解放军文职招聘考试经济法讲义

 第一章  概述

案例1：（第一章第五节，法律关系客体）
某年月日，农民张强要把自有的黄牛两头出卖。他与某肉联厂口头商定：由肉联厂将牛宰杀后，按净得的牛肉每斤2元2角的价格进行结算；除牛头、牛皮、牛下水归肉联厂外，再由张强给付宰杀费7元。在宰杀过程中，肉联厂屠宰工人在一头牛的下水中发现牛黄70克。肉联厂将这些牛黄出售，每克价30元，共得款2100元。张强得知此事后，认为牛黄应归他所有，向肉联厂索取卖牛黄的2100元价款，为肉联厂拒绝。双方发生纠纷。张强向法院起诉，要求确认牛黄为他所有，肉联厂应当返还卖牛黄款2100元。
问：
1、双方订立的是什么样的合同？买卖对象是什么？
2、牛黄是孳息物，还是从物？
如果是孳息物，那么原物是什么？
3、牛黄款应该归谁所有？
分析：
双方订立的合同如果是买卖牛的合同，那么肉联产宰杀牛的时候显然已经获得牛的所有权了，牛黄的所有权应该归属于肉联厂。如果双方订立的合同是买卖牛肉的合同，牛的所有权仍属于张强，那么牛黄的所有权应该属于张强。
牛黄是牛的孳息物，不是牛下水的孳息物。牛下水不是独立的物，它本身是牛的一部分，在与牛体分离后才成为独立的物。牛黄是在牛下水里发现的，但仍然属于牛的孳息物，因为牛黄不是在牛下水与牛体分离的时刻形成的。
张强不知道有牛黄，正说明张强和肉联厂对于牛黄没有特殊约定。

案例2：（第一章第三节，法律关系主体）
被告李某原为在岗职工，1993年元月辞职开办一个体商店。因李某的丈夫张某不同意李某去干个体，所以二人签订一协议。协议中约定，李某开办商店，责任自负；双方的收入各自归个人支配。李某辞职后向他人借了5万元，并租借房屋，申办了营业执照，自行营业。张某从不过问商店的事务。李某办商店后，因两人并未完全分伙，所以，也经常以其收入作为双方的生活费用，张某也经常以自己的收入购买家中的生活用品，包括日常的饮食。但李某与张某的各自收入并未合在一起。李某的商店开始经营不错，李某不仅偿还了借款，而且还积累了一些资产。但1995年后，李某在几次交易中损失严重，欠下他人债务10万元。至1995年底，债权人纷纷上门要钱。李某只好将全部货物处理掉，但仍不足以还债，尚欠王某3万元。王某因向李某索要欠款不成，遂向人民法院起诉，请求李某偿还欠款，并提出，李某的丈夫在银行有存款，请求法院冻结此存款，以用以还债。
法院经查，李某的丈夫确在银行有存款4万元。
问题1、王某的债权能否得到清偿？
2、丈夫张某的存款能否用来偿债？

 

第三章  财产权
案例
原告（反诉被告）孙永江与被告（反诉原告）丁少英为夫妻关系，丁少英为原告孙永江之妻。孙永江与丁少英共同经营拉达80/12633轿车。1992年2月8日，因家庭矛盾，夫妻发生纠纷，当晚丁开车离家。2月14日，丁少英未与孙永江协商，以80000元价格把车卖给被告李万有，并于当天到市交通部门，谎称其丈夫外出办事，办理了汽车买卖手续，把车籍转到李万有名下，但互相没有交付车款和汽车。后丁少英觉得卖80000元价格低，遂于2月22日又将汽车以84000元价格卖给第三人李溪龙。当天，李溪龙将84000元车款全部付给丁少英。丁少英将车交给李溪龙，未办理车籍转移手续。次日，此事被孙永江发现，将行车证扣留。
据此，孙永江向延吉市法院起诉，认为丁少英侵犯了他的合法权益，请求法院对车给予确权。

案例
1990年8月20日，某材料厂成型车间班组长刘武生从车间会计员处领回了集体统一办理的22张面额为20元的定期有奖储蓄券，并于当天发给本班组工人。因同班组工人王振林出差未归，刘武生便将自己的一张和应发给王振林的一张带回家中。这两张有奖储蓄券的号码分别是：003935和003938。同日，刘武生之妻刘文秀将在本厂原料车间领取的同样的有奖储蓄券带回家中，其号码为002836。11月12日，王振林出差返回后向刘武生索要自己的定期有奖储蓄券，刘武生顺手取出其妻带回的002836号储蓄券交给王振林。当时刘文秀知道此事，并未提出异议，而且王振林也不知此储蓄券是刘文秀带回的。11月14日上午当地工商银行公开摇奖，张榜公布中奖号码，其中002836号中头奖，奖金1000元。刘文秀看过榜示后，下午就到王振林家，对王讲自己从班组领取的储蓄奖券被丈夫刘武生误给了王振林，要求跟王换回002836号奖券。王振林当即应允，找出该奖券交给刘文秀。

 

第四章  知识产权
案例1
甲厂1996年初试制成自行车轮胎，并使用“南陵”牌注册商标。同年底又试制成胶鞋，也使用该商标。生产一年后，发现乙厂早在1995年就使用未注册商标“南岭”牌产销胶鞋。甲派人去乙厂交涉，甲厂认为：1、乙厂的“南岭”与甲厂的“南陵”相似，乙厂侵犯了甲厂的注册商标权；2、乙厂的“南岭”未经注册，已经构成违法。
而乙厂则主张：3、乙厂比甲厂早一年使用该注册商标，具有先使用权；4、甲厂在胶鞋试制时就使用“南陵”商标，构成侵权的恰恰是甲厂。
双方争执不下，诉至法院，并且于同日就各自的胶鞋向商标局提出了注册商标申请书。
问：1、双方的意见是否正确？为什么？
2、如果双方的胶鞋商标均符合商标法，商标局应当授予谁以注册商标？为什么？
3、此案应该如何处理？

民事案例选编P95，法律出版社

案例3：
99上海法院案例精选P314，上海人民出版社

第五章  个人独资与合伙企业法律制度
范健，商法判例解读，高等教育出版社

【案例介绍】
2002年7月，孙欣个人出资开设了一家西饼专卖店，向工商行政管理机关申领了独资企业营业执照，专营各种西式点心。由于他还另外经营一家酒吧，时间和精力都不够，于是，孙欣聘请了具有丰富经验的糕点师傅李凌负责西饼专卖店的生产与销售，双方签订了委托书，委托书约定：凡李凌对外签订标的额超过1万元的合同，需经孙欣本人同意。
2002年9月，西饼店急需一台搅拌机，而李凌正好有一台二手的搅拌机，便自行做主以8000元的价格卖给西饼店，而这台机器实际价值才5000元。使用不到3个月，机器就报废，致使西饼店不能按期履行与某饭店的合同，承担了4000元违约金。
2003年1月，李凌在某食品展销会上认识了张峰，张峰称自己所在公司由中美合资，专门生产烤箱，刚刚打入中国市场，正处在推广阶段，如果现在购买的话，可以给予优惠价格。李凌想到西饼店正好要新添置一个烤箱，又看了张峰出示的产品说明书，感觉不错。于是，在未同孙欣商量的情况下，李凌就去了张峰的公司，以独资企业的名义与对方签订了买卖合同，约定用银行汇票支付货款3万元。孙欣得知后，认为价格太高，拒绝履行合同，并责怪李凌对西饼店的生意总是自作主张。双方矛盾激化，孙欣将李凌辞退，并要求其对当初向某饭店支付的4000元违约金承担部分责任。
【几种观点】
1、与某饭店的合同不是由李凌签订的，李凌无需承担违约责任。而烤箱买卖合同是李凌代表独资企业签订的，独资企业应当履行合同。
2、与某饭店的合同李凌无需承担违约责任。而烤箱买卖合同的标的超过了1万元，没有经过孙欣的同意，李凌无权签订合同，所以合同无效。
3、由于李凌提供二手搅拌机质量低劣，才造成独资企业违约，其有不可推卸的责任。李凌虽然无权签订烤箱买卖合同，但为了保护善意第三人的利益，张峰所在的中美合资公司可以向李凌索赔。
【评析意见】
首先，《个人独资企业法》第19条第1、2款规定“个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。”这一规定表明，个人独资企业的投资人在法律许可的范围内，有权自主选择企业事务的管理方式，可以由投资人自己直接管理，也可以由其委托或聘用的人代为管理。作为业主制企业，尽管个人独资企业的投资人一般都亲自参与企业的日常事务管理，但各项事务都事必躬亲不仅会带来诸多不便，降低了效率，而且投资人也未必都能胜任。因此，有的投资人就委托或聘用他人负责企业的事务管理，有利于提高企业的经营管理水平和经济效益。
其次，由于投资人对企业的债务承担无限责任，风险很大，为了防止企业的受托人或受聘人损害投资人的利益，规范其行为，《个人独资企业法》第19条第3款总括了受托人或受聘人的基本义务：“受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。”第20条又具体规定投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（1）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；（2）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；（3）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；（4）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存；（5）擅自以企业财产提供担保；（6）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（7）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；（8）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；（9）泄露本企业的商业秘密；（10）法律、行政法规禁止的其他行为。可见，李凌未经投资人孙欣的同意，将自己的搅拌机出卖给独资企业的行为属于第（7）项，是被禁止的。法律之所以这样规定，是因为如果受托人或受聘人同本企业订立合同或进行交易，由于追求自身利益的最大化必然使其面临角色冲突，可能作出损害投资人利益的行为。而本案中，李凌违反了法律的禁止性规定，使独资企业因此蒙受损失，应当承担赔偿责任。
再次，投资人与受托人或受聘人之间的关系属于企业的内部法律关系，双方可以通过签订委托或聘用合同加以确认和规范，但对受托人或受聘人的职权限制不可以对抗没有过错的善意第三人。因此，尽管李凌超越职权签订烤箱买卖合同，但交易对方是善意第三人，合同系双方真实意思的表示，也不违反法律强制性规定，因此是合法有效的，独资企业应当根据诚信原则，全面履行合同。由此产生的后果无论对独资企业的是正面的还是负面的，都应由独资企业承担。
由以上分析可以知道，（1）李凌同本企业进行交易的行为违法，应当依法返还8000元价款，并赔偿独资企业因此遭受的损失；（2）独资企业应当履行与中美合资公司的合同，至于李凌的越权行为，则可以依据双方签订的聘用合同，要求其承担相关责任。

合伙法案例

【案例介绍】
2002年2月10日，甲、乙、丙、丁四人相约从老家来到广林市，准备合伙开设一家“乐哈哈”玩具厂。四人订立了书面合伙协议，其中约定：甲出资20万元；乙提供两间空置房屋作为厂房；丙出资18万元；丁以一辆货车出资。四人按3:4:2:1的比例分享利润和承担亏损。同年3月12日，四人缴清出资后，共同到企业登记机关申请设立登记，并领取了合伙企业营业执照。
2002年6月，甲家中淋浴器安装不当，在使用时起火，家里损失严重。甲遂从其出资额中抽走2万元应急，但一直没有归还。
由于四人初到广林，对广林市的环境、文化都不太了解，又没有进行相关的市场调研，所以玩具厂生产的玩具因设计老套，缺乏新意，长期滞销。丙见无利可图，想转让其在合伙企业中的财产份额。其余三人表示同意，乙愿意出资20万元购买丙的财产份额。此时，曾与玩具厂有过生意来往的戊得知这一消息，向丙表示其愿意23万元购买丙的财产份额，于是丙私下与戊达成转让协议。而乙认为自己作为合伙人，享有优先购买权，主张丙的转让行为无效。
2004年3月，丁因其个人与某食品公司的债务问题，欲将货车质押给食品公司来延长还款期限。甲、乙念在丁对玩具厂有贡献，同意了他的请求，但戊认为货车是合伙企业的财产，表示反对。丙认为应该少数服从多数，遂将货车质押给了食品公司。
【几种观点】
对于“乐哈哈”玩具厂的合伙人处分其合伙份额的行为，有一下几种不同的观点：
1、各个合伙人对其在合伙企业中的财产份额享有所有权，有权自主处分。
2、合伙人可以处分其在合伙企业中的财产份额，但需经过大多数合伙人的同意。
3、合伙人一旦将其财产投入合伙企业，就必须按照合伙协议和法律的规定进行管理和使用，不能擅自处分。
【评析意见】
首先，根据我国《合伙企业法》第19条的规定，合伙企业存续期间，合伙企业的财产由两部分构成：一是合伙人的出资，二是所有以合伙企业名义取得的收益。合伙人的出资是各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资，以合伙企业名义取得的收益包括合伙企业因经营所积累的财产，还包括非经营性财产收益，如接受他人赠与的财产等等。
其次，合伙企业的这两部分财产的性质是不同的。《民法通则》第32条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”具体而言，（1）对于合伙人出资部分。由于合伙人的出资形式多样，不同的出资所反应的财产性质也不同。以货币或明确以财产所有权出资的，则财产所有权发生转移，意味着出资人不再享有这部分财产的所有权，而由全体合伙人共有；以土地使用权、房屋使用权、商标使用权、专利使用权等财产使用权出资的，出资人并不因出资行为而丧失这些财产权利，这些权利的所有权仍属于出资人，全体合伙人仅得以共同占用和使用。（2）对于合伙企业积累的财产，依照法律规定归合伙人共有，但对共有的性质学界有不同的观点，一种认为是共同共有，另一种认为是安份共有，笔者赞同第二种观点。共同共有物的所有权属于全体共有人，共同共有人没有其应有的部分存在。而合伙人可明确以其财产的使用权出资，合伙企业对这部分财产无所有权，只有管理和使用权。而且，合伙人可以依法律规定的条件和程序将其合伙份额转让、出质。但合伙人对合伙财产的份额是种潜在的份额，即在合伙企业存续期间，合伙人不得以约定的份额比例要求分割财产，也不得依份额大小来决定对合伙事务执行方面的权利。只有在分配合伙企业利润和退伙及合伙企业解散时，份额比例才有实际意义，这样有利于维护合伙关系，并充分保护债权人的利益。但无论是哪种理解，无论是合伙人的出资还是合伙企业积累的财产，都必须根据合伙企业的实际经营活动需要，按照全体合伙人的共同意志和利益，进行管理和使用，而不是由各个合伙人单独或擅自处分。
再次，合伙企业的设立是基于合伙人之间的人身信任关系，各合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任。合伙企业的财产以及各合伙人在合伙企业中的财产份额，关系着企业的生存和发展，所以法律对合伙人管理、使用、处分其合伙份额的行为作出了明确的规定和限制。主要有（1）合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。（2）合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。 合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。（3）合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
经过以上分析，我们可以总结本案中合伙人对于合伙份额处分的不当之处：
第一、合伙企业成立后，甲抽走2万元出资的行为是违法的，应该在事后按照合伙协议及时补足。
第二、丙有权向出价更高的戊转让其财产份额，乙虽然是合伙人，依法享有优先购买权，但这一权利在同等条件下才享有，乙和戊并非是在同一价格水平上竞争的。然而丙的转让行为没有征得全体合伙人的同意，所以是无效的。
第三，丁未经全体合伙人同意，便将货车质押给食品公司，其出质行为无效，如果因此而给合伙企业带来损失，应该由他赔偿。

【案例介绍】
陈某是一个经营服装、百货的个体商人，1995年2月，他与另两位朋友一起发起组建明珠贸易有限责任公司。该公司的注册资本为30万元，陈某出资25万元，另两位朋友分别出资2.5万元。股东出资验资合格后，经过工商登记，公司于2月20日取得《企业法人营业执照》，正式成立。由于陈某的出资占了公司资本的绝对多数，所以陈某理所当然地成了公司的负责人。
公司开始经营后，买下了陈某从事个体商业时进的一批货物，价值10万元。公司没有给陈某货款，而是讲定赚钱后再还钱给他。由于缺乏经验，明珠公司在经营过程中一直步履维艰。为了改变被动的局面，陈某等又决定参与一项投资活动。没想到这是一个错误的决策，不仅公司血本无回，还欠下了更多的债务。最终，该公司因资不抵债而被债权人申请宣告破产。
1997年2月，人民法院召开第一次债权人会议，陈某既作为债权人，又作为债务人的法人代表参加了会议。在会上，陈某强调自己也是公司的债权人，有权要求公司偿还欠他的货款。但公司的其他债权人不同意。他们认为既然公司成立后的业务与以前完全一样，而且陈某几乎拥有公司的全部股份，实际控制和负责经营明珠公司，那么明珠公司就是陈某的私人企业，陈某就是公司。所以陈某和公司之间不存在债权债务关系，陈某无权要求公司偿还欠他的债务，而只能由其他债权人共同分配破产财产。
在清算过程中，与陈某共同举办公司的另两位朋友也提出了异议。他们认为陈某自始至终都在欺骗和利用他们，是陈某决定由公司买下了他原先卖不出去的货物的，又是陈某决定对外投资的，现在他们两人用来养老的钱都被陈某坑骗完了，陈应当赔偿他们的损失。
【几种观点】
    1、明珠公司的实质是陈某的独资企业，陈某为了满足法律规定的有限责任公司的股东人数，才让另两位朋友一起出资。公司绝对多数的财产是陈某的，公司的经营管理是陈某负责的，因此陈某不仅不能作为公司的债权人，而且对公司的债务应承担无限责任。
2、公司是独立法人，以其全部财产承担有限责任，陈某作为股东不必对公司债务承担连带责任。但其作为公司的主要负责人，对公司经营失误负有不可推卸的责任，因此不能再作为债权人要求公司偿还其债务。
3、陈某是明珠公司的债权人，可以与其他债权人一起分享破产财产。
4、陈某对另两位朋友有欺诈行为，应当赔偿他们投资所受的损失。
【评析意见】
本争议的焦点是公司股东和公司的区别。
首先，明珠公司是公司，不是陈某的独资企业。衡量一个企业是不是公司，看其是否符合公司的条件。我国《公司法》第19条规定，有限责任公司的设立条件是股东符合法定人数；股东出资达到法定资本最低限额；股东共同制定公司章程；有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。其中股东法定人数为2—50人，国有独资公司可以不受2个以上的限制；法定资本最低限额为生产经营为主和商品批发为主的不少于人民币50万元，商业零售为主的不少于人民币30万元，科技开发、咨询、服务性的不少于人民币30万元。本案中的明珠公司是由三个股东出资30万元组成的商业零售性的企业，符合公司设立的条件，并已经取得企业法人营业执照，所以是公司。如果是陈某的独资企业，根本不可能取得《法人营业执照》。陈某在公司的投资确实是绝对多数，公司的经营管理也确实由陈某负责，但这并不改变企业的组织形式，明珠公司还是公司。
    其次，公司是一种出资者的所有权与企业的法人财产权相分离的企业。公司的财产由股东出资组成，但公司的财产与股东的财产在法律上是严格分开的。股东投资后，有按照份额参与决策，分得利润等权利，但其投资组成的公司财产，由公司享有独立的财产权利。这种独立的财产权利反映在公司独立自主地进行经营，公司与其他人之间发生的债务，以公司的独立财产来承担有限责任等。因此，陈某虽然是公司的主要股东，但他和公司是两个独立的主体，不能将公司的财产和陈某的财产混为一谈。本案中，陈某具有双重身份：一方面，他是公司的股东，他的25万元出资构成了公司的资产，这些资产属于公司的独立财产权利，在公司解散时用来偿还公司的债务，陈某不能就这25万元出资要求与其他债权人一起受偿。公司只有在偿还了债务以后，才能就剩余部分按照出资比例对股东进行分配。另一方面，陈某又是公司的债权人，公司欠他10万元的债。陈某对公司的债权属于他个人的财产，因此他能够与其他债权人一起要求公司清偿这部分债务。即使陈某作为公司的主要负责人，对公司的经营失败负有主要的责任，但也不能否定其作为公司债权人的资格。
最后，从本案例介绍的情况来看，没有证据证明陈某对其两位朋友有欺诈行为，因此陈某不必承担赔偿他们损失的责任。相反，这两位朋友应当对投资所要承担的风险有所认识和准备。

【案例介绍】
A股份有限公司(本题下称"A公司")于1999年8月向社会公开发行人民币普通股股票并在深圳证券交易所上市交易。A公司2001年度的有关资料如下：
（1）为扩大经营渠道，A公司经批准于2001年1月成立一家分公司兼营装饰材料业务，并由董事包某兼任该分公司经理。2001年2月，包某代理赵公司从外国进口一批新型装饰材料，并以赵公司名义全部销售给乙公司。包某从此项交易中获利5万元。
（2）A公司董事会于3月11日召开会议，公司共有董事9人，有5人亲自出席。列席会议的一名监事向会议提交了因故不能出席会议的董事赵出具的代为行使表决权的授权委托书，委托该名监事代为行使表决权。该次会议主要讨论通过了三项议案：①决定解聘某会计师事务所；②决定解聘装饰材料分公司经理包某，并由副董事长李某兼任该分公司经理的决议；③由于独立董事杨某连续3次未亲自出席董事会会议，董事会决定撤换杨某，并补选张某担任A公司的独立董事，任期为6年。会议结束后，所有决议事项均载入会议记录，并由董事长和记录员在记录上签名。
（3）A公司于6月20日召开股东大会年会，并以普通决议方式通过了三项议案：① 决定发行公司债券；② 决定回购本公司的股票；③ 通过了董事会拟订的亏损弥补方案。
要求：
（1）根据上述要点(1)所述内容，说明包某的行为是否合法?并说明理由。
（2）根据上述要点(2)所述内容，说明列席董事会会议的监事接受董事委托行使表决权、董事会作出的决议以及会议记录是否存在不当之处?并说明理由。
（3）根据上述要点(3)所述内容， 说明股东大会通过的决议是否符合法律规定?并说明理由。
【答案】
（1）包某的行为不符合法律规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司的董事、经理不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，否则其所得收入归公司所有，并可由公司给予处分。
（2）① 列席董事会会议的监事接受董事委托行使表决权的作法不符合法律规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司的董事因故不能出席会议时，可以书面委托其他董事代为出席，但书面委托中应当载明授权范围。在本题中，因故不能出席董事会会议的董事只能书面委托其他董事代为出席，而不能委托列席会议的监事。② 公司董事会解聘会计师事务所的决定不符合法律规定。根据《公司法》的规定，上市公司解聘或者续聘会计师事务所由股东大会作出决定。③ "解聘装饰材料分公司经理包某，并由副董事长李某兼任该分公司经理的决议"不符合法律规定。根据《公司法》的规定，董事会有权聘任公司总经理，根据总经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；但副经理、财务负责人以外的管理人员由总经理聘任或者解聘。 ④ 撤换、补选独立董事的决议不符合法律规定。根据有关规定，独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提名，由股东大会选举决定。在本题中，对于连续3次未亲自出席董事会会议的独立董事杨某，董事会可以提请股东大会予以撤换。此外，独立董事的任期为3年。⑤ 由董事长和记录员在会议记录上签名不符合法律规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司董事会的会议记录由出席会议的董事和记录员签名。
（3）股东大会以普通决议方式通过"发行公司债券"、"回购本公司股票"两项议案不符合法律规定。根据《上市公司章程指引》的规定，上市公司如发行公司债券、回购本公司股票应当由股东大会以特别决议通过。

【案例介绍】
1999年1月，甲、乙、丙、丁经协商，决定设立合伙企业，并签订了书面合伙协议。甲以部分货币及实物折价出资10万元，乙以实物折价出资8万元，经其他三人同意，丙以劳务折价出资6万元，丁以货币出资4万元。合伙协议规定，甲、乙、丙、丁按5：4：3：2的比例分配利润和承担风险。合伙协议约定由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他三人均不再执行合伙企业事务，但签订购销合同及代销合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。合伙企业在存续期间，发生下列事实：

(1)1999年5月，甲擅自以合伙企业的名义与A公司签订了代销合同，乙合伙人获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与丙、丁商议后，即向A公司表示对该合同不予承认，因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的权力。
(2)2000年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。2000年3月，合伙人丁撒资退伙。于是，合伙企业又接纳戊新入伙，戊仍然出资4万元。2000年5月，合伙企业的债权人A公司就合伙人丁退伙前发生的债务20万元要求合伙企业的现合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁共同承担连带清偿责任。
(3)执行合伙事务的合伙人甲为了改善企业经营管理，于2000年4月独自决定聘任合伙人以外的B担任该合伙企业的经营管理人员；并以合伙企业名义为合伙企业以外的C提供担保。
(4)2001年4月，合伙人乙在与D公司的买卖合同中，无法清偿D公司的到期债务8万元。D公司于2001年6月向人民法院提起诉讼，人民法院判决D公司胜诉。D公司于2001年8月向人民法院申请强制执行合伙人乙在合伙企业中全部财产份额，但合伙企业的其他合伙人均表示愿意受让乙在合伙企业中的财产份额。
(5)2001年12月6日，由于经营管理不善，合伙企业亏损严重，无力偿还E公司的到期债务，E公司向人民法院提起诉讼。法院在审理中发现合伙企业财产为25万元，但所欠债务达40万元。

要求：
根据以上事实，回答下列问题：
(1)如果丙是国家公务员，可否成为合伙人?为什么?
(2)假如合伙协议规定甲执行合伙企业事务，对合伙企业债务承担无限连带责任，而乙、丙、丁不执行合伙事务，对合伙企业的债务只承担有限责任，该条款是否符合法律规定?为什么?
(3)甲、乙、丙、丁的出资方式是否符合《合伙企业法》的规定，为什么?
(4)合伙企业的债权人A公司就丁退伙前发生的债务要求合伙企业的现合伙人及退伙人共同承担连带清偿责任。丁可否以自己已经退伙为由，不承担连带清偿责任?戊可否以自己新入伙为由不承担连带清偿责任?为什么?
5)甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C提供担保的行为是否合法?为什么?
(6)合伙人乙被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对乙进行除名，该合伙企业的做法是否符合法律规定?为什么?
(7)债权人D公司能否成为该合伙企业的合伙人?为什么?
(8)合伙企业的40万元债务应如何清偿?
(9)合伙人丁的退伙属于何种情况?该退伙应符合哪些条件?
(10)如何确认甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同的效力?

【答案】
(1)如果丙是国家公务员，则不能成为该合伙企业的合伙人。根据《合伙企业法》的规定，国家公务员、人民警察、法官、检察官等法律、行政法规规定禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。
(2)该条款不符合法律规定。根据《合伙企业法》的规定，各合伙人均应依法承担无限责任，不允许有承担有限责任的合伙人。
(3)各合伙人的出资方式均符合法律规定。根据《合伙企业法》的规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。
(4)丁、戊的理由不成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。
(5)甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C提供担保的行为不合法。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，以下事项必须经全体合伙人一致同意：①处分合伙企业的不动产；②改变合伙企业的名称；③转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；④向企业登记机关申请办理变更登记手续；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；⑦依照合伙协议约定的其他事项。
(6)合伙企业的做法不符合法律规定，因为合伙人乙屑于当然退伙。根据《合伙企业法》的规定，合伙人被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额的，属于当然退伙，当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日。
(7)债权人D公司不能成为该合伙企业的合伙人。根据《合伙企业法》的规定，债权人D公司在依法请求人民法院强制执行合伙人乙在合伙企业中的财产份额用于清偿时，其他合伙人有优先受让的权利。
(8)根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对其债务40万元，应先以其全部财产25万元进行清偿。合伙企业财产不足清偿的15万元，由各合伙人按照合伙协议约定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担无限连带清偿责任。
(9)合伙人丁属于通知退伙。根据《合伙企业法》的规定，合伙人通知退伙应满足以下条件：①合伙协议未约定合伙企业的经营期限；②合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响；③应当提前30日通知其他合伙人。
(10)甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同有效。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

《破产法》
案例一
某试点城市的国有企业于2001年2月1日被债权人申请破产，2001年4月1日人民法院依法宣告其破产，4月10日成立清算组，企业破产时管理的财产和债权人申报的债权情况如下：
企业破产时经营管理的财产评估变现价值如下：
第1号房屋价值300万元，全部用于对A银行债务抵押；
第2号房屋价值160万元，属于租用B企业房屋；
对外投资价值(含应得投资收益)140万元；
专利权评估作价70万元；
破产前职工以资本金形式投入的款项(货币资金)30万元；
  （6）2000年12月1日破产企业主动放弃对某公司的债权100万元。
债权人申报的债权情况如下：
A银行对该破产企业发放3年贷款，本金200万元，年利率10％，到期应计利息共60万尚有1年到期。
B公司拥有到期债权700万元。
C公司因为破产企业担保，替破产企业偿还债务本息共350万元；
D公司因破产企业提前终止合同造成直接损失140万元；根据合同规定，违约金30万元。
欠税务机关税收罚款90万元
另外，发现该破产企业对B公司拥有债权190万元，发生破产费用10万元，欠税款130万元。
要求：
根据以上资料，分析回答下列问题：
分别说明哪些属于取回权、别除权、抵销权、撤销权，金额分别为多少？
破产企业管理的财产中，哪些属于破产财产，金额为多少？
哪些属于破产债权，金额为多少？
破产财产应按怎样的顺序分配，每一顺序分配的金额为多少？
【答案】
（1）① A银行对破产企业拥有的实际债权本息共240万元（扣除未到期利息20万元）可以就抵押物优先受偿，属于别除权；② B公司欠破产企业债务190万元，可以抵销破产企业所欠B公司的债权，属抵销权；③ 第2号房屋160万元属于租用B企业的房屋，B企业通过清算组行使取回权；④ 2000年12月1日破产企业主动放弃对某公司的债权100万元，清算组应行使撤销权予以撤销（考生应特别注意撤销权的期间）。
（2）以下内容属破产财产；
 ①    第1号房屋超过抵押债权部分共60万元破产财产；
 ②    对外投资价值140万元；
 ③    专有技术价值70万元；
 ④    破产前职工以资本金方式投入的金额30万元；
 ⑤    行使撤消权追回破产企业已放弃的债权100万元；
以上五项破产财产共计400万元。
 以下内容属破产债权：
①    B公司拥有的、扣除抵销权以后的债权共510元；
②    C公司因为破产企业担保形成的350万债权；
③    D公司直接损失额140万元。
以上三项内容共计形成破产债权共1000万元。
    （考生注意：在本案例中，以上债权人谁在债权人会议上有表决权）
破产按下列顺序分配；
①    优先拨付破产费用10万元；
②    拨付所欠税款130万元，但不考虑税收罚款；
③    剩余260万元破产财产按比例清偿破产债权。

 

 

 

 

 

合同法案例：

案例1，作为被告的某化工大学因建造一座教学大楼，急需水泥若干，遂向其所在市的甲、乙，和作为原告的丙水泥厂发出函电，函电中称：“我校急需标号为450型的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我校愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电后，都先后向被告回复了函电，在函电中告知被告他们备有现货，且告知了水泥价格。而原告在发出函电的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送达被告前，被告得知甲厂的水泥质量较好，且价格合理，因此向甲厂发去函电，称：“我校愿购买贵厂100吨450号水泥，盼速送货，运费由我校负担。”第二天上午，甲厂发函称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告诉原告，他们已决定购买甲厂水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院起诉，要求被告承担法律责任。
问：被告向原告所发函电是要约还是要约邀请？为什么？
原告向被告发送水泥的行为属于什么性质？
被告拒收原告所送水泥是否应承担法律责任，为什么？
本案中有没有成立的合同，为什么？

案例2，原告（某村农民）家中饲养了耕牛3头，在农忙季节因有一头牛闲置不用，遂出租给同村农民被告李某，合同规定租期为两年，每年租金为180元。在被告租用10天后，耕牛突然逃亡，因被告寻找一天后未果，于是原被告双方协商，如果被告不能找回耕牛，则将由被告赔偿原告1500元损失，并支付尚未交付的租金90元。在该协议达成以后，被告又继续寻找耕牛，几天以后，找到了耕牛。被告在将牛牵回家的途中，打听到市场上耕牛价格已上涨到2000元，被告遂将牛牵到集市上出售给邻村的张某，获价款2100元。被告回家以后，谎称耕牛没有找到，向原告交付了约定的1590元。不巧几天以后，原告上邻村做活，在张某家发现了其耕牛。原告要求带回其耕牛，遭到张某拒绝。原告遂向法院起诉，要求被告返还耕牛，赔偿损失。
问题：
（1）张某是否可以拒绝原告带回耕牛的请求，为什么？
（2）被告卖掉耕牛，并向原告交付约定的1590元钱的行为是否可以，为什么？
（3）原告起诉被告要求赔偿损失，是否可以？如果理由成立，原告可以得到怎样的赔偿？

案例3，原告某食品贸易公司与被告某粮油公司签定了一份大米购销合同，合同规定：原告向被告出售1500吨大米，每吨单价1100元，在1995年3月底于某火车站交货，货到3天后付款。几天后，原告又与第三人签定了一份同样的大米购销合同，第三人在合同订立后，立即向原告汇出500吨大米的货款，原告在收到该款后，先向第三人通过火车发送了1500吨大米。10天后，又向被告发送了1000吨大米。至2月中旬，原告不能收集到余下的500吨大米给被告，被告多次发函催要，原告遂商请第三人暂时拨出500吨大米给被告，以后再由原告向第三人补齐。第三人表示同意，但由于货到后，大部分大米被处理，仅剩下400吨尚未销售，第三人遂向被告发函，称愿意帮助某贸易公司（即原告）交付大米400吨，货款由第三人与原告结清。被告表示同意接收。但在收到货物以后，以“尚欠100吨大米”为由，要求第三人补足，同时拒绝向原告支付1500吨的全部货款。原告多次催讨未果，遂向法院起诉，要求被告支付1400吨大米的货款，同时要求追加第三人。

案例4，薛某于数月前向任某、田某夫妇两人借款2000元，拟于3个月以后偿还。当偿还期届满时，任、田二人向薛某追要欠款，薛某答应于一、二日即清偿。当日晚，薛某到韦某家借款，韦某不在家，韦的丈夫衣某在家，两人也很熟悉。当薛某谈清借款的意图，并言明3至5天即可清偿的时候，衣某答应帮助想办法，但表示没有现款，只有活期存折存有4000元，并将存折出示给薛某看。薛某提出，能否将存折交给他，由他明天支出2000元借给他，再将存折还给衣某。衣某见他恳切，一时不好拒绝，便将存折交给薛某。韦某下班回家，衣某将此事告诉她，韦某立即反对，两人立即去薛某家，韦某向薛说明其不同意出借现款的意图，并且要薛立即将存折返还韦某。薛某称可以返还存折，但存折放在别处，需明日取回再还。韦某和衣某仍不放心，于次日清晨即去储蓄所办了存折挂失手续。薛某于次日一早到任、田夫妇家，将存折交给任，要求抵债。任、田见存折写韦某名字，问清情况后，返给薛2000元现款，留下存折。薛某用该2000元还了部分债务，仍有数名债权人向他讨债，无奈自杀身亡。任、田两人得知，急忙去储蓄所支取存折上的存款，因韦某已经挂失，无法支取。任、田作为原告，向法院起诉，要求法院判决韦某在储蓄所的存款归其所有。韦某以其为合法的存款所有人，该借款合同已经解除为由予以答辩。

担保法案例
2002年12月1日，被告徐某与原告钟某协议将徐某的东风牌旧汽车作价1.5万元卖给钟，徐提出先交付3000元定金，钟同意，遂交给徐3000元，同时约定徐再跑一次长途运输后，将车交付给钟，钟再付给1.2万元，办理汽车过户手续。徐回来后，与钟一起去车辆管理所办理过户手续，车辆管理所告知该车已经报废，不得再转卖。钟向徐追索定金，徐不予返还，发生争执。钟以徐违约为由，起诉要求徐双倍返还定金。

林某拟从某财务公司处借款100万元，请利康酒店、保利商行两家企业共同作保。在合同书中利康酒店和保利商行负责人均声称：“若林某不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后林某到期无力还债，财务公司鉴于林某和保利商行一直经营不善、资产不多，遂直接告利康酒店，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。利康酒店提出，原告应先找林某要求其还债，即使林某不能还，也应将保利商行列为被告，因为利康曾与保利达成协议，若林某不能还款，双方各分担50%，而且保证书写明“代为履行”，因此即使有责任，也仅限于还本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。
问：
1、保证合同是否有效？保证方式是什么？为什么？
2、应否将保利列为被告，为什么？
3、保证范围是什么？保证人应承担什么样的责任？为什么？