同的内容或者条款在理解上存在重大的错误，并使自己遭受较大损失。现实生活中重大误解的情形主要包括：一是对合同的性质发生误解；二是对标的物种类的误解；三是对标的物的质量的误解；四是对标的物价值的误解；五是对当事人特定身份认识的错误。
 
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     2．显失公平的合同
     显失公平的合同是指一方在情况紧迫或缺乏经验的情况下，订立对自己明显有重大不利的合同。此种合同违反了公平和等价有偿的合同法原则，使合同当事人双方的权利义务明显不对等，经济利益上明显不均。导致显失公平的原因可以是欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、当事人缺乏行为能力，也可能是其他的因素。
     3．欺诈、胁迫的合同
     以欺诈、胁迫手段订立的合同，作为可撤销合同，在构成条件上与合同法第52条规定的无效情形是有区别的，二者的区别主要在于损害的利益不同，无效合同的欺诈、胁迫，在其构成要件上须损害国家利益，因而构成合同的当然无效，而此处的欺诈、胁迫则不以此为构成要件。
     4．乘人之危的合同
     乘人之危的合同，是指行为人面临危难处境或紧迫需要的情形，在没有价格竞争的条件下，迫于对方压力订立的不符合事实意思表示的合同。
     显失公平、乘人之危、欺诈、胁迫的合同，在不损害国家利益时才构成可撤销的合同，否则为无效合同。
 
    【案例讨论】李某的父亲生前是一个集邮爱好者，去世时还留有几本邮票。李某对邮票从不感兴趣，李某觉得这些邮票不好处理。一日，李某的朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某也是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意。事过不久，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留的邮票中，有5张相当珍贵，可能每张都值5000元；同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主。李某立即找到刘某，要求退还刘某的5000元钱。取回邮票，但刘某坚决不同意。双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票。李某与刘某间买卖邮票的行为的效力如何?
    【案例分析】《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在这一交易过程中，虽然当事人双方是平等自愿的，但是因为李某缺乏对邮票相关知识以及市场行情的了解，导致他对买卖标的物的价值有严重的误解，而刘某应该知道此邮票的价值仍以较低价格换取，显然违背了我国民法的基本原则。《民法通则》第59条规定：行为人对行为内容有重大误解及行为显失公平的，当事人可以请求人民法院对已成立的民事行为予以变更或撤销。因此，刘某与李某之间的买卖行为属可变更、可撤销的民事行为，该行为的效力待定。
 
    （三）撤销权的行使
     合同符合可撤销的情形时，合同的受害人获得撤销权，即受害人通过可单方面的意思表示使合同的失去法律效力。撤销权的实现须是在受害人知道或者应该知道撤销事由之日起1年内，向仲裁机构或者法院提出撤销合同的请求，由仲裁机构和法院认定。可撤销的合同在被撤销前是有法律效力的，在被权利人撤销后，合同自始无效。在受害人获得撤销权的同时，为保持生活和经营的正常秩序，充分考虑到各方当事人的合法权益，合同法规定如果受害人在1年内不行使撤销权，或者明确放弃撤销权的，其撤销权归于消灭。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
     在合同出现可撤销的原因时，合同中的受害人也同时具备了合同的变更权。受害人可以就合同中有瑕疵的部分（即重大误解和显失公平之处）要求改变合同的相应内容。行使变更权的方式、期限与撤销权一样。
      四、效力待定合同
     效力待定合同，是指合同虽然成立，但不具备合同的生效要件，其效力能否发生尚未确定，须经权利人追认或者拒绝才能确定效力的合同。效力待定合同与无效合同、可撤销的合同是有区别的。效力待定的合同在成立时并没有生效，其法律效力是悬而未决的，之后经权利人追认才有效，权利人拒绝则无效。相比较而言，可撤销的合同本身有效，但是，如果受害方当事人主张了撤销权则合同无效。无效合同自始至终无效，之后的任何行为都不改变合同的无效地位。
     效力待定的合同究其原因主要是合同当事人主体资格的瑕疵所造成的，一般有如下：
     1．限制民事行为能力人订立的合同
     根据合同的有效要件，限制民事行为能力人不能独立订立合同，因而其独立订立的合同属于效力未定的合同。限制民事行为能力人订立的合同，经其法定代理人追认后，该合同有效，合同相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，相对人有撤销合同的权利。
     如前文提及，限制民事行为能力订立的不需要其法定代理人追认而当然有效的合同有：纯获利益的合同；与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同或者义务被免除的合同。
     2．无权代理人以被代理人名义订立的合同
     行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
     在构成表见代理（即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的）的情况下，出于保护相对人的合法利益的目的，该表见代理有效，被代理人须承担合同义务。由此产生的后果，被代理人可以要求无权代理人来进行承担。
     3．以无权处分形式订立的合同
     无处分权的人处分他人财产，经财产权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无权处分人不能取得处分权或权利人不予追认的合同无效，但其无效不适用善意取得的情形。
 
    【案例讨论】小雨的父母热衷于购买彩票，15岁的小雨深受影响，平时也比较关注彩票的中奖情况。一天，小雨放学途经一彩吧，花10元钱买了5张福利彩票，后得知其中1张中奖1万元。第二天，小雨拿着有效证件到彩吧领奖时，工作人员以小雨未成年为由，拒绝支付，并认为小雨作为未成年人，购买彩票的行为无效。小雨的父母知道后，与彩吧发生纠纷，后以小雨的名义把彩吧告上法庭。试分析小雨购买彩票的行为性质如何，彩吧是否应当支付奖金？
    【案例分析】我国合同法第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”根据该规定，对于小雨购买5张彩票的行为，要分别予以定性。其中，小雨购买4张未中奖的彩票之行为，属于效力待定的合同，其效力的最终确定，需要依赖于小雨监护人即其父母的意思表示。如果小雨的父母认可其购买行为，则该合同发生法律效力，对买卖双方具有约束力。如果小雨的父母事后没有行使追认的意思表示，则该合同无效。在此情况之下，小雨虽然购买了这4张彩票，其父母亦可以要求彩吧返还购买彩票的8元钱，然后退还没中奖的彩票。对于小雨购买的获1万元大奖的彩票，其法律效力却有根本的不同。该合同对于小雨来说属于“纯获利益的合同”，不需要征得监护人的同意，该合同就是有效的。即使该合同的相对人——彩吧是善意的，也不能行使撤销该合同的权利。因为，自然人民事行为能力制度设立的目的，旨在保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》也做出了相关规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”所以，小雨作为限制民事行为能力的未成年人，虽然购买彩票这一行为超出了其行为能力，但小雨却因购买该张财票获取了较大利益，因此，彩吧应当向其支付1万元的彩金。
 
      五、合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果
     合同不成立、无效、被撤销或不被追认的，只是不发生订约当事人所预期的法律效力，并非不产生任何法律上的后果，这些法律后果包括返还财产、缔约过失责任和行政处罚等。
     返还财产，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受到损失，有过错的一方应当按照缔约过失责任承担责任。合同无效还可能产生追缴财产、罚款等行政处罚。
 

第四节•合同的履行 +-----------

 
     基本要求：
     1.了解合同履行的原则。
     2.理解合同生效的要件、可撤销合同的概念。
     3.熟悉合同内容约定不明确时的履行规则、双务合同履行中的抗辩权。
     重点：债权人的代位权和债权人的撤销权的构成要件。
     难点：同时履行抗辩权、先履行抗辩权的成立要件及二者区别。
 
      一、合同履行的原则
     合同的履行，是指合同当事人全面、适当的完成其合同义务。合同履行的结果，是债务人完成了合同约定的义务，同时债权人实现了其合同权益的统一。当事人订立合同的目的在于将合同所约定的权利转化为一定经济利益，在合同成立生效后，当事人所期望的经济利益能否实现，就取决与合同债务人的履行情况。
     我国合同法规定了合同履行时的一些原则，这些原则除了诚实信用、公平、平等等合同法的基本原则外，还有以下专属于合同履行的原则：
     1．适当履行原则。此原则又叫全面履行原则，要求当事人按照合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限，履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同的义务。
     2．协作履行原则。协作履行原则，是指当事人在全面履行自己合同债务的同时，应当基于诚实信用的要求，在必要的限度内，配合协助对方当事人履行债务。这个原则表明，合同的履行不仅仅是债务人的单方面的事，它需要双方积极配合、相互协作才能使合同的内容得以实现。
     3．经济合理原则。合同履行本身也需要一定成本的支出，比如标的的运输方式，履行期的选择等，经济合理原则要求债务人在完成合同义务时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最好的合同利益。
      二、合同履行的主要规定
    （一）合同内容约定不明确时的履行规则
 
 
                                          消失的子宫  
 
      合同生效后，当事人应严格按照合同约定进行履行。如果合同中当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；达不成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍不能确定的，则按照以下规定履行：
     1．质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有上述标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
     2．价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或指导价的，按照规定履行。
     3．履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
     4．履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可随时履行，但应当给对方必要的准备时间。
     5．履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
     6．履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
    （二）执行政府定价或者政府指导价合同的履行规则
     执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
    （三）合同履行涉及第三人时的规则
     1．向第三人履行的合同（涉他合同）
     当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未履行债务或履行债务不符合约定的，应由债务人向债权人承担违约责任。
     2．由第三人履行的合同
     当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人未履行债务或履行债务不符合约定的，应由债务人向债权人承担违约责任。
      三、双务合同履行中的抗辩权
     双务合同中的抗辩权，是指当事人一方在符合法定条件时，对抗对方当事人要求履行合同的请求，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
     
    【案例讨论】2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在当年9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。
     问：乙公司是否构成违约，法院能否支持甲公司的主张？
    【案例评析】本案涉及另外一个知识，即根据我国法律的规定，房屋买卖合同中，房屋出卖人除负有交付房屋的义务外，还应当完成房屋产权移转登记。
     本案中，甲、乙两公司签定的房屋买卖合同是双务合同，双方分别向对方履行的债务没有时间上的先后顺序。9月1日，是甲、乙公司最后完成债务履行的期限。甲公司虽然交房给乙公司，但是没有办理房屋产权的转移登记，这意味着乙公司仍然没有获得房屋的所有权，也就表明甲公司没有全面履行合同义务。根据同时履行抗辩权，乙公司有权拒绝支付剩余款项，并且如果因为甲公司的行为导致损失的，乙公司还可以要求甲公司承担违约责任。综上所述，乙公司是在合法的行使同时履行抗辩权，甲公司的诉讼主张得不到法院的支持。
 
    （一）同时履行抗辩权
     1．同时履行抗辩权的概念
     同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在对方未履行合同义务之前，拒绝履行自己的义务的权利。
     2．同时履行抗辩权的成立条件
     同时履行抗辩权要符合下列条件：第一、当事人须因同一双务合同而互负债务；第二、当事人双方互负的债务没有先后履行顺序，并且已到履行期限；第三、对方当事人未履行债务或未按约定履行债务；第四、对方当事人的债务是可能履行的。
     3．同时履行抗辩权的效力
     同时履行抗辩权的行使能暂时阻止对方当事人要求自己履行债务，但是如果对方在适当履行了合同义务后，同时履行抗辩权失去其存在的理由，主张同时履行抗辩权的当事人应当履行自己的合同义务。当事人主张同时履行抗辩权的，还有权要求对方当事人承担违约责任。
    （二）先履行抗辩权
     1．先履行抗辩权的概念
     先履行抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人拒绝履行自己的合同义务的权利。先履行抗辩权是为保护有先后履行顺序的合同中，后履行义务当事人的合法权利。
     2．先履行抗辩权的成立条件
     先履行抗辩权要符合下列条件：第一、当事人因同一双务合同而互负合同债务；第二、当事人之间的合同债务有先后履行的顺序；第三、先履行一方到期未履行债务或未按约定履行债务。
     3．先履行抗辩权的效力
     后履行一方当事人行使后履行抗辩权后，可以暂时中止履行债务，并以此来对抗先履行一方要求其履行债务的请求。先履行一方若采取了补救措施或者改变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权则消失，后履行一方须按照合同约定履行其债务。在行使先履行抗辩权的同时，后履行一方当事人还可以要求对方承担违约责任。
 
    【案例讨论】甲公司（承租方）与乙公司（出租方）于2004年1月2日签订《房屋租赁合同》（以下简称合同），约定租赁用途为餐饮、住宿；租期十年；年租金 70万人民币；付款方式：首次付款70万，开业前再付70万。两年后，一年一交，先交款后使用；乙公司于合同签订后三个月内完成房屋配套工程、天然气管道工程及消防达到要求。合同签订后，甲方依约将第一年租金支付乙方。但乙方却未却未按合同约定期限完成房屋配套、天然气管道输入及消防也没有达到要求。直到2005年4月14日，乙方才完成上述合同义务。2005年4月15日，乙方向甲公司发出催款通知书，要求甲公司支付第二年租金。同时，乙公司同意在第二年租金中扣除让出的三个月租金（即违约赔偿）。甲公司不同上述要求，认为乙公司迟延履行达一年之久，只扣除三个月租金不足以补偿自己的损失。于是明确提出书面要求乙公司扣除十个月房租，该房租可以由乙方返还甲公司后，甲公司再向乙公司支付第二年租金，也可以从第二年房租中抵扣，否则，甲方不支付乙公司第二年房租。那么，甲公司否享有先履行抗辩权？
【案例讨论】甲公司享有先履行抗辩权。理由是：
     根据《合同法》第67条之规定：“先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”甲公司拒绝支付第二年房租的要求符合先履行抗辩权的法定条件：
1、双方签订的合同为房屋租赁合同，从合同约定内容看，双方互负对待给付义务。因此，从合同分类理论上看，该合同属于双务合同。既然属于双务合同，就有适用先履行抗辩权的前提条件。
2、乙公司违约后的损害赔偿之债务先于甲公司支付第二年房租之债务。从形式上看，甲公司支付第二年房租的债务先于乙公司的交付房屋之债，这是合同约定的义务履行顺序。但在甲公司支付完第一年房租后，乙公司迟延履行的违约行为（没有不可抗力的免责事由）产生了向甲公司的违约损害赔偿，也就是说，因乙公司违约而使甲公司遭受损害，双方之间的原合同债务刘就转化为损害赔偿的债权债务关系。甲公司是债权人，对乙公司享有债权，而乙公司是债务人，对甲公司负有债务。也可以说该违约损害赔偿系转化的损害赔偿之债。通常认为它与原合同的债权或履行请求权具有同一性，或者说违约损害赔偿请求权，为原合同债权的扩张或变更。因此，甲公司要求乙公司负损害赔偿之债务与乙公司请求甲公司履行第二年房租的债务具有同一性。而甲公司请求乙公司履行损害赔偿之债务先于乙公司请求甲公司支付第二年房租之债务。
 
    （三）不安抗辩权
     1．不安抗辩权的概念
     不安抗辩权权是指在双务合同中，应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，中止履行自己义务的权利。不安抗辩权目的是保护先履行义务的当事人的合法利益。
     2．不安抗辩权的成立条件
     不安抗辩权要符合下列条件：第一、当事人之间的合同是双务合同，当事人相互向对方负有合同债务。第二、行使不安抗辩权的当事人一方负有先履行的债务，并且已到债务履行期。第三、后履行债务一方有丧失或可能丧失履行义务能力的下列情形：经营状况严重恶化的；转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；严重丧失商业信誉的；其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。第四、后履行债务一方当事人未提供适当担保。
     3．不安抗辩权的效力
     不安抗辩权的主要效力在于中止合同，先履行一方有权中止履行，但应及时通知对方。对方提供担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，先履行合同义务的一方可以解除合同。
 
    【案例讨论】：甲与乙订立合同，双方约定：甲应于2000年9月1日向乙交付货物，乙则应于9月8日向甲支付货款。8月底，甲发现乙经营状况严重恶化，并由确切证据可以证明。则在9月1日到来后乙可以如何应对？
    【案例评析】：乙有权拒绝交货，除非乙提供了相应担保。根据《合同法》第六十八条规定应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：“（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；……”，该题符合第一款规定的情形，因此，乙有权中止履行。　
 
  　
 
                                                  鲁莽的承诺
 
      四、合同的保全
     合同保全，是指为预防债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，法律赋予债权人行使代位权或撤销权，维护其债权的法律制度。
     合同保全的目的是为了促使合同义务的履行，通过对债务人总体财产的控制，以督促合同债务人履行债务。
     我国合同法中规定合同的有两种保全方式：债权人的代位权和债权人的撤销权。                     
     
    【案例讨论】2002年5月，乙公司向甲公司购买了一批空调，采取的是先提货后付款的方式，总价款为90万元，合同约定的付款终止日期为2002年9月30日。乙公司在合同约定的付款日期到来之际向甲公司支付了货款50万元，但一直未支付余下的40万元货款。甲公司向乙公司追讨期间，发现乙公司已严重亏损，濒临破产。后来终于发现乙公司对丙公司有一笔到期的25万元债权，甲公司要求乙公司催讨债权向自己清偿，但乙公司对此采取无所谓的态度，既不向丙公司收债，也不还甲公司的钱。甲公司找乙公司收款不能，便要求丙公司直接将其所欠乙公司的25万元交给自己，遭丙公司拒绝。甲公司无奈，于2003年3月将丙公司起诉到法院，请求法院判令丙公司归还乙公司的货款，并执行给甲公司。丙公司则辩称原告甲公司无权过问其与乙公司的债务。
     问：甲公司的诉讼请求是否有理由，为什么？
    【案例评析】上述案例中，甲公司作为乙公司的合同债权人，甲公司有权向丙公司主张代位权，丙公司以甲公司无权过问为由拒绝偿还乙公司货款是没有理由的。因此依据代位权的规定，法院应当判决丙公司将其对乙公司的25万元债务直接支付给甲公司，在支付后，丙公司欠乙公司的25万元债务以及乙公司欠甲公司的25万元债务均告消灭。这样，乙公司还欠甲公司的余下15万元债务应当另行解决。
 
    （一）代位权
     代位权，是指当合同债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及债权人的债权时，合同债权人可以向法院请求以自己的名义代替行使合同债务人对第三人的权利。
债权人行使代位权要符合以下条件：
     1．合同债务人对次债务人（即债务人的债务人）享有到期债权。此处的权利限于非专属于债务人本身的权利。专属于债务人本身的权利主要是基于扶养关系、继承关系等产生的给付请求权和劳动报酬、养老金、人身伤害赔偿请求权等权利。
     2．债务人怠于行使其到期债权。
     3．债务人已陷于延迟履行合同义务。
     4．延迟履行已对债权人造成损害，即有保全债权的必要。
     代位权的行使人是合同债权人，如果债权人有多个，则债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下都可以行使代位权。代位权的行使方式，是债权人以自己名义向法院起诉，由法院通过诉讼程序决定。债权人行使代位权所产生的必要费用，由次债务人承担。代位权范围以债权人的债权为限，并须对债务人的权利尽到善良管理人的注意义务，如给债务人造成损失的，债权人应负赔偿责任。
    （二）撤销权
     1、债权人的撤销权的概念
     债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。
     2、债权人的撤销权的成立要件。
     撤销权成立的条件有客观要件和主观要件两个方面。
     客观要件是债务人实施了有害于债权的行为，包括以下情况：债务人放弃了其到期债务；债务人无偿转让财产；债务人以明显不合理的低价转让财产等。
     主观条件，指行为人行为时具有的主观恶意，即债务人与第三人为法律行为时，明知行为有害于债权而为之的心理状态。
     行使撤销权的主体、方式和范围与代位权相同。撤销权的行使还有时间限定，即撤销权应在债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
 
第五节•合同的担保 +-----------
 
     基本要求：
     1.了解合同担保的概念、分类，合同定金的含义。
     2.理解一般保证和连带保证的区别和联系。
     3.熟悉不能作为保证人的范围，可用于抵押财产的范围。
     重点：质押合同的生效，留置权的效力。
     难点：抵押合同的生效与抵押权的生效的区别。
 
     一、合同担保的概念
     合同的担保是指依照法律规定或由当事人双方经过协商一致约定而设立的为保障合同债权实现的法律措施。
     合同订立后，因方当事人不履行合同或不适当履行合同，就会给对方造成损失，使对方所期望的经济利益无法实现，而给对方造成损失。为了使合同得以切实履行，使债权得以实现，在法律上设立了担保制度。
     合同担保分为一般担保和特别担保。一般担保是指债务人以其自身的全部财产作为履行债务，承担责任的担保。特别担保是指在一般担保的基础上设定特别的担保形式，是针对单个债务特别设立的担保。当责任财产不足以清偿全部债务时，债权人的债权就可能难以实现或难以全部实现。我们通常所说的担保，指的就是特别担保。担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。
     二、合同担保的分类
     按担保所用的标的性质，合同担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。
    （一）人的担保
     人的担保是指债务人以外的第三人以自己的信用担保债务的履行，于债务人不履行或者不能履行时代替债务人履行债务。在我国的担保制度中，保证是比较典型的人的担保。由于人的担保是以确保债权为目的的，当债务人不履行债务时，债权的实现只有通过担保人来完成。人的担保最终还是以担保人的财产来承担责任。
    （二）物的担保
     物的担保是以债务人或债务人以外的第三人的特定物作为债权的担保，于债务人不履行债务时债权人得就该担保物优先受偿。物的担保与人的担保不同，它排出了人的信誉的担保能力，而单纯以一定的财产为担保标的，一旦设定，就具有物权效力。物的担保方式主要有抵押权、质权、留置权。
    （三）金钱担保
     金钱担保是指以金钱作为设立标的的担保，是在债务以外支付一定数额的的金钱，该金钱的得失与债务是否履行联系在一起，从而促使其积极履行债务。其方式主要是定金。
     二、合同担保的主要方式
 
     【案例讨论】发展公司向银行贷款经营，银行要求发展公司提供担保，发展公司的法定代表人找到其担任医院院长的表兄，要求医院提供担保，表兄答应为其担保。
     问：医院可以为其担保吗？
    【案例评析】医院不能为发展公司担保。根据《担保法》的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。在本案中医院院长承诺为他人担保的行为是无效的。
 
     （一）保证
     保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承受担责任的行为。
     1．保证人
     保证人必须符合法律规定的资格。按照《担保法》第7条的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。因此，一般情况下，保证人的主体资格法律上没有限制。但《担保法》法也作了特别的规定，下列几种人不能作为保证人：
    （1）国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷时的除外。
    （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。但是以营利为目的的学校等作为保证人的有效。
    （3）企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。
     a.企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
     b.企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
     c.企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
     d.企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照《担保法》第29条的规定处理。
     e.企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
     2．保证合同
     保证合同是指保证人与债权人签订的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担债务的协议。保证合同必须采用书面形式，保证合同应当包括以下内容：
    （1）被保证的主债权种类、数额。
    （2）债务人履行债务的期限。
    （3）保证的方式。
    （4）保证担保的范围。
    （5）保证的期间。
    （6）双方认为需要约定的其他事项。
     3．保证范围
     保证担保的范围是指保证关系中保证人所承担的保证责任范围。保证合同有约定的，按照约定，无约定时按照《担保法》第21条规定处理，即包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现债权的费用。
     4．保证方式
     保证方式有一般保证和连带责任保证两种。
 
    【案例讨论】：2003年10月，被告陈金海因经商需要向原告中国工商银行股份有限公司宜春分行办理牡丹贷记卡一张，并由被告严金伟承担连带责任保证的担保。自2004年12月25日开始，被告陈金海就陆续利用该卡透支未还，至2005年2月25日尚欠本息10469.98元，经原告多次催收未果，原告遂对该卡进行止付。被告严金伟代被告陈金海偿还透支款5000元，截止2005年8月31日，该牡丹贷记卡账户累计还欠透支款本息9762.05元，而原告此时又要迎接上级有关部门的工作检查，为降低不良透支率，原告工作人员率先垫付该欠款，同时原告工作人员又向被告陈金海催收所垫付的透支款，被告陈金海找朋友归还此款后，原告又将该卡撤销止付。2005年9月2日，被告陈金海为偿还其向朋友的借款，又利用该卡透支10000元未还。那么本案中被告严金伟是否应承担保证责任？
    【案例评析】原告中国工商银行股份有限公司宜春分行早知被告陈金海资信状况严重恶化，对牡丹贷记卡进行了止付，并于2005年8月16日向公安机关报案称其涉嫌信用卡诈骗，原告工作人员为应付上级工作检查，自行垫付透支款本息，并撤销对该卡的止付，致使被告陈金海2005年9月2日再次透支偿还旧贷，对此原告中国工商银行股份有限公司存在过错。在2005年8月31日被告陈金海还清透支款之后，原告理应与被告陈金海解除领用合约办理销户手续，同时与被告严金伟解除保证合约。故被告严金伟对应当解除保证合约之后产生的新债务不承担保证。
 
    （1）一般保证
     一般保证是指当事人在保证合同中约定，在债权人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的最大的特点是体现了保证的补充性，即债务人不能履行债务时，保证人才补充性地承担承担责任，这里的不能履行是指客观不能，即经过法律程序对债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务，而不是有能力履行但主观上不愿意履行。
    （2）连带责任保证
     连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的保证。债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
     注意，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
     5．保证期间
     保证期间是指保证人承担证责任的时间范围。也就是说保证人在期间的时间范围内才承担保证责任，超出这个时间段，保证人就不承担保证责任。保证期间应由当事人明确规定。无此规定的，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
    《担保法》第27条规定保证人依照本法第14条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
     6．保证责任的免除
     保证责任是在担保事项出现时，保证人应当承担的法律责任。保证合同的设立其目的就是确保合同的全面履行，以使债权得以实现。
     保证责任是基于保证合同而产生的，保证合同出现某些违反保证目的的变化情况时，就可免除保证责任。保证责任的免除是指在法律规定的事由出现时，免除保证人保证责任的承担。主要包括：主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的；保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的等等。
 
                                       担保人的麻烦
      （二）抵押
 
    【案例讨论】2001年6月某乡村民钟某为提高家庭经营能力，打算向乡农村信用社贷款4万元购买2辆农用车，信用社要求其提供相应的担保。钟某提出以自家承包经营的3.33公顷荒山作抵押，并说明所承包的荒山已经种上了果树，很快就有收成。但信用社以承包土地不能用于抵押为由，不同意以此作贷款担保。      
     问：钟某能以自己所承包的荒山作贷款抵押吗？
    【案例评析】钟某承包的荒山可以用作贷款的抵押。根据《担保法》的规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以用作抵押。由此可见，信用社的说法是不正确的。
 
     抵押是指债务人或者第三人以其特定财产在不转移占有，将该财产作为对债权的担保。债务人不履行债务的时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押关系中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
     抵押权是对物的直接支配权，是债权人享有在债务人不履行债务时变卖抵押物，从所得价款中优先受偿的权利。
     1．抵押物
     抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保；法律规定不可抵押的财产，抵押人不得用于抵押担保。
     根据《担保法》的规定，可以用于抵押的财产有：
    （1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。
    （2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。
    （3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。
    （4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。
    （5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。
    （6）依法可以抵押的其他财产。
     法律禁止抵押的财产有：
    （1）土地所有权。
    （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但法律有特别规定的除外。
    （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
    （4）所有权、使用权不明或有争议的财产。
    （5）依法被查封、扣押、监管的财产。
    （6）依法不得抵押的其他财产。
 
                                          租车的陷阱                                                       
 
     2．抵押合同
     抵押合同是指抵押人与抵押权人就抵押事宜签定的合同。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同
    （1）抵押合同的内容
     ①被担保的主债权种类、数额。
     ②债务人履行债务的期限。
     ③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使有权权属。
     ④抵押担保的范围。
     ⑤当事人认为需要约定的其他事项。
     抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
    （2）抵押合同的生效
     抵押合同自签订之日起生效。
     注意抵押合同的生效和抵押权的生效不同。《中华人民共和国物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。换言之，抵押合同本身不需要办理登记；后来的物权登记办理与否，并不能反过来影响合同的效力；而抵押合同一旦生效，如果抵押人不依照法律规定或合同约定输抵押登记手续，则构成违约，抵押权人有权要求抵押人赔偿损失；依照《物权法》规定，不动产抵押需要办理抵押登记手续，即办理抵押登记手续后，不动产抵押权成立且生效，债权人对该不动产才享有优先受偿权，即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权将抵押财产折价或者拍卖、变卖，并就拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
    （三）质押
 
    【案例讨论】某市居民张某欲购买1辆价值45万元的轿车，手头现金不足，想向银行贷款10万元，以便一次性付清车款。当张某向某银行提出贷款时，银行要求其必须提供价值相应的财产作担保。张某手上出市值13万的股票外，无其他价值较大的财产，张某想以股票作担保。
     问：张某是否可以用股票作担保？
    【案例评析】张某可以用股票作担保。根据《担保法》规定，张某可以通过质押自己的股票给银行来获取贷款。以依法可以转让的股票、股份、知识产权出质的，应该向有关管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效
 
     质押是指债务人或第三人将其特定，财产移交债权人占有，作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法将其特定财产折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。债务人或第三人被称为出质人，债权人被称为质权人，用于作为担保的财产被称为质物。
     1．质押的形式
     质押分为动产质押和权利质押。
    （1）动产质押
     动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权占有，将该动产作为债权的担保。原则上，除不动产及法律禁止流通的动产外，其他一切动产都可设定质押。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
    （2）权利质押
     权利质押的标的为具有财产内容并可以转让的权利，包括：
     ①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。
     ②依法可以转让的股份、股票。
     ③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。
     ④依法可以转让的债权。
     ⑤依法可以质押的其他权利。
     2．质押合同
     出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
    （1）质押合同的内容
     ①被担保的主债权种类、数额。
     ②债务人履行的债务的期限。
     ③质物的名称、数量、质量、状况。
     ④质物移交的时间。
     ⑤质押担保的范围。
     质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
    （2）质权的设立（生效）
     ①质权质权自出质人交付质押财产时设立。
     ②以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起设立。
     ③以依法可以转让的股票、股份、知识产权出质的，应该向有关管理部门办理出质登记，质权自登记之日起设立。
    （四）留置
     留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
 
    【案例讨论】l999年5月甲因电视机出现故障送至乙处修理。由于甲逾期未支付修理费，乙将电视机留置，并通知甲应在30日内支付其应付的费用，但甲仍未能按期交付，乙遂将该电视机变价受偿。那么乙的作法是否有法律依据？
    【案例评析】该案主要涉及留置权取得的要件和效力问题。依《合同法》第252、107条的规定，承揽合同时承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。乙修理甲的电视机应属于承揽合同。留置权适用于加工承揽合同中发生的债权，《担保法》第82、87条规定，因承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。
 
     《中华人民共和国物权法》第二百三十二条规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。《物权法》的这一规定突破了原来《担保法》对留置权范围的限定：即因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。
     1.留置权的效力
     留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。为保证留置权人权益，《担保法》对留置的财产的价值做了规定，留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。
     留置权人负有妥善保管置留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。
     同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
     2．留置权的实现
     债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。没有约定的，债权人留置财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
     债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
    （五）定金
 
    【案例讨论】1999年7月，王某委托北京市某信息咨询有限公司(以下简称咨询公司)为其代办购买本市菜市口地区一间平房的全部手续，王某向该咨询公司交纳了一万元定金，并与其签订了定金收付书，其中约定：王某委托咨询公司购买坐落于菜市口的房屋，总金额为九万元，王某交付定金一万元；总周期为15日，如购房未成功咨询公司应如数退还王某定金。在履行期限即将届满的第十四天，某咨询公司电话通知王某，代购义务无法履行，要求王某取回定金。王某不同意，即起诉至法院，要求解除合同，并双倍返还定金。那么，王某的诉求能否得到法院的支持呢？
    【案例评析】本案中实际上存在着两个合同关系：一个是王某与咨询公司的中介服务合同；另一个是王某与房屋产权人的房屋买卖合同。王某与咨询公司之间的法律关系，实质上是王某先与咨询公司签订中介服务合同，再由咨询公司开展工作，促成王某与房屋产权人建立房屋买卖合同。明白了这一点，也就不难看出，王某所付出的一万元定金，显然是房屋买卖合同的定金，而不是中介合同的定金。这笔钱不是付给咨询公司的，而应由中介人经手转付给房屋产权人。现在房屋买卖合同根本未曾成立，有何来违约行为，如何援引定金罚则呢？
 
     定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合同标的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。
     在实践中应注意将定金与其他形式的金钱担保加以区别。最高人民法院《担保法解释》第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
     定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。超过部分人民法院不予保护。当事人应当约定交付定金的期限。根据担保法的规定定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日生效。
     定金的效力如下：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第六节•合同的变更、转让和终止 +-----------

     基本要求：
     1．了解合同变更的概念和条件，合同终止的概念。
     2．理解债权转让的概念与条件，债务承担的概念与条件，合同权利义务的概括转移。
     3．熟悉导致合同终止的情形。
     重点：法律规定的合同解条件。
     难点：法律规定的合同解条件。
 
      一、合同的变更
    （一）合同变更的概念
     合同的变更，是指合同依法成立后尚未履行或者尚未完全履行前，经双方当事人同意，依照法律规定的条件和程序，对原合同条款进行的修改或补充。
     合同的变更通常分为广义变更和狭义变更。从广义上讲，它是指合同的内容和主体发生变化；从狭义上讲，仅指合同内容的变更。我国合同法上所称的变更仅指狭义的合同变更，即合同内容的变更。而合同主体的变更则称为合同的转让。
     合同的变更可分为协议变更和法定变更两种情况。协议变更是合同双方当事人协商同意变更合同内容。法定变更是在合同成立以后，当发生法定的可以变更合同的事由时，经一方当事人的要求而对合同的内容作的变更。前文提及的因重大误解而订立合同的情况下，受害方诉请法院变更合同就属于法定变更的情形。
    （二）合同变更的条件
     合同依法成立即具有法律效力，当事人各方应当严格履行，任何一方不得随意变更合同。但是如果合同成立后，客观的情况发生了变化，原合同已不能履行或不应履行，当事人可以依照法律规定变更合同。合同变更的要符合以下条件：
     1．原已存在着有效的合同关系。变更就是改变原合同关系，其前提是有原合同关系的存在，由此无效的合同、被撤销的合同、被拒绝追认的效力待定的合同无变更的余地。
     2．合同内容发生变化，可能是合同标的、履行条件、合同价金、合同性质（如租赁变买卖）、合同所附条件或期限、合同担保以及其他内容的变更。当事人对合同内容变更的约定必须明确，约定不明确之处，视为未变更。
     3．须依当事人协议或依法律的规定。若是当事人协商达不成一致的，便不发生合同变更的法律效力。
     4．须遵守法律要求的方式。基于重大误解、显失公平等意思表示不真实的合同，须经法院或者仲裁机构的裁决才能变更。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，合同变更应当办理相应的手续。
    （三）合同变更的效力
     合同变更后，当事人应按照应变更后的合同内容做出履行，任何一方违反变更后的合同内容将构成违约。因此，合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。
     合同变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性。
     合同的变更，不影响当事人要求赔偿损失的权利。例如因重大误解的合同变更，有过错一方应当赔偿对方因此而受到的损失。
      二、合同的转让
     合同的转让，是指在合同内容不变的情况下，一方当事人依法将其合同权利、义务全部或部分转让给第三人，由第三人来行使合同的债权或者承担合同的债务。相对于合同变更而言，合同的转让是内容不变而合同主体改变，合同的变更则是主体（即双方当事人）不变，而合同内容变更。合同的转让，可分为合同权利的转让、合同义务的转移、合同权利义务的一并转让，即债权让与、债务承担和权利义务的概括转让。
    （一）债权转让
     债权转让，又称债权让与，指债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人享有的行为。其中债权人叫作让与人，第三人称为受让人。例如甲购买电影票，后将票送给乙，原本是甲与电影院订立的合同，然后甲将其权利（即凭票观看电影）转让给乙，由乙享有合同权利。
     债权转让应当符合以下条件：第一，须存在着有效的债权，即让与人具有处分该债权的权限。第二，被让与的债权具有可转让性，一般的要求是债权让与不违背法律的强制性规定、社会秩序和公共道德。同时，合同法还规定了三类债权不得转让，它们包括依据合同性质不得转让的债权、按照当事人约定不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权。第三，让与人和受让人须就合同债权的转让达成协议。
     债权人转让债权无须债务人的同意，但应当通知债务人，债务人收到债权让与通知后，即应当将受让人作为债权人而履行债务。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。当然债权让与通知原则也存在一些例外，例如当事人之间约定债权不得转让的，若债权人欲转让，则必须经过债务人同意；又如无记名的债券如车船票、电影票等的权利转让不需通知债务人，债务人应当按照票据载明的权利履行义务。
     债权转让后产生下列法律效果：第一，受让人获得合同债权人的地位。若债权全部让与，受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人，让与人则脱离原有的债；若债权只是部分转让，则让与人与受让人共同享有债权。第二，债务人的抗辩权随之转移，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。第三，债务人仍可主张抵销，债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。
    （二）债务承担
     债务承担，即债务的转让，是指不改变合同内容，债权人或者债务人依法将合同义务全部或部分转移给第三人承担的行为。该第三人叫作承担人。债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中，第三人取代原债务人的地位承担全部债务，而原债务人脱离债的关系；并存的债务承担则是指债务人并不脱离合同债的关系，而由第三人加入到债的关系中来，与债务人连带承担合同债务。
     债务承担应当符合以下条件：第一，存在有效的债务。第二，所转移的债务具有可转让性，这就是要排除不具有可转让性的的债务，包括性质上不可转移的债务（如演出合同等义务与债务人特定身份有密切联系的合同）、当事人特别约定不得转移的债务、法律规定不得转让的债务。第三，债权人或者债务人与第三人就债务转让达成协议。第三人既可以同债务人达成承担债务的协议，也可以同债权人订立协议进行债务的转移。第四，债务承担须经债权人同意。第三人与债权人达成协议承担债务本身已经表明债权人同意，不须另外的表示；而在第三人与债务人达成债务承担协议时，必须有债权人同意的表示才能生效。
     债务承担后发生下列法律效果：在免则的债务承担中，承担人取代原债务人成为新的合同债务人，原债务人不再承担责任；在并存的债务承担中，第三人加入到债的关系中，和原债务人一起承担连带债务，第三人和原债务人也可约定按比例承担债务。债务承担后，抗辩权随之转移，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务承担后，合同的从债务一并转移，新债务人应当承担与主债务有关的从债务
    （三）合同权利义务的概括转移
     合同权利义务的概括转移，是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并转移给第三人，由第三人继受这些权利义务的行为。合同权利义务的概括转移的一种情况是出让人将其全部权利义务转移给承受人，即全部转移。全部转移将使承受人完全取代出让人的法律地位，成为合同的新的当事人。概括转移的另一种情况是出让人只转移一部分权利义务，即一部转移。一部转移时出让人和承受人应确定各自享有的权利和承担的义务的份额，若没有约定或约定不明的，视为出让人和承受人负连带责任。
     合同权利义务的概括转移，由于既转让权利，又转移义务，因而只存在于双务合同中，并经过对方当事人同意后才能生效。发生合同权利义务的概括转让的原因可以是当事人之间的合意，也可是法律的直接规定。合意的概括转让（又叫合同承受），指当事人一方和第三人达成协议，并在经对方当事人同意后将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人的情形。法定的概括转移主要有三种情形，一是因继承而发生的被继承人的权利义务的转移；二是基于“买卖不破除租赁”原则而产生的权利义务转移；三是企业的合并和分立。企业作为当事人订立合同后与其他企业合并的，由合并后的新企业行使合同权利，履行合同义务。企业作为当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
     权利义务概括转移的法律效果，适用债权让与和义务承担的规定。
     
      【知识链接】出租房屋的转让不应影响租赁关系的效力，这就是买卖不破租赁的原则。根据这一原则，在租赁关系存续期间，即使出租人将所出租的房屋转让他人，对租赁关系也不产生任何影响。也就是房屋的新所有权人概括的承受了原房屋所有人与承租人之间的房屋租赁合同。
 
      三、合同的终止
    （一）合同终止的概念
     合同的终止，即合同权利义务的终止，是指当事人之间的合同权利和合同义务消灭，当事人不再受合同关系的约束。
     合同终止的原因主要是三类：一是基于合同目的达到而终止，例如合同得以清偿、混同等；二是基于当事人的意思而终止，例如合意解除合同、债务人义务被免除；三是基于法律的直接规定而终止。合同的终止使合同关系归于消灭，同时也使合同的担保以及其他权利义务不复存在。合同终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。
 
                                         丢失的行李箱 
 
    （二）导致合同终止的情形
     合同终止的情形是多种多样的，根据我国合同法第91条的规定，合同终止的情形主要有以下7种：
     1．清偿
     清偿，就是合同的履行。合同债务人全面的履行了合同义务，债权人完全实现了自己的权利，当事人双方订立合同的目的得以实现。清偿后，合同自然终止。
     2．合同解除
     
    【案例链接】2005年初，甲服装批发公司（简称甲公司）与乙服装厂（乙厂）签订了购买3000套童装（每套40元）与3000套儿童连衫裙（每套45元）的合同，合同规定5月初交货。合同还对童装与连衫裙的式样、面料、花式、规格、质量等作了规定。合同订立后，甲公司向乙厂支付了20万元预付款。同年4月30日，甲公司向乙厂询问货物是否备齐，乙厂答复五一劳动节后送货上门。5月4日，甲公司因未收到货物，遂派人前往乙厂处，发现乙厂仅生产出1500套童装和1000套连衫裙，而大量的工人在生产另外的服装，甲公司提出因乙厂已违约，决定将已做好的童装与连衫裙提回，其余的服装请乙厂不要生产了。乙厂提出制作童装与连衫裙的面料已备齐，不能终止合同，最后甲公司同意乙厂最迟于5月20日交货，否则因赶不上六一儿童节前的展销会，不必再发。5月20日，乙厂未能将货送到，直到5月28日，乙厂才告知甲公司，货已备齐，希望甲公司接受。甲公司认为合同已解除，拒绝收货，并请乙厂退回9.5万元货款。乙厂拒绝退款，甲公司遂向法院起诉，要求解除合同，退回货款，赔偿损失。
     本案中，被告乙厂本应于5月初交货，但在交货期到来之时没有按时履行义务，在原告甲公司的多次催促下，仍迟至5月底才交货，已构成严重违约。依据法定解除合同的第三种情况（“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”），甲公司有权解除合同，并且可要求乙厂赔偿因违约而导致的损失。
 
     合同解除，是指在合同有效成立后尚未完全履行前，基于当事人的约定、协商或者法律规定而使合同关系消灭的行为。合同解除包括约定解除、法定解除和当事人协商解除三种情形。
     约定解除是当事人在合同中设立了解约条款，约定一方或者双方保留合同的解除权。当出现解约条款规定的条件时，享有解除权的当事人可以单方面通知对方当事人解除合同。
     法定解除是指当事人一方依照法律规定合同解除条件，行使解除合同的权利。法律规定的合同解条件有：
    （1）因不可抗力不能实现合同目的；
    （2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
    （3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
    （4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
    （5）法律规定的其他情形。
     协商解除是当事人没有事先约定解除权，也没有法律直接规定的情况下，就合同的解除协商一致，从而使合同关系消灭。
     合同解除后，尚未履行的部分，终止履行；已经履行的，根据履行情况和性质，当事人可以要求恢复原状或采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
 
 
                                          神秘的交易
 
      3．抵销
 
    【案例介绍】2004年1月 ，李先生到北京某信息科技有限公司工作，任技术总工程师，并与信息公司签订了为期4年的劳动合同，合同约定，月工资为1万元。2005年9月，李先生因购房急需用钱，经与公司总经理协商，向公司借得5万元的现款。2006年12月，公司因资金紧张，开始对公司的高管人员减半发薪，李先生的工资改按5000元发放。两个月后，李先生向公司提出了辞职，并向劳动争议仲裁部门提出了仲裁申请，要求公司支付拖欠他的工资1万余元并支付拖欠工资总额25%的经济补偿金。 公司则不服该裁决，认为公司不存在拖欠李先生工资的情形，公司之所以每月只支付李先生5000元工资，是用李先生从公司的借款抵消应支付给他的工资，公司行使抵消权的行为符合法律规定。法院经审理，判决公司应支付李先生5个月的工资1万元，并同时支付工资总额25％的经济补偿金2500余元。劳动争议仲裁部门支持了马先生的仲裁请求公司则不服该裁决，认为公司不存在拖欠李先生工资的情形，公司之所以每月只支付李先生5000元工资，是用李先生从公司的借款抵消应支付给他的工资，公司行使抵消权的行为符合法律规定。法院经审理，判决公司应支付李先生5个月的工资1万元，并同时支付工资总额25％的经济补偿金2500余元。法院的判决是否有道理呢？
    【案例分析】本案中，公司主张行使抵消权的理由为什么得不到法院的支持呢？原因就在于，行使抵消权如果双方所负债务，标的物种类、品质不相同的，只能通过约定抵消，单方不得抵消。也就是说，本案存在两种不同的法律关系，公司要求李先生偿还借款5万元的请求，属于普通民事法律关系，而拖欠李先生工资的行为属于劳动争议法律关系，前者由《民法》加以约束，后者由《劳动法》加以约束。两种不同的法律关系导致双方所负债务，标的物种类、品质的不相同，如果双方达成约定，可以抵消。如未达成约定，只能依据不同的法律规定，适用不同的法律程序加以解决。单方提出抵消，是不合法的。
 
     抵销是指当事人双方相互负有债务，将各自债务相互充抵，使其债务与对方债务在对等额内相互消灭。
     抵销可分为法定抵销和合意抵销。法定抵销的条件一是双方互负有债务，互享有债权；二是双方债务的给付为同一种类；三是双方的债务均届清偿期；四是双方的债务均为可抵销的债务。当事人因此而主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。合意抵销是当事人基于协议而实行的抵销。按照合同法规定，当事人互负到期债务的，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
     4．提存
 
    【案例讨论】：某中学与某服装厂在1999年11月签订了一份服装加工合同。合同规定：由服装厂为某中学加工校服500套，平均每套支付加工费30元，共计15000元；某中学负责提供布料、服装型号和规格；某中学在接到服装厂取货通知后2天内付款，服装厂接到货款后3天内将校服送达某中学。服装厂在规定的时间里完成了服装加工任务并收到货款，依约在第3天将校服送达某中学，可由于该校领导班子正处于调整之中，无人负责接收该批校服。连续一周仍无人出面接受校服。因此服装厂只好将该校服提存。在提存之后，服装厂认为既然某中学领导班子未定，待领导班子确定后再通知某中学来领校服。15天后服装厂才通知某中学领取提存物，某中学在领取提存物时被要求交付15天的保管费用，某中学拒交，认为服装厂未能及时通知学校去取校服，导致校服提存15天，应由服装厂支付提存费用。那么，某中学中学拒绝支付提存费用的理由是否有法律依据？
    【案例分析】根据《合同法》第102条的规定“标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。”本案中，债务人提存的原因是债权人的领导班子处于调整之中，暂无人负责工作造成校服无法送达，属于债权人迟延受领而非债权人下落不明。因此，服装厂在提存标的物后应及时通知某中学。15天后才通知属于不及时通知，故某中学不应为此承担责任。
 
     提存是指债务人的债务已届履行期时，由于债权人的原因使其无法向债权人清偿债务，债务人可将标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。
     有下列情况之一，难以履行债务的，债务人可以依法办理提存：第一、债权人无正当理由拒绝受领标的物；第二、债权人下落不明；第三、债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定法定代理人；第四、法律规定的其他情形。如果标的物不适合提存或者提存费用过高的，债务人可以依法拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
     提存后，意味着债务人已经履行债务，债权人可以随时领取提存物。提存还涉及到提存机关，提存机关有保管提存物的义务，提存费用由债权人负担。
     5．免除债务
     债务免除是指债权人免除债务人的债务而使合同权利义务部分或全部终止的意思表示。债务免除的效力是使合同消灭。债务全部免除的，合同债务全部消灭；债务部分免除的，合同于免除的范围内部分消灭。主债务因免除而消灭的，从债务也随之免除。
     6．混同
     混同是指债权与债务同归于一人，而使合同关系消灭的事实。发生混同的原因有两种：一是概括承受，即合同关系的一方当事人概括承受对方当事人的权利与义务，如企业合并；二是因债权让与或债务承担而承受权利与义务。
     7．法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
 
第七节•违约责任 +-----------

     基本要求：
     1．了解违约责任的特征
     2．理解违约行为的具体情形
     3．熟悉承担违约责任的方式，违约责任的免责是由
     重点：承担违约责任的方式
     难点：承担违约责任的方式
     合同依法成立后，即具有法律约束力，双方当事人必须按照合同规定全面、适当地履行义务，非经双方协商或者法定事由不得擅自变更或解除合同，否则构成违约，应该对自己的违约行为承担相应的法律责任，违约责任是合同法律制度的核心。
     一、违约行为
                 
     【案例讨论】某国公主到中国旅游，尤喜民间菜肴，某日，走进“圆缘”餐厅就餐，在一盘菜肴中发现一只硕大的蟑螂，立即晕倒。经抢救，才得以脱险。“圆缘”餐厅的行为应如何定性？
    【案例分析】餐厅的行为是违约行为。作为餐厅应当保证饭菜的质量，这是其应当遵守的合同义务，否则构成违约，应承担违约责任，本案中“圆缘”餐厅质量有瑕疵，应承担违约责任。
违约是指合同一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的行为。即违反合同义务的行为。
 
     1．履行不能
     是指债务人由于某种情形，在客观上已经没有履行能力，从而导致事实上已经不可能再履行债务。
     2．延迟履行
     延迟履行，又称债务人逾期履行，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。
     3．拒绝履行
     拒绝履行是指当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，它是违约合同的一种形态。拒绝履行与不能履行存在着明显的不同，拒绝履行当事人有履行能力而不履行，履行不能则主要强调客观上不能履行。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求期承担违约责任。
     4．不完全履行
     不完全履行是指债务人虽然履行了债务，但其履行没有的完全按照合同约定的内容履行完毕。
     二、违约责任
 
     【案例讨论】：1999年某日下午，某市一辆公交客车发生一起交通事故。当时公交车刚出站，一辆小货车从后面疾驶而来，眼看两车就要相撞，公交车司机紧急刹车。结果公交车的反光镜给撞坏，司售人员疏散了车上的20多名乘客，未发现有人受伤。交警认定了事故双方的责任：小货车司机负主要责任，公交车司机负次要责任。交通管理部门对事故作了处理：小货车司机赔偿公交公司人民币50元。
      一个月以后，一名妇女手持一张一元钱车票和人民币1千多元医药费单据，找到公交公司索赔。她称：客车的那次事故，造成她腹内胎儿流产。原来，已怀孕两月的这名妇女在某日下午，一人乘车回娘家。随着紧急刹车，她的身体也猛地向前一倾，当时她虽觉腹部有些疼痛，但未加理会。当她在售票员安排—卜转车时，情况却严重起来。当天她只好在妹妹陪伴下到医院检查。据医生反映：“她来院时，腹痛剧烈，左侧阴道有少量流血，次日晚上她流产丁。”流产后，仍感腹痛难忍的她，先后去了市妇幼保健院、第一‘人民医院等处，花去了人民币1千多元医疗费。
      公交公司承认她拿来的车票确是某日出事的那辆车—卜售出的，由此可推定她乘坐了出事的那辆车。不过，公交公司认为即便她的流产是刹车所致，但该公交车司机属紧急避险而刹车，主观上无过错；她应向小货车索赔。交涉未果之下成讼。经一审法院判决，被告公交公司赔偿原告人民币7千余元；二审时双方达成调解，公交公司一次性赔偿她人民币5千元。
     【案例分析】本案涉及到选择侵权责任还是违约责任进行诉讼的问题。
     （1）如诉侵权，举证责任依法由原告承担，原告还须证明侵权人主观上有故意或过失，这对乘客来说很难：乘客之间素不相识，恐怕无法找到证人作证，且司售人员主观上不存在故意。
     （2）相比之下，按照《消费者权益保护法》打违约诉讼是有把握的：那张车票证明乘客和公交公司之间存在旅客运输合同关系，公交车是服务方，负有保护消费者人身和财产权益的责任和义务：现在乘客受了伤害，那么这时的举证责任就转给对方，被告必须证明自己没有故意和过失，公交车司机虽然尽了最大注意，但还是造成了乘客的伤害。简而言之，本案打违约之诉比侵权之诉更易胜诉。
 
     违约责任，是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所应当承担的法律责任。其特征为：
    （一）违约责任基本上是一种财产责任。
     违约责任是随着合同制度的产生而产生，在古代合同制度的违约责任中，违约责任既是一种财产责任，又是一种人身制裁。而现代合同制度的违约责任，仅仅是一种财产责任法律一般只强制违约者用其财产来补偿违约给对方所造成的财产损失，虽然这种补偿有时含有惩罚性。但它只限于财产责任，是违约者对造成他人损害而必须承担的一种义务，而不是对违约者的人身惩罚。
    （二）违约责任仅存在于合同当事人之间。
     违约责任，是合同一方当事人因违反合同而产生的民事责任。如合同关系不成立，违约责任问题就不可能存在。因此，违约责任只能存在于合同当事人之间。其责任只能由违约者自己承担。
    （三）违约责任基于法律的规定或当事人的约定而产生。
     在通常情况下，合同当事人违约之所以承担违约责任，并非出于当事人自己的约定，而是由合同的法律效力决定的。当事人违约时即使合同中没有明确违约责任条款，也不影响违约责任的存在。当事人违约时，仍然要民事责任承担。
    （四）违约责任是不履行或不适当履行合同债务所引起的法律后果。
      三、承担违约责任的方式
 
    【案例讨论】王先生因新房装修与某地板公司签订一份购买并安装地板的合同，购买了该公司生产的某品牌的地板，并由该公司派人进行了安装。数日后，王先生发现地板的踢脚线拱起多处，遂与地板公司交涉。王先生可以提出哪些诉讼要求呢？
    【案例评析】王先生可采取补救措施，如修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等补救措施，本案可要求对方修理。
 
    《合同法》规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失、承担违约金、定金责任。合同法赋予当事人可以根据合同履行的不同情况，选择不同的违约救济措施。
    （一）继续履行
     继续履行是指当事人一方当事人违反合同义务时，另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。
     1．金钱债务的继续履行
     金钱债务是指以给付一定数额的金钱为目标的债务。金钱债务具有特殊性，它只存在迟延履行，不存在履行不能，因而示违约方要求违约方继续履行金钱债务，违约方就应当继续履行。
     2．非金钱债务的继续履行
    《合同法》在确认当事人可以要求非金钱债务的继续履行的同时，也规定了不能实际履行的情形：
    （1）法律上或者事实上不能履行
    （2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
    （3）债权人在合理期限内未要求履行
     此种情况意味着债权人主动放弃履行请求权。
     在可以履行的条件下，违反合同的当事人无论是否已经承担赔偿金或者违约金责任；对方当事人都有权要求违约方继续按照合同约定履行其尚未履行的义务。
    （二）采取补救措施
     履行质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，受损害方可以根据标的性质以及损失的大小，合理选择请求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等补救措施。
    （三）赔偿损失
     赔偿损失是指一方当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产损失的，违约方给予对方的经济补偿。当事人违约，在继续履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
     1．完全赔偿原则
     赔偿损失的目的主要是补偿未违约方的财产损失，因此，以实际发生的损害为赔偿标准。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括实际损失和合同履行后可以获得的利益损失。
     2．合理预见规则
     损失赔偿不得超过违反合同一方订立合同时能够预见到或者应当预见到的因违约合同可能造成的损失。
     3．减轻损失规则
     当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得应扩大的损失要求赔偿。当事要因防止损失扩大而支出的合理的费用，由违约方承担。
    （四）支付违约金
     违约金是指当事人在合同中预先约定的在一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。当事人既可以约定违约金的数额，也可以约定违约损失赔偿额的计算方法。
 
                                        没有赢家的买卖
 
     （五）定金
     定金也为一种违约责任方式，在当事人违约后，就产生定金责任。但是，如果当事人既约定了定金时，只能选择适用违约金或者定金条款。
      四、违约责任的免除
 
     【案例讨论】：古先生获得了500多万元的现金，于是投几年下来他收获不少，到2005年3月份，他手里有将近10套的小户型公寓楼从事出租收益，而他本人则想买一套好一点的房子把妻儿接来一起住。经过朋友介绍，他和上海某高档楼盘的业主谈好了一套房的转让事宜，以每平方米22000元的价格购买145平方米的房子，总价值达到近320万元。4月15日，他付了定金10万元签署买房协议，并约定“以贷款形式支付房款”。凭古先生的经验和以往积累起来的关系，他认定向银行贷款一半，也就是160万元是没有问题的，而为了保险，他故意在申请时报了200万元，好留点还价余地。然而，在他去办理贷款的时候出了大麻烦，银行工作人员告之他，他名下的房产太多，而且超过一半都有贷款未还清，资信状况不足以再贷款这么多。而且这套房屋又是“非普通住宅”，贷款要求更高，别说200万，就是160万也不可能！这下古先生傻眼了，他并非没有资金，而是没有一次性付款这么多的能力，只要能放到贷款，凭那批出租情况良好的小户型每月回收的现金还贷是绝对没问题的，但是如果要一次性付款，短期根本无力筹措。更为不利的是，他和上家签订的转让协议中注明：如果15个工作日内不付清房款，将视作下家违约，10万元定金悉数归上家所有。无奈之下，古先生找了一位律师咨询有否办法，那位律师出的主意是以“因为银行贷款政策改变办不出贷款属不可抗力，按照我国《合同法》，在此情况下可以单方面终止合同而不用赔偿损失。”为由于卖主交涉。然而，卖主并不承认这个理由，他认为：合同上写着以银行贷款买房并非指只能通过银行贷款买房，而是说可以将银行贷款作为支付手段而已，作为卖主，当然希望看到对方直接将现金捧到面前，而同意对方以贷款支付只是给他这样一个选择，不是代表这是卖主的义务。此外，说银行贷款政策改变，也需要有银行的官方书面文件为准，不是仅仅以某个贷款审核员的口头说明就为依据的；更何况，我国法律对“不可抗力”解释非常明确，银行内部政策变化根本不算不可抗力，也不是合同无法行使的理由。那么，我们应如何看待该案呢？
    【案例评析】本案中的“以贷款支付房款”的内容，对这个条款的定义就成为双方争论的焦点。《合同法》的基本要素之一就是强调权利义务对等，在房屋买卖中，卖方的基本义务就是到时交房，而买方则是到时交钱，不管这个钱是自己的还是银行借的甚至找亲戚朋友借的。若按古先生所述，不是银行贷款不能收，岂不是要求卖方负责钱款来源审核，这样当然显失公平。因此，在这样的约定中，应该视为卖方同意买方以贷款支付，但并不是限定只能以贷款支付。
     此外，根据《民法通则》中关于不可抗力的规定，是指不可预见不可避免不可克服的情形。而贷款办不下来，不是不可预见，因为银行本来就有权利根据实际情况拒贷任何贷款，对于买房人来说，也不是不可克服，一般人都可以向别人借，借不到钱不能成为毁约理由。　
     故，古先生的理由不成立！
 
     违约责任的免除是指在合同履行过程中，因出现法定的或约定的不可归责于债务人的免责事由而导致合同不能履行、迟延履行，债务人免予承担违约责任。
     在发生违反合同的事实后，当事人主张免除自己违约责任的事实和理由，被称为免责事由。免责事由包括法定的免责事由和约定的免责事由。法定的免责事由，是指法律规定的免除责任的事由，主要是指不可抗力；约定的免责事由，是指当事人通过合同约定的免除责任的事由，主要是当事人约定的免责条款。
    （一）不可抗力
     不可抗力是指当事人的订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。《合同法》所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
     一般而言，不可抗力包括：自然灾害和战争等。
     2、不可抗力的法律后果
     根据《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。
     3、当事人的义务
     当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
    （二）免责条款
     免责条款是合同双方当事人在合同约定一定的事由或条件，当违约符合所约定的条件时，可以免除违约方的违约责任。由此可见，免责条款并不是产生于法律的直接规定，而是双方当事人通过事先协商在合同中设定。这符合当事人意思自治的原则。只要双方的约定不违反法律，不损害社会公共利益和公序良俗，则为有效，双方当事人可依据此责条款，免除违约方应承担的违约责任。
 
授课内容 第六章  合同法律制度
所需课时 14学时
授课班级 05物流本
教学目标及要求：
通过本章的学习，了解合同的概念与特征；掌握合同的订立程序、合同的必备条款、合同的担保方式、无效合同的确认及其处理、合同的履行、违反合同的责任及合同纠纷的解决途径。
教学重点
合同的订立；合同的效力；合同的履行；合同的担保；合同违约的责任。
教学难点
合同的订立；合同的效力；合同的履行；合同的担保；合同违约的责任。
教学方法 1.讨论法
2.讲授法
教    学   过   程 备注
一、合同的订立（P215）
合同的订立程序
举例：A企业向B企业发出传真订购一台设备，列明了数量、质量、交货时间，付款方式等等，但要求B报价，该传真属于邀约邀请。
B企业收到传真后，又向A企业发传真，列明了设备的单价，B向A发送的传真中包括订立合同所需要的全部条款，因此属于要约。
A收到传真后向B发出传真，对单价进行了调整，这属于A作出实质性变更的行为，因此原要约失效，该传真属于新要约。
B企业向A企业发出传真，同意了A指明的价格，该传真则属于承诺。
实际履行原则
1.要约和要约邀请的区别
要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。
（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。
【例题1】要约是只能向特定的人发出的，邀请他们与自己订立合同的意思表示（　）。
【答案】×
【例题2】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（　）。（2003年）
A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任
B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任
C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
【答案】B
2.要约的生效、撤回、撤销和失效
（1）要约到达受要约人时生效。
（2）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。
（3）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销：
①要约人确定了承诺期限；
②要约人以其他形式明示要约不得撤销；
③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（　）。（2001年）
A.要约人确定了承诺期限的要约
B.要约人明示不可撤销的要约
C.已经到达受要约人但受要约人尚未承诺的要约
D.受要约人有理由认为要约不可撤销，并且为履约做了准备的要约　　【答案】ABD
【例题2】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（　）。
A.要约已经到达受要约人　　B.要约人确定了承诺期限
C.要约人明示要约不可撤销　　D.受要约人已对要约作出承诺　　【答案】BCD
有下列情形之一的，要约失效；
（1）拒绝要约的通知达到要约人；
举例：A向B发要约，4月1日发出，4月3日到达B，B收到要约后，明确表示拒绝，则原要约失效。
（2）要约人依法撤销要约；
（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
举例：A向B发出要约，期限是4月1日至4月10日，B在4月10日之前未作出承诺，由于超过了期限，因此原要约失效。
（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
3.承诺期限
（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
举例：A向B以信件的形式发出要约，信件载明的日期为4月1日，当天发出，4月3日到达B，如果承诺期限是10天，那么应该从信件载明的日期4月1日开始计算10天的期限。
（2）受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约。
举例：A向B发出要约，承诺期限为4月1日至4月10日，B如果4月15日发出承诺，那么视为新要约，原要约失效，但A及时表示同意的，那么A的行为属于承诺。
如果B收到信件为4月3日，当天发出承诺，在通常情况下4月5日该信件可以到达，但信件4月20日才到达，这种情况下，该承诺是有效的，但如果A及时表示反对的，视为新要约。
（3）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
4.承诺内容
（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。
（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
【例题1】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于1997年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公桌椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z机关，验货后七日内电汇付款。美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅售价1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。
Z机关2月6日发函表示同意。2月7日，美达家具厂电话告知Z机关收到2月6日函件。该合同的要约为（　）。（1998年）
A.2月1日美达家具厂发出的函件　　B.2月2日Z机关发出的函件
C.2月4日美达家具厂发出的函件　　D.2月6日Z机关发出的函件　　【答案】C
【例题2】根据《合同法》的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是（　）。 　　    A.撤回要约的通知与要约同时到达受要约人
B.撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达
C.同意要约的通知到达要约人
D.受要约人对要约的内容作出实质性变更　　【答案】A
（二）实际履行原则（P217）
举例：A、B两个企业在订立合同的过程中，事先约定了采用合同书形式或者书面形式订立合同，合同成立日期应该为双方当事人签字或者盖章的时间为成立日期，在签字或者盖章之前，A向B发货，B接受了该货物，但由于该货物的价格持续下降，B向A提出，由于尚未签字盖章，合同并未成立，请A把设备取回。
根据实际履行原则，由于B接受了货物，因此该合同成立的。
1.合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立（2000年综合题）。
2.合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立（2001年综合题）。
【相关链接1】
当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效（P238） 。
举例：A、B两个企业签订了100万元的买卖合同，双方事先约定，A向B交付10万元定金，并且以交付定金作为合同成立条件，在实际履行过程中，A并未向B交付定金，但B向A发货，A接受了该货物，那么根据实际履行原则，该合同成立。
【相关链接2】
商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定接受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
二、合同的效力
代理问题
无效合同
可撤销合同
（一）合同的成立与生效（P218）
1.附生效条件的合同，自条件成就时生效。
2.附生效期限的合同，自期限届至时生效。
合同成立与生效的区别：
举例：（1）A、B企业在4月1日签订了100万元的买卖合同，合同4月1日成立，事后经查合同的标的是走私汽车，该合同是无效。
（2）双方4月1日签订合同，事先约定合同在6月1日生效，该合同属于附生效期限的合同；如果4月1日签合同，签订一个附生效条件的合同，那么条件成就时该合同成立。
以上两种情况可以看出，合同成立的，并不一定生效。
【例题1】甲、乙公司于2001年11月1日签订了一份买卖合同，合同约定一旦乙收回其应收账款，立即给甲的银行账户汇款，并约定如果1个月内不能履行，则合同失效。2001年11月14日，乙的银行账户上收到了10万元的应收账款，乙于当日即向甲汇款，履行了合同。根据《合同法》的规定，甲、乙公司的买卖合同的生效日期为（　）。
A.11月1日　　B.11月14日　　C.12月1日　　D.12月14日　　【答案】B
【例题2】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25日生效。根据《合同法》的规定，该合同的成立时间是（　）。
A.2月14日　　B.2月28日　　C.3月13日　　D.3月25日　　【答案】B
3.法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。
举例：A企业向B银行贷款100万元，A以设备抵押，根据《担保法》规定，以企业设备提供抵押的，必须进行登记，合同自登记之日起生效，如果企业和B银行在4月1日签订了抵押合同，双方在4月10日办理了抵押登记手续，那么该抵押合同自4月10日开始生效。
A、B签订了买卖二手车的合同，如果双方4月1日签订了合同，则4月1日合同成立。因为根据法律规定，买卖二手车辆必须进行登记，但未规定登记后生效，如果双方5月1日办理登记过户手续。该买卖合同自4月1日合同成立之日起生效，但汽车的所有权只有在登记后转移。
4.（2004年新增）根据最高人民法院司法解释的规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规的规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
举例：A开发商与购房人B签订商品房预售合同，如果双方4月1日签订合同，合同成立，根据有关法律、法规规定，商品房预售合同必须登记，法律未规定只有登记才生效，因此双方4月1日签订合同时就已经生效。
举例：A开发商与购房人B签订商品房预售合同时，双方事先约定，5月1日登记，合同从登记之日起生效，那么该合同就从登记之日起生效。
（二）代理问题（P218）
1.无权代理的法律后果
举例：甲授权A购买设备，约定价格不能超过80万元，A以甲的名义与乙（非善意）签订了100万元的设备买卖合同，在无权代理（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理）的情况下，乙作为相对人有催告权，有权催告被代理人甲在1个月内对合同的效力进行追认，如果甲表示同意，合同对甲就有约束力。如果甲表示反对，对甲没有法律约束力。乙催告甲时，甲未作表示，视为拒绝追认，合同对甲没有约束力。
2.表见代理
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，“善意”相对人“有理由”相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
3.表见代表：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
举例：（1）甲投资个人独资企业A，甲委托乙管理企业事务，规定其签订合同的范围不能超过1万元，如果乙超越内部限制代表个人独资企业与B签订了10万元的买卖合同，B如果属于善意第三人，那么合同有效。
（2）A、B、C、D四人成立甲合伙企业，委托B管理企业事务，对B职权限制签订合同范围不能超过10万元，如果B超越内部限制代表合伙企业与善意第三人乙签订了12万元买卖合同，只要乙是善意第三人，那么合同是有效的。
（3）甲公司的董事长为法定代表人，公司内部限制规定法定代表人对外签订合同范围不能超过10万元，如果超过需要经公司董事会同意，但还法定代表人仍超越内部限制代表甲公司与乙签订了12万元的买卖合同，如果乙为善意第三人，那么合同有效。
4.无处分权的人处分他人财产经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
举例：A企业向B银行贷款100万元，约定借款日期为05年5月1日至06年6月1日，C以设备作抵押。05年12月30日，B和D签订了买卖合同，合同标的是C提供抵押的设备，该种情况属于无处分权的人处分他人财产，其合同是否有效取决于：
（1）如果C表示同意，合同无效。
（2）如果B事后能取得该设备处分权的，合同有效。
【例题】2000年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将甲的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效（　）。
【答案】×
（二）无效合同（P219）
有下列情形之一的，合同无效：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，“损害国家利益的”属于无效合同，“未损害国家利益的”属于可撤销合同。
【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，属于无效合同的有（　）。（2000年）
A.一方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下订立的合同
B.损害社会公共利益的合同　　C.以合法形式掩盖非法目的的合同
D.显失公平的合同　　【答案】BC
【例题2】甲以欺诈手段订立合同，损害国家利益。该合同应属于无效合同，而不是可撤销合同（　）。（2004年）　　【答案】√
（四）可撤销合同（P220）
1.可撤销合同的变更或撤销须由人民法院或仲裁机构作出。
2.可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，自“合同成立之日起”无效。
举例：A、B两个企业签订了100万元的买卖合同，合同4月1日成立，B在4月10日知道合同有重大误解或显失公平的情形，B可以：
（1）变更；
（2）撤销；
（3）不撤销，视同有效合同。
如果B在4月20日请求人民法院撤销该合同，法院4月30日依法撤销了该合同。B申请变更、撤销的时效为1年，自知道或应当知道撤销事由之日起1年，如果超过1年没有行使的，B丧失撤销权。
【例题】甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（　）。（2004年）
A.自合同订立时无效　　B.自乙提出撤销请求时起无效
C.自人民法院受理撤销请求时无效　　D.自合同被人民法院撤销后无效　【答案】A
3.撤销权的时效
（1）具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。
（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。
【例题】对可撤销合同，具有撤销权的当事人如果自合同签订之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭（　）。（2001年）　　【答案】×
三、合同的履行
约定不明的处理
涉及第三人的合同
抗辩权
代位权、撤销权
（一）约定不明的处理（P221）
举例：A、B两个企业签订100万元的买卖合同，约定A向B发货，发货时发生了10万元的运费，事先双方未约定运费承担方式因此发生争议，处理方式如下：
（1）双方可以协议，补充。
（2）如不能达成补充协议，按协议有关条款或者根据交易习惯确定。
（3）还不能确定的，由履行义务一方负担。
合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：
（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。
（3）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
【例题】甲、乙双方签订了买卖合同，在合同履行过程中，发现该合同履行费用的负担问题约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》的规定，在这种情况下，可供甲乙双方选择的履行规则有（　）。
A.双方协议补充　　　　　　　　B.按交易习惯确定
C.由履行义务一方负担　　 　　D.按合同有关条款确定　　【答案】ABCD
（二）涉及第三人的合同（P221）
举例：由第三人履行的合同。例如：A企业和B企业签订560万元的买卖合同，双方事先约定，由C向A发货，A向B付款。
向第三人履行的合同。例如：A、B签订了100元的买卖合同，A向B付款，B向C送货。
1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。
2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。
【例题1】债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则乙应向丙承担违约责任（　）。（2000年）　　【答案】×
【例题2】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向第三人承担违约责任（　）。（2001年）　　【答案】×
（三）抗辩权（P222）
1.后履行抗辩权
合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。
【例题】甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是（　）。（2002年）
A.同时履行抗辩权　　B.后履行抗辩权
C.不安抗辩权　　D.撤销权
2.不安抗辩权
举例：A企业和B企业签订100万元的买卖合同，约定A在4月1日之前发货，B后付款，但A企业在发货之前有确切的证据证明B丧失商业信誉或者经营状况恶化， 4月1日可以行使不安抗辩权，中止履行合同，并通知B。
如果B能够提供担保或者可以恢复履行合同能力的，合同可以继续履行，如果B自己不能恢复能力并且不能提供担保的，A可以提出解除合同。
中止履行应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：
①经营状况严重恶化；
②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
③丧失商业信誉；
④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
【例题】甲乙双方订立买卖合同，约定收货后一周内付款。甲方在交货前发现乙方经营状况严重恶化，根据《中华人民共和国合同法》的规定，甲方（　）。（2000年）
A.可行使同时履行抗辩权 　　B.可行使后履行抗辩权
C.可行使不安抗辩权 　　D.可解除合同　　【答案】C
（2）解除合同
当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。
四、代位权和撤销权
（一）代位权（P222）
举例：A企业向B银行贷款100万元，A作为债务人到期不能清偿债务，C欠A100万元，A怠于行使自己的到期对C的债权，B银行可以请求人民法院判决由C直接向其偿还100万元。
因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
【例题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位权诉讼。下列各项债权中，不得提起代位权诉讼的有（　）。（2004年）
A.安置费给付请求权　　B.劳动报酬请求权
C.人身伤害赔偿请求权　　D.因继承关系产生的给付请求权　　【答案】ABCD
1.债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果享有优先受偿的权利。
举例：A企业向B银行贷款100万元，A作为债务人到期不清偿债务，C欠A100万元，A怠于行使其到期对C的债权，B银行向人民法院提起代位权诉讼， B胜诉，C应该向B银行直接偿还100万元。如果A企业还欠D银行100万元，D银行要求平分代位权行使结果100万元的，该请求是不会得到人民法院支持的。
2.在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
（二）撤销权（P223）
举例：A企业向B银行贷款100万元，A到期不清偿债务，C企业欠A企业100万元，如果A企业主动放弃该100万元、将100万元设备无偿赠送给D企业或者将100万元的设备以3万元的价格无偿转让给非善意的E，这些都是属于财产出现不正当减少的情况，银行可以请求人民法院撤销A企业的这些行为，恢复财产为正常水平。
因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
1.可撤销的行为
（1）债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。
（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其恶意取得的行为。
【例题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（　）。（2003年）
A.放弃到期债权　　B.无偿转让财产　　C.拍卖优良资产
D.以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形　　【答案】ABD
2.撤销权的时效（p223页）
（1）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；
保护时效：权利侵害发生之日起20年。
诉讼时效：普通诉讼时效从知道或者应当知道之日起2年。
（2）自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
举例：A企业向B银行贷款100万元，A企业到期不清偿债务并且在98年1月1日主动放弃对C的到期债权，撤销权的行使期限截止03年1月1日。B银行如果01年1月1日知道撤销事由，那么从知道之日起1年可以撤销。B银行如果05年4月1日才知道撤销事由，由于已经超过了5年的总期限，因此不能再行使撤销权。
五、合同的变更和转让
（一）合同的变更（P239）
合同变更的效力仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。
（二）合同的转让（P239）
1.债权人转让权利
（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
举例：A企业向B银行贷款100万元，银行将100万元的债权全部转让给甲企业，这种情况属于债权转让，因此B银行需要通知A而不需要经过A的同意。合同转让自接到通知之日起生效。
（2）债权人转让主权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。
举例：A企业向B银行贷款100万元，约定06年1月1日还款，C以设备为A企业提供抵押，B银行将债权全部转让给甲企业，转让主权利时，从权利一并转让。甲此时成为新的债权人，甲在取得主债权的同时，也取得对C设备的从权利。A到期不清偿债务时，甲可以对设备行使抵押权。
（3）债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响。
举例： A欠B100万，B欠A80万元，如果B将100万元的债权转让给C，B属于让与人，C属于受让人，A对B企业享有的抵销权可以向C主张，A可以仅向C清偿20万元，然后C向B追偿80万元。需要注意的是，抵销的债权必须是先于转让债权到期或者同时到期的情况下才可以行使抵销权。
（4）出版合同、赠与合同、委托合同和雇用合同，因合同性质不得转让。
【例题】买卖合同的出卖人将收取价款的权利转让给第三人，无须得到买受人的同意，但是应当通知买受人（　）。（2005年）　　【答案】√
2.合同义务转移
举例：A、B两个企业签订100万元的买卖合同，约定A向B发货，实际发货过程中，A表示由C向B发货，当债务人A转让债务时，必须经过债权人B的同意，
3.合并、分立
（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。
（2）当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务（2001年综合题）。
举例：债务人分立。A、B两个企业签订100万元的买卖合同，A向B发货，B向A付款，如债务人B分立为C、D，由分立后的C和D对外承担连带债务。
举例：债权人分立。A、B两个企业签订买卖合同，B向A付款，债权人A分立成C、D，由分立后的C和D享有连带债权。
六、合同的终止
（一）合同的法定解除（P241）
1.合同的法定解除条件
（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
举例：A、B两个企业签订100万元的买卖合同，约定A在4月1日之前向B发货，如果A企业在4月1日拒绝发货，B宽限其10天发货，如果在4月10日A仍然不能发货，一方当事人延迟履行债务。经催告后在合理期限内仍未履行的，这种情况下B可以解除合同。
A、B两个企业签订100万元的买卖合同，约定在4月1日前必须向B发货，如果到期A企业不能发货，致使B的合同目的不能实现，B可以解除合同。
（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
2.当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
3.合同解除的效力
尚未履行的，终止履行；
已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
（二）提存（P241）
1.提存的法律效力
（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；
（2）标的物的孳息归债权人所有；
（3）提存费用由债权人负担。
2.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭。
七、违约责任
继续履行
补救措施
赔偿损失
支付违约金
定金
1.继续履行
当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行。
2.补救措施（p243页）
当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任（2001年多选题）。
3.赔偿损失
损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
4.支付违约金
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：
（1）当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30%为标准适当减少；
（2）当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
举例：开发商A与买房人B签订了100万元的买卖合同，双方事先约定，违约金为12万元， 由于开发商违约对B造成的损失为10万元，违约金没有超过“损失的1.3倍”，因此不能请求减少。如果约定的违约金是30万元，实际损失10万元，违约金超过了实际损失的1.3倍（10×1.3=13万元），A可以请求人民法院将违约金减少至13万元。
举例：开发商A与买房人B签订了100万元的买卖合同，双方事先约定，违约金为10万元如果开发商违约给B造成的实际损失为30万元，B可以请求人民法院予以增加，以实际损失为上限，增加至30万元。
5.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。
举例：A、B两个企业签订100万元的买卖合同，约定违约金为15万元，A向B交付了10万元的定金，如果B违约，A向B提出双倍返还定金20万元同时支付15万元的违约金，A的此主张是不成立的。
举例：A、B两个企业签订100万元的买卖合同，约定A向B先交8万元的预付款，再交10万元的定金并且约定了15万元的违约金，如果B不履行合同给A实际造成损失40万元，针对B承担的违约责任，B总共需要支付多少款项？
（1）A支付的8万元预付款和10万元的定金返还时没有惩罚的性质，可以全部取回18万元。
（2）如果A选择定金条款的话，那么可以要求B再返还10万元的定金，这具有惩罚的性质，另外，由于造成了损失40万元，其定金先抵偿损失后再以余额赔偿支付，B应该向A支付40万元。
如果选择违约金赔偿方式，A可以请求增加至40万元。
不管适用违约金还是定金，B总共都应该向A支付40+18=58万元。
【相关链接】因合同当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据《合同法》的规定要求其承担违约责任“或者”依照其他法律要求其承担侵权责任。
【例题1】甲公司从乙农场购入10头种牛，乙农场违约，将部分带有传染病的种牛交付给甲公司，致使甲公司所饲养的其他奶牛大量患病造成财产损失。对此，甲公司要求乙农场承担责任的方式是（　）。（2001年）
A.只能要求乙农场承担违约责任　　B.只能要求乙农场承担侵权责任
C.要求乙农场既承担违约责任又承担侵权责任
D.在违约责任或侵权责任中选择其一要求乙农场承担　　【答案】D
【例题2】甲、乙签订的买卖合同约定了定金和违约金条款。甲违约，造成乙经济损失。下列选项中，乙可选择追究甲违约责任的方式有（　）。（2000年）
A.要求单独适用定金条款　　B.要求单独适用违约金条款
C.要求同时适用定金和违约金条款
D.要求同时适用定金、违约金条款，并另行赔偿损失　　【答案】AB
6.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，按照约定解决（P242）。
举例：A、B两个企业签订100万元的合同，根据买卖合同约定，A在9月1日之前向B发货，A与C之间签订了运输合同，C在运输途中由于自身的原因造成设备毁损，致使A不能在9月1日之前发货。这种情况下，A也应当向B承担违约责任。运输人C向A承担损害赔偿责任。 　
第二部分　《担保法》
一、担保合同的效力
与担保责任（P224）
1.无效的担保合同
（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
举例：A企业向B银行贷款100万元，C为A企业提供保证，经查，C是学校，根据《担保法》的规定，以公益为目的学校或者医院提供的保证无效。如果C有过错，需要承担相应的民事责任。
（2）（2006年调整）董事、高级管理人员违反规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人对债权人的损失承担连带赔偿责任。
举例：A、B、C、D四个股东成立甲有限责任公司，乙是债务人，乙向银行贷款，甲提供担保，如果公司章程规定为他人提供担保的由董事会或者股东会作决议，那么未经董事会同意，该公司董事或者经理就以甲公司的财产提供担保的，担保合同无效。银行如果是善意的，不得对抗善意第三人，尽管担保合同无效，乙作为债务人，到期不还钱，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带责任。
如果股东A是债务人，向银行贷款，甲公司为本公司的股东提供担保，根据《公司法》规定，公司为本公司股东债务提供担保，必须经股东会作出决议，而且股东会在表决时接受担保的A股东应当回避，不应当参与投票表决。如果未经股东会决议的，银行属于善意第三人的，那么尽管担保合同无效，债权人可以要求债务人、担保人对债权人的损失承担连带赔偿责任。
2.无效担保合同的责任界定
主合同有效而担保合同无效
主合同无效而导致担保合同无效
（1）主合同有效而担保合同无效
债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任
债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2
举例：A企业向B银行贷款100万元， C是担保人，事后经查，A是C公司的一个股东，如果C公司董事或者高级管理人员未经股东会表决，擅自以公司财产为本公司股东债务提供担保，B与C签订的担保合同无效。
银行作为债权人能否要求C清偿要区分两种情况：
第一，如果债权人B不知道具体情形，担保人C和债务人A应当对债权的损失承担连带责任。
第二，如果债权人B知道具体情形的，担保人C承担责任时不能超过债务人A不能清偿部分的1/2。
（2）主合同无效而导致担保合同无效
担保人无过错的，担保人不承担民事责任
担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3
举例：A向B借款100万元，C为保证人，事后经查，主合同在签订借款合同时A属于无民事行为能力，根据《合同法》规定，借款合同无效，担保合同也无效。如果保证人C无过错，不承担任何民事责任。如果保证人C有过错的，承担责任部分也不能超过债务人A不能清偿部分的1/3。
【例题】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（ ）。（2003年）
A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任
B.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3
C.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任
D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/2　　【答案】C
3.担保责任的处理
（1）同一债权有数个担保物权并存时，债权人放弃“主债务人”提供的物的担保时，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
举例：A企业向B银行贷款100万元，A以设备作抵押，抵押担保40万元，C以厂房为A作抵押，抵押担保60万元。第一个抵押是由主债务人A提供的，如果债权人放弃主债务人A的抵押，C担保责任减轻40万元，只承担60-40=20万元的担保责任。如果A作为主债务人抵押担保为60万元，C抵押担保为40万元，债权人放弃主债务人的抵押，C担保责任为零。
（2）担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在“诉讼时效结束后的2年内”行使担保物权。
举例：A企业向B银行贷款100万元， C以设备提供抵押，约定还款时间04年1月1日，如果A不能清偿债务的，诉讼时效为2年，截至06年1月1日，B从主合同诉讼时效结束之日起2年可以向C行使抵押权，也就是最晚在08年1月1日行使。
（3）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
举例：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人，签订借款合同时，事先约定，借款分2次发放，第一次发放60万元，第二次再发放40万元，根据规定，A应当按照合同的借款用途使用借款，如果借款人擅自改变用途时，银行可以停止发放40万元、提前收回60万元或者解除合同。如果合同经过解除后，A企业不能清偿已经借入的60万元，C仍应当就A承担的60万元民事责任承担保证责任。

　　二、上市公司的对外担保（2006年重大调整，P225）
根据最新规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保。
举例：甲为上市公司，经审计在05年12月31日净资产是10亿元。上市公司在06年1月1日之前，提供对外担保为5亿元，那么以后再提供担保的，必须经股东大会审批。
2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保。
3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保。
4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。
举例：A、B、C、D成立甲有限责任公司，注册资本1000万元，A出资600万元，B出资200万元，C、D出资分别是100万元，假设A作为债务人向银行贷款，甲公司为其债务提供担保，根据《公司法》规定，这种情况必须经股东会作出决议，在表决时，A应当回避。
举例：甲为上市公司，A为其控股股东，持该上市公司60%的股份，该上市公司有9名董事，上市公司与A之间存在关联交易，A欲将设备转让给甲公司，对关联交易进行表决时，召开董事会进行表决，A企业控制4名股东，属于关联的董事，这4名关联董事应当回避。剩下无关联关系的董事为5人。应该由过半数无关联关系董事出席，此处至少为3名无关联关系董事出席，如果出席会议的无关联关系董事少于3人，董事会需要提交股东大会表决。
在作出决议时，需要经无关联关系董事过半数通过。
举例：甲为上市公司，A是其股东，持有该上市公司10%的股份，如果A向银行借款2000万元，上市公司作为担保人，根据中国证监会的相关规定，上市公司为本公司股东或者实际控制人提供担保时，该决议必须经过上市公司股东大会通过，并且A应当回避。
举例：甲是上市公司，乙公司向银行贷款1000万元，上市公司对乙的债务提供担保，事后经查，乙的身份并非股东，而且没有超过50%和10%的具体比例，该担保可以由董事会作决议。

　　三、保证
保证人的资格
保证方式
保证担保的范围
保证期间、保证的诉讼时效
保证责任
（一）保证人的资格
分支机构
职能部门
1.分支机构
举例：A企业向B银行贷款100万元， C是保证人，事后经查，C只是甲公司的分公司。如果C提供保证时经过了法人书面授权的，保证合同有效。如果未经书面授权，保证合同无效。
债权人无过错的，甲公司和A公司应该对B的损失承担连带责任。
（1）分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，但分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
（2）如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
（3）分支机构未经法人书面授权导致保证合同无效
①债权人无过错的，由企业法人承担民事责任；
②债权人和企业法人有过错的，应当各自承担相应的民事责任。
2.职能部门
举例：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人，事后经查，C只是甲公司的职能部门，根据《担保法》规定，职能部门不能作为保证人，由此签订的保证合同无效。
如果债权人B无过错，由法人甲公司承担责任。
如果债权人B有过错，由B自行承担责任。
（1）债权人知道或者应当知道保证人是职能部门的，因保证合同无效而造成的损失由债权人自行承担；
（2）债权人不知道保证人是职能部门的，由企业法人承担民事责任。
（二）保证方式
连带保证
举例：A企业向B银行贷款，C是连带责任的保证人，A到期不清偿债务，B银行可以直接要求C承担保证责任。
一般保证
举例：A企业向B银行贷款，约定还款时间是06年1月1日，C是一般保证人
如果A到期不还钱，债权人B必须先对债务人A提起诉讼或者申请仲裁，如果不提起诉讼或者申请仲裁的，C可以行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。
（三）保证责任
1.债权人转让债权
2.债务人转让债务
3.主合同变更
4.同一债权既有保证又有物的担保的
5.同一债权有2个以上保证人的
1.债权人转让债权
举例：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人，在保证期间内，B将自己100万元的债权全部转让给甲，根据规定，只需要通知债务人，这种情况下，C应当在原来担保的范围内继续承担保证责任。
2.债务人转让债务
举例：A企业向B银行贷款100万元， C是保证人，在保证期间内，A将的义务转让给乙企业，根据《合同法》规定，该转让义务的行为必须经过债权人同意，否则无效，另外，转让债务时还需要保证人的书面同意，否则保证人的保证责任解除。
3.主合同变更
举例：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人，在保证期间内，债务人和债权人协议变更合同，将100万元改成120万元，根据《担保法》的规定，只要双方变更合同，必须经过保证人书面同意。但根据《担保法解释》的规定，双方变更合同，如果未经 C同意，还需要承担保证责任，具体按照以下的原则处理：
（1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；
（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；
（3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
举例：A企业向B银行贷款100万元，约定还款时间06年1月1日，C是保证人，如果B、C在签订保证合同时，未约定保证期间，根据《担保法》规定，这种情况下保证期间为主债务履行期限届满之日起的6个月，1月1日－7月1日，如果A与银行协议，将还钱时间推迟4月1日，该变更经过C的同意，C的保证时间是从新的4月1日开始计算，截止10月1日。如果未经过C同意，C的保证期间还是1月1日－7月1日。
（4）债权人和债务人协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。
【例题】在保证合同保证期间，债权人与债务人未经保证人同意对主合同价款进行了变更。如果这种变更减轻了债务人的债务，则保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果这种变更加重了债务人的债务，则保证人对加重的部分不承担保证责任（　）。（2002年）　　【答案】√
4.同一债权既有保证又有物的担保的
主债务人提供物的担保
第三人提供物的担保
举例：（1）主债务人提供担保情况：A企业向B银行贷款100万元，A以设备作抵押，担保额40万元，C提供保证60万元。
（2）第三人提供担保情况：A企业向B银行贷款100万元，C用设备为A的债务提供抵押，设备担保额为40万元，D是保证人，保证担保额为60万元。
债务人提供物的担保：优先执行物的担保。
保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任；如果债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
举例：A企业向B银行贷款100万元，A以设备作抵押，抵押担保额为40万元，C是保证人，保证担保额为60万元。由于物保是由主债务人A提供的，因此优先执行物的担保。如果债权人放弃主债务人担保的抵押，C就放弃的部分减轻保证责任。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按合同的约定承担保证责任。
举例：A企业向B银行贷款100万元，A以设备提供抵押，抵押担保额为40万元，C是保证人，保证担保额为60万元，如果A、B签订的抵押合同被人民法院确认是无效的、撤销或者抵押物灭失，又没有代位物的，B作为债权人并不是主动放弃物保，C的保证责任为60万元，保证责任不变。
债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
举例：A企业向B银行贷款100万元，A以设备提供抵押，抵押担保额为40万元，C是保证人，保证担保额为60万元，如果债务人A到期不清偿债务，但B银行怠于行使物的担保，致使设备价值减少10万元，那么视为B银行放弃物的担保10万元，C的保证责任减轻10万元。
（2）第三人提供物的担保：物的担保不优先执行
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。
举例：A企业向B银行贷款100万元，C以设备提供抵押，抵押担保额为40万元，D是保证人，保证担保额为60万元，这里人保和物保都是有第三人提供的，如果A到期不还钱时，没有先后执行顺序。如果承担保证的范围如果没有约定，债务人A到期不清偿债务的，B可以直接向C也可以直接向D要求清偿债务。
5.同一债权有2个以上保证人的
保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，应当认定为“连带共同保证”。
举例：A企业向B银行贷款100万元，C、D都是保证人，B与C和D签订保证合同时，如果未约定各自保证份额时，C、D承担连带共同保证。
（四）保证期间
1.保证期间的界定
（1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
（2）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
2.保证期间的效力
一般保证
连带保证
（1）连带保证
举例：A企业向银行贷款100万元，约定还款时间为04年1月1日，C为保证人，签订保证合同时，注意以下两个合同未约定的情况：
（1）保证方式未约定：视为连带责任保证；
（2）未约定保证期间：那么保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（04年1月1日－04年7月1日）
注意以下几个诉讼问题：
（1）主合同诉讼时效：B向A提起诉讼，诉讼时效为2年，另外，在保证期间内，B可以向C要求承担保证责任，如果超过保证期间，保证责任解除。
（2）保证人的诉讼时效：保证人C替A清偿债务后向A追偿的，C对A的诉讼时效从清偿之日起2年。
（3）债权人对保证人的诉讼。如果B要求C承担保证责任，C拒绝承担保证责任，可以提起诉讼。诉讼时效自拒绝承担之日起2年。
从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算债权人对连带保证人的诉讼时效。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。
连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
（2）一般保证
举例：A企业向B银行贷款100万元，约定还款时间是04年1月1日，C是一般保证人，保证期间为3个月，债务人A到期不还钱，由于一般保证人享有先诉抗辩权，因此B只能先向A提起诉讼，诉讼时效为2年。
如果B银行在04年2月1日对A提起诉讼，3月1日人民法院作出判决，当天进行强制执行，经过强制执行后仍不足清偿的，B才可以向C要求清偿，如果 C拒绝承担保证责任的，B对C提起诉讼的时效是从判决生效之日起2年。
债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，债权人对一般保证人的诉讼时效中断，从判决书生效之日起，开始重新计算。
一般保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。
连带保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带保证：主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
（五）其他规定
1.保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。
举例：A、B、C、D四个股东成立甲有限责任公司，乙为保证人，为甲公司的注册资本提供保证，E后加入甲公司，三年后甲公司被宣告破产，清算组查明，股东B以100万元的设备出资，但设备价格当时仅值30万元，B的行为属于出资不实，B应当以个人财产补交差额。
保证人乙在出资不实的范围内，承担连带保证责任。
破产企业的股东享有的破产债权不得以其未到位的注册资本金相抵销。
【例题】甲公司作为保证人为乙公司1000万元的注册资金提供保证，经查实，乙公司的实际投资为600万元，根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列选项中正确的是（ ）。
A.甲公司不承担民事责任
B.甲公司对注册资金不足的部分400万元承担一般保证责任
C.甲公司对注册资金不足的部分400万元承担连带保证责任
D.甲公司对注册资金不足部分的200万元承担连带保证责任　　【答案】C
2.第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。
3.债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担“连带”赔偿责任。
4.债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后“6个月”内提出。
四、抵押
（一）抵押物
1.以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要办理抵押物登记的，抵押有效。（2002年、2004年综合题）
举例：A开发商向B银行贷款，以自己正在建设的项目提供抵押，只要办理抵押物登记的，该抵押是有效的。
2.以尚未办理权属证书的财产抵押的，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押有效。
3.以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
4.“共同共有人”以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效； “按份共有人”以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
举例：A、B按份共有房产，A占有60%，B占有40%，A向B银行贷款2000万元，A以自己持有的60%房产提供抵押，该抵押是有效的。
举例：如果A、B共同共有房产，A向银行贷款，以该房产抵押，如果经过B同意，抵押有效，未经B同意，抵押无效。
5.国有工业企业以机器设备、厂房等财产设定抵押，如无其他法定的无效情形（当事人不能以依法被查封、监管的财产设定抵押），不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。
一般固定资产，全民所有制工业企业可以自主决定出租、抵押、有偿转让；但对关键设备、成套设备或者重要建筑物抵押或有偿转让时必须经过政府主管部门同意。
举例：甲为国有工业企业，甲向银行贷款2000万元，以关键设备提供抵押，事后经查，该抵押依法办理了抵押物登记，但未经主管部门审批，根据规定，如果没有其他法定无效情形的，该抵押行为是有效的。
6.已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。
7.国有土地使用权的抵押（2004年新增）
以“划拨”方式取得的国有土地使用权（无处分权）：登记+审批
以“出让、转让”方式取得的国有土地使用权（有处分权）：登记
（二）抵押合同（p231页）
1.订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有；但该项约定的无效不影响抵押合同的效力。
举例：A企业向B银行贷款100万元，A以设备提供抵押，在签订合同时，当事人事后约定,A如果不清偿债务，设备的所有权直接归B所有，根据规定，当事人的该约定是无效的，但抵押合同其他部分还是有效的。
2.抵押合同的生效时间
（1）当事人以土地使用权、城市房地产、运输工具、机器设备抵押的（注意各自的登记部门），应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
（2）当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，但不管是否登记，抵押合同均自签订之日起生效。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
举例：A向B借款100元，A以手表提供抵押，如果双方签订了合同并办理了抵押登记手续，该抵押合同从签订之日起生效，这种情况下，A将手表转让给其他人的，B还是对该手表享有抵押权，但如果未经抵押登记，不得对抗第三人。
（三）抵押权的效力（p232页）
1.先出租后抵押的，租赁合同优先
举例：A将房屋出租给B，租期1年（05年1月1日－06年1月1日），05年4月1日，A向C借款1万元，C要求A提供担保，A将出租给B的房屋作抵押，抵押期间3个月，这种情况下，租赁合同在06年1月1日之前对C仍然有效。
2.先抵押后出租的，抵押权优先
举例：A向B借款10万元，A以房屋作抵押（抵押期间05年1月1日－06年1月1日），05年4月1日，A与C签订了租赁合同，租期1年，A如果到期不清偿债务，B可以行使抵押权。另外，如果A在抵押时履行了告知义务，C的损失自行承担，如果没有履行告知义务的，由A承担责任。
3.抵押物的转让
在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，（转让行为无效）抵押权人仍可以行使抵押权。
举例：A企业向B银行贷款100万元，借款期限1年（05年1月1日－06年1月1日），B要求A提供担保，A要求C以C的设备抵押。
（1）如果B将100万元的债权转让给甲，主从权利应该一并转让。
（2）如果B、D签订买卖合同，标的为C的设备，如果C同意，合同有效，C反对的合同无效。B如果事后取得处分权的，合同也是有效的。
（3）如果C、E签订买卖合同，C将设备转让给E，抵押期间转让设备时，需要通知B并同时告知E设备抵押的情况。如果C履行了通知并告知的义务，该买卖合同有效。
（四）抵押权的实现
1.抵押担保的范围
主债权及利息
违约金
损害赔偿金
实现抵押权的费用。
2.抵押物拍卖价款的清偿顺序
实现抵押权的费用
主债权的利息
主债权
3.城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。对新增房屋的拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。
4.在抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人可以就其保险金、赔偿金优先受偿。
（五）担保物权重合时的清偿顺序
举例：甲向A银行贷款100万元，甲以设备作抵押，并办理了登记，甲向B银行贷款300万元，还是以该设备提供抵押，并办理了抵押登记，这是属于同一财产向两个以上债权人提供抵押，按照登记顺序来清偿。
1.同一财产向两个以上债权人抵押
2.同一债权有两个以上的抵押物的
举例：A企业向B银行贷款100万元，A以设备抵押，抵押担保范围为40万元，C以厂房作抵押，抵押担保范围为60万元，应优先执行主债务人提供的抵押，如果债权人放弃了主债务人提供的抵押，C的抵押担保责任相应减轻。
（1）债权人放弃“主债务人”提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
（2）当事人对其提供的抵押财产所担保的债权数额没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任何一个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
举例：A企业向B银行贷款，A以设备抵押，C以厂房抵押，均未约定担保范围，此时，A到期不清偿债务的，B可以向C行使抵押权，C清偿后，可以向A追偿。
3.同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
举例：甲4月1日向A银行借款100万元，7月1日到期，甲以设备提供抵押，办理抵押登记日期为4月1日。同时向B银行借款300万元，7月1日到期，还是以该设备提供抵押，在4月10日办理了抵押登记。5月1日，甲将设备转让给A，转让价款为350万元，此时，A对该设备的抵押权和所有权重合，如果7月1日甲对两个银行的贷款均不清偿，A可以以其抵押权对抗B。
4.同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
（六）最高额抵押
举例：A企业连续向B银行贷款，A以设备设定最高额抵押，最高额为1000万元，如果借款总额900万元，设备担保为900万元，如借款总额为1300万元，担保额最高为1000万元。
抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权；如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
1.最高额抵押的主合同债权不得转让。
2.当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更时，不得以其变更对抗顺序在后的抵押权人。
举例：甲向A银行借钱，签订合同时以设备抵押，最高额为1000万元，甲与B签订买卖合同，以设备设定抵押，欠B300万元，甲到期不能偿还借款，也不清偿B的款项，甲向A银行借款总额为1300万元，双方事后对最高额进行了变更，变更为1300万元，这种情况下，不得以其变更对抗顺序在后的抵押权人B。
五、质押
1.质押合同的生效时间
（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效；
（2）以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的，应当办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
【例题1】根据我国《担保法》的规定，以企业债券进行质押的，质押合同生效的时间是（　）。
A.主合同签订之日 　　B.质押合同签订之日
C.将债券交付债权人之日 　　D.办理出质登记之日　　【答案】C
【例题2】甲公司向银行贷款，并以所持乙上市公司股份用于质押。根据担保法律制度的规定，该质押合同生效的时间是（　）。（2002年）
A.借款合同签订之日　　B.质押合同签订之日　　C.向证券登记机构申请办理出质登记之日　　D.证券登记机构办理出质登记之日　　【答案】D
2.以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。
3.上市公司股份质押的规定
国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资子公司或者控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。
举例：A持有上市公司甲8000万的股份（国家股），该股份可以为A本身或者A的全资子公司、控股子公司提供担保；
B向银行贷款2000万，A持有B公司70%的股份，则A可以用持有的8000万的国家股为其提供质押担保。
A提供股票质押不能超过其持有的50%
六、留置
1.因保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
2.留置担保的范围
3.债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。
举例：A与B签订保管合同，根据合同约定，A在2006年1月1日之前向B支付保管费。到期A不能支付，则B可以在1月1日行使留置权。如果B留置财产后要拍卖，B应该给A2个月的履行期限。
【例题】下列合同中，一方当事人不履行支付价款或者报酬义务时，另一方可依法行使留置权的有（　）。（2005年）
A.保管合同　　B.建设工程合同
C.货物运输合同　　D.行纪合同　　【答案】ACD
七、定金
1.定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过主合同标的额20%的部分，人民法院不予支持。
2.定金合同属于实践合同，从实际交付定金之日起生效。
3.实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
4.以交付定金作为订立合同担保的，定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。
【说明】
定金的分类
①违约定金
举例：A（债权人）、B（债务人）签订100万的买卖合同，A并向B交付10元的定金。如果B到期不能支付100万的货款，则双倍返还定金。
②订立合同担保
举例：A、B签订买卖合同，A并向B交付500万元的定金。交付定金作为订立主合同的担保。
给付定金的一方如果拒绝订立主合同，无权要求返还定金。接受定金一方，拒绝订立合同时应双倍返还定金。
③解除定金
5.当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
举例：A、B两企业签订100万元的买卖合同，A应当在4月1日之前交付定金10万元。双方并且约定以交付定金作为主合同的生效条件。但是在实际履行过程中，A没有支付定金，并且发货。B接受了该货物。由于主合同已经处于实际履行阶段则该主合同成立。
6.定金罚则的适用
（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；
（2）因当事人延迟履行致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则；
（3）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

 
课后作业：
1、我国合同法中的要约与承诺制度
2、双务合同履行中的抗辩权
3、合同履行中的债的保全制度
4、违约责任的归责原则
5、缔约过失责任