解放军文职招聘考试合同法

 合同法
（一）合同的概念、特点和种类：
1、概念：合同也称为契约或协议，是当事人之间设立变更、终止民事法律关系的协议。  
2、特征：
（1）合同是两个或两个以上平等主体之间的法律行为；
①平等主体；
②两个以上主体（区别于单方法律行为，单方法律行为是指基于单方意志即可成立的法律行为。例如被代理人事后追认行为，赠予行为）合同是基于当事人之间的合意得以成立的。
（2）合同的基本内容是设立、变更、终止民事权利义务关系；
（3）合同是当事人在平等自愿的基础上且具有意思表示的一致性和真实性的协议；
①当事人在缔约是自愿的，不是受强制而为的行为；
②内心意思和外在表示有一致性；
（4）合同须有合法性、确定性内容、可履行性有履行的可能性。
（二）合同法的基本原则：
1、意思自治原则：合同当事人取得权利义务或从事民事活动时有基于其意志的自由，不受国家权力和其他当事人非法干预。
2、平等、公平原则
3、诚实信用原则
4、公序良俗原则：公共秩序与善良风俗。“当事人订立、履行合同应当遵守法律法规，尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”
（三）合同的订立：
1、合同订立的程序：
合同经法律规定的程序签订才能成立，合同订立的程序是指当事人相互作出意思表示并就合同条款达成一致协议的具体过程，这一过程分为要约和承诺。
A、要约：是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的当事人为要约人，受领要约的当事人为受要约人。   
（1）要约必须由特定的当事人作出，一项要约，可以由合同当事人任何一方提出。但发要约的人必须是特定的人（因为要约的目的是为了有人回应要约，人有承诺、订立合同，只有要约人是特定的人，他人才能对之承诺。）
（2）要约必须向相对人作出，要约必须经过相对人的承诺才能订立合同。因此要约必须是要约人向相对人发出的意思表示，对于不特人作出的如广告、公告、价目表这些不是要约要约邀请。它们的目的是希望看到的人向自己发出要约的意思表示（另：要约一经接受合同即成立）
（3）要约的内容要具体、明确。
不能仅表达想要订立合的愿望，而是要使要约人足以了解将来可能成立的合同的主要内容。
要约的生效时间：到达受约人时生效可以撤回
B、承诺：受要约人同意要约的意思表示：
（1）承诺的内容应当与要约的内容一致，否则，视为拒绝原要约，并构成新要约；
（2）承诺须在要约的存续期间内作出；
（3）承诺生效表明双方当事人的意思表示一致，合同即告成立（承诺也可以撤回）
2、合同的内容设定双方的权利义务
《合同法》第12条规定：合同应包括下列内容：（1）当事人的名称或姓名和住所；（2）标的 （3）数量 （4）质量（5）价格或报酬  （6）履行期限、地点、方式  （7）违约责任  （8）解决争议的方法
3、合同成立的时间和地点：承诺生效时，合同成立。
A、承诺生效的时间：如以合同书形式订立的，则双方当事人签字或盖章时
实践中如果一方已经履行主要义务，且对方接受的视为合同成立。
B、承诺生效的地点：以合同书订立的，则为签字或盖章地。若以书信等其他形式订立的，则为收件人的主营业地、居住地。
（四）合同的效力：
已经成立的合同将对合同当事人乃至第三人产生和法律后果，或说法律约束力，当法律对当事人合意予以肯定性评价时，发生当事人预期的法律后果，即合同生效；如予以全然否定性评价，发生合同绝对无效的法律后果；予以相对否定性评价时，发生合同可撤销或效力未定的法律后果。
（五）合同的履行：
主要指合同规定义务的执行，执行合同的义务，按合同订立的要求，须是全部合同义务都应执行，即全面履行、正确履行、亲自履行、诚实信用。
1、条款约定不明的履行：
合同的条款应当明确、具体、以便合同的履行，但由于客观情况的复杂性和当事人主观认识的局限性（合同条款欠缺或约定不明的情况不可避免）出现这种情况的补救方法当然是明确化。即补充欠缺的条款，不能达成补充协议的，可按交易习惯来处理，除此还有法律的补充性规定。
2、抗辨权：
抗辩权就是一种对抗权，指在双务合同中，当事人一方在对方未履行或不能保证履行合同时可以相应地不履行合同的权利，防止单方不履行合同的情况发生。
（1）同时履行抗辩权：双务合同的当事人一方，在对方当事人未为对待给付前，得拒绝自己的给付。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。或一方在对方履行债务不符合规定时，有权拒绝其相应的履行要求“一手交钱、一手交货”。
（2）先履行抗辩权：在双务合同中，约定有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人未按合同约定履行债务，后履行债务的一方当事人可依据对方的不履行行为，拒绝对方当事人请求。
（3）不安抗辩权：在双务合同中，约定有先后履行顺序的，应当先履行债务的当事人。如果发现对方的财产或履行债务的能力明显减少，以致难以履以其义务时，可以要求对方提供担保。如果对方不提供担保，该当事人可拒绝履行其义务。
《合同法》规定了以下情形：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金、以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形；
中止履行方应履行自己通知义务，对方提供担保的，合同应恢复履行，否则可解除合同；或违约责任（无证据）
3、合同履行的保全：
保全即保护使其安全。保全的目的是使合同义务得以充分的履行，主要是为了保护合同债权人的债权不受债务人的不当行为的损害而对合同债权人采取的一定保金措施。
（1）债权人的代位权：债务人不积极履行其到期的债权，对债权人的利益造成损害债权人可以请求人民法院以自己的名义代替债务人直接向第三人行使权利。（以债权人的债权为限）代位费用
（2）撤销权：债权人对于债务人实施的减少财产的行为而危及到债权人债权的实现时，有请求法院撤销其行为的权利。
债务人实施的减少财产的行为主要包括：放弃到期债权，无偿转让财产；或以明显不合理的低价转让财产。
时效：自知道或应当知道之日起一年内行使；或自行为之日起五年内
例如：田某因开冷饭店借孙某10000元，现还款期限已到。田某的冷饮店因其经营不善倒闭。田某将店内的冰箱、彩电等物赠与朋友杨某，现田某无力偿还债务，孙某可向法院诉讼、撤销田的赠与行为。
（六）合同的变更、转让和终止：
1、合同的变更：有效成立的合同的尚未履行或未履行完毕之前，由于一定法律事实的出现。而使合同内容发生改变。例如：增加或减少标的物的数量，推迟原定履行期限，变更交付地点或方式等。
解释：本来合同一经成立即开始发生法律效力。当事人不应擅自对合同的内容进行改变，但并不意味着在任何情况下法律都一概不允许变更合同。首先，依据合同自由原则，当事人如果协商一致自愿变更合同内容，法律一般对此不作硬性禁止。其次，合同尚未履行或尚未完全履行之前，如果由于客观情况的变化，使得继续按照合同约定履行会造成不公平的后果，那么变更合同条款，调整债权债务内容显然也有必要。
2、合同的转让：指在不变更合同内容的前提下，将合同的权利、义务或权利义务一并转让给第三人的行为。（主体的转让）
（1）债权转让（让予）：债权人通过与第三人订立合同的方式将债权转移于第三人
效力：债权人转让权利的，应通知债务人，债务人应对受让人承担义务。
（2）转移债务：在不改变债的内容的前提下，债务人将合同债务全部或部分转移给第三人，债务的转移应经债权人同意（防止债务人逃避债务）从债务一并转让，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
（3）债权债务的概括移转：合同当事人一方将自己的权利义务概括地移送给第三人，由第三人取代自己在合同中的地位，承受合同中的权利和义务。
例如当事人订立合同后合并的由合并后的法人或其他组织行使合同权利、履行合同义务、当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或其他组织对合同的权利义务享有连带债权、债务。
3、合同的终止：合同确立的权利义务关系归于消灭
（1）债务已经按照约定履行。这是合同终止的最主要、最正常的原因，在当事人双方均严格按照合同约定和法律规定履行了债务的情况下，债权债务得到清偿，合同绝对消灭，不会由此产生新的债权债务。
（2）合同解除。
（3）债务相互抵销（两人互负给付种类相同的债务时，双方各以其债权充当债务之清偿，而使自己的债务与对方的债务在对等数额内相互消灭）
（4）债务人依法将标的物提存。
（5）债权人免除债务。
（6）债权债务同归于一人。
（7）法律 、法规规定的其它情形。
（七）合同责任：
合同责任包括缔约过失责任和违约责任两种。
A、缔约过失责任：
1、概念：所谓缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。
2、构成要件：
缔约过失责任的构成应具备如下条件：
①该责任发生在合同订立阶段；
②一方当事人违反了依诚实信用原则所负担的义务，如在定约阶段所应负的忠实、保密义务；
③另一方的信赖利益因此而受到损失，所谓信赖利益是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖，并为此支付了一定费用，后因为对方违反诚实信用原则导致合同未成立或无效，该费用得不到补偿，因而受到的损失，包括财产的直接减少，也包括应增加而未增加。
《合同法》规定了缔约过失责任的三种情形：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。
B、违约责任：
1、概念：
违约责任：指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。
2、归责原则：严格责任/无过错责任
违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否由违约方的行为造成的。不去考虑违约方的故意和过失，也就是说违约方不履行合同义务，不管其主观上是否有过借均应承担违约责任。
3、违约行为的具体表现：
（1）预期违约：在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或自己的行为表明不履行合同的行为，又称为毁约行为。
（2）不能履行：合同债务人事实上已经不可能实际履行债务。
（3）迟延履行：合同履行期限届满而未履行债务。
（4）瑕疵履行：债务人履行的标的不符合合同约定的质量标准。
（5）不适当履行：除瑕疵履行之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。
4、承担责任的方式：
（1）继续履行：由法院或仲裁机关作出要求实际履行的判决或下达特别履行命令，强迫债务人在指定期限内履行合同债务。当然前提是在债务履行仍有可能、有继续履行的必要时。
（2）支付违约金
违约金：合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一种数额的金钱。分为：惩罚性违约金和赔偿性违约金。东欧的一些国家认为违约金是一种惩戒。英美的一些国家认为违约金是一种赔偿。
我国合同法确定的是违约金的赔偿性，也就是说支付了违约金债权人不得同时请求债务人继续履行合同或赔偿损失。违约金的数额是由双方当事人在合同中预先规定的，并不以有损害事实为要件。但如果约定的违约金过份高或过份低于违约行为所造成的损害。当事人可请求人民法院或仲裁机构适当予以减少或增加。（依公平的原则）
（3）赔偿损失（损害赔偿）
因合同一方当事人的违约行为而给对方当事人造成财产损失时，违约方向对方当事人所作的经济补偿。损害赔偿它以违约行为造成对方财产损失的事实这基础，没有损害事实则变不上损害赔偿。（区别于违约金）
（4）定金：合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保。
债务人履行债务后，定金应当折抵价款或收回。给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的应当双倍返还定金。定金与违约金同样不能同时适用。另外《担保法》对定金的数额进行了限制，不得超过主合同标的20%。
（5）其它补救措施：主要针对质量不符合约定的。违约方承担的修理、更换、重作、退货、减少价款等。
5、违约责任的免除：（免责事由）
依合同法的规定，免责事由分为法定事由，免责条款和因法律有特别规定三种，若在合同的履行过程中，出现了上述三种事由，导致合同不能履行或不能完全履行，将部分或全部免去债务人的责任。
（1）法定事由一不可抗力
合同订立后发生的，当事人订立合同时不能预见的，且不能避免和不能克服的导致合同不能履行或不能按期履行的客观现象。
a、自然灾害  b、政府行为（政策）  c、社会异常事件（战争、罢工）
遭受不可抗力的合同一方当事人应将不可抗力的事实及时通知对方当事人，并应提供有关证明，否则，如造成对方当事人损失的，应承担违约责任。
（2）免责条款
合同双方当事人在合同中约定一定的事由或条件，当违约符合所约定的事由或条件时，可免除违约方的违约责任。
（3）因法律的特别规定
例如：在符合法律和合同规定条件下的运输，由于货物本身的自然性质或合理损耗的原因造成货物灭失、短少、变质、污染、损坏的，承运人不承担违约责任。