解放军文职招聘考试抵押

 考点12：抵押（P274）（注意案例题）

（一）抵押的设定

1.抵押合同

（1）当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

（2）流押条款无效

①抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；

②流押条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

（3）抵押物的折价

债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物；但是，损害顺序在后的担保权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用有关合同保全的撤销权的规定。（折价是允许的）

2.抵押财产

（1）建筑物和其他土地附着物可以抵押。

（2）土地

①土地所有权不得抵押；

②建设用地使用权可以抵押；

③耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。

（3）其他可以抵押的财产

①生产设备、原材料、半成品、产品——浮动抵押；

②正在建造的建筑物、船舶、航空器；

③交通运输工具；

④法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

（4）其他不得用于抵押的财产

①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

②所有权、使用权不明或者有争议的财产。

③依法被查封、扣押、监管的财产。

④法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

3.抵押登记

（1）以不动产抵押：登记设立抵押权

以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。

（2）以其他财产（动产）抵押的，登记产生对抗第三人的效力；抵押权自抵押合同生效时起设立，没有登记不能对抗善意第三人。

（3）抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

（二）抵押的效力

1.抵押物的孳息

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

2.收益

（1）出租在先，抵押在后：原租赁关系不受抵押权的影响

（2）抵押在先，出租在后：租赁关系不得对抗已登记的抵押权

①抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；

②抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

3.抵押期间抵押物的转让

（1）经抵押权人同意

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存；转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

（3）抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

4.抵押权转移及消灭的从属性

（1）抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

（2）主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（3）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

5.抵押物价值减少

（1）抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

（2）抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保；抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

6.在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

（三）抵押权的实现

1.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

2.抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下：

（1）实现抵押权的费用；

（2）主债权的利息；

（3）主债权。

3.变更抵押权顺位

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

4.放弃抵押权

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

5.同一财产上多个抵押权并存时的清偿顺序

（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

6.顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

（四）最高额抵押

1.抵押权人的债权在下列情况下确定：

（1）约定的债权确定期间届满；

（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；

（3）新的债权不可能发生；

（4）抵押财产被查封、扣押；

（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

2.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

3.抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

（五）浮动抵押

1.经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿；但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

2.设定浮动抵押，抵押人应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记；抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

3.抵押财产的确定

（1）债务履行期届满，债权未实现；

（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；

（3）当事人约定的实现抵押权的情形；

（4）严重影响债权实现的其他情形。