解放军文职招聘考试违法性构成要件

  违法性构成要件（客观构成要件符合性）

    本节考点与命题模式分析：

    1．不作为犯罪的认定基本上是每年必考的知识点，“下列关于不作为犯罪，说法正确（错误）的是”是最常见的考法。偶尔也会考核作为、不作为的区分和联系。

    2．行为对象往往结合故意的判定考核，即成立故意犯罪必须要求行为人认识到是或者可能是该罪的行为对象。

    3．结果加重犯是当前命题的重点，其中重点罪名的结果加重犯的认定以及与其他犯罪的关系，是命题的主要切入点。例如，“下列属于抢劫致人死亡的是”。此外，其他情节加重犯、结合犯也是常考知识点。

    4．因果关系是每年必考的知识点，“关于刑法上的因果关系，下列说法正确（错误）的是”是常见考法。其中因果关系的特殊情形更是命题的主要切入点：对行为结构有特殊要求的犯罪的因果关系判断（诈骗罪等），因果关系中断理论，被害人特殊体质等。

    5．真正身份犯与不真正身份犯中的身份的认定以及相关知识点，偶尔也会涉及命题。

    6．单位犯罪基本上每年必考的知识点，常见考法就是“下列关于单位犯罪的说法，正确（错误）的是”，主要考核内容是一些基本的命题判断。

   一、客观构成要件概述

    【知识要点】

    犯罪客观构成要件是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。

    构成要件的机能：

    1．自由保障机能（罪刑法定主义的机能）；

    2．犯罪个别化机能；

    3．故意规制机能；

    4．违法推断机能。

   二、危害行为

   【知识要点】

   （一）概述

    1．刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为三特征：

    （1）有体性：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。

    注意区别言论与发表言论（言论属于思想、观念的范畴，但发表言论属于行为的范畴）。

    （2）有意性：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。

    （3）有害性：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性，包括对法益的实际侵犯和侵犯危险。

    注意：行为是否具有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实为标准进行判断。具体来说，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。

   【经典考题9】(2009年试卷二第52题）甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说："我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！"关于本案，下列哪些选项是正确的？

   A．甲构成故意杀人中止                             B．甲构成故意杀人未遂

   C．甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪     D．甲不构成犯罪

   解析： 本题考点：中止、未遂的区分以及法益侵犯性的判断。

   （1）甲向乙开枪的行为是否具有法益侵犯性，或者说有无导致乙死亡的可能性，要根据行为时的所有客观事实为标准判断，同时舍弃阻却结果发生的事实。换言之，本案中乙没有死亡的原因在于乙身穿防弹背心，我们判断法益侵犯性时舍弃这一事实；在行为当时，甲向乙开枪射击的行为完全有导致乙被击中进而死亡的可能性，存在导致死亡的可能性，所以甲的行为应当成立犯罪。C选项正确，相应地，D选项错误。

   （2）甲已经实施了具有法益侵犯急迫可能性的行为，已经着手实行犯罪；但犯罪未得逞，即甲实施杀人行为希望（或者放任）的、杀人行为性质决定的逻辑结果——死亡并没有发生；犯罪未得逞的原因属于甲意志以外的原因——被害人身穿防弹背心，而且甲认为不可能杀死乙，所以甲属于犯罪未遂。A选项错误，B选项正确。

   （3）做题技巧说明：本题四个选项明显分为两组，AB两项属于一组，CD属于一组，因为表达的意思正好相反，加上本题属于多选题，所以正确答案只能是在AB、CD两组中各选一个。D选项首先可以排除，因为如果选D选项，那就只有D选项能选，其他三个选项和D选项全部冲突。所以C选项一定要选。而根据本案被害人没有死亡的原因是被害人身穿防弹背心，所以直接排除中止，所以B选项正确。

   （4）关联知识点说明：法益侵犯性有无的判断会影响不能犯与犯罪未遂之间的区分。按照这里对危害行为特征的理解，客观行为绝对不可能侵犯法益的不能犯情形不再被认定为犯罪。

   本题正确答案为BC。

    2．刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为。

    （1）实行行为的判断标准：

    第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。

    第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

    例如，甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机出外旅行，希望乙死于空难，结果乙果真死于飞机事故。乘坐飞机尽管具有一定危险性，但这种危险属于社会生活允许的危险，劝他人乘坐飞机的行为并不属于刑法要禁止的行为。

    （2）实行行为与其他刑法理论的关联：

    第一，影响犯罪未遂、犯罪预备的区分：如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。

    第二，影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分：如果没有法益侵犯性的行为存在，那就没有犯罪的存在。

    第三，影响因果关系的判断；因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系，如果没有实行行为，那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致。

    例如甲为了杀死乙，打算下午外出打猎时制造事故打死乙；早上检查猎枪时，枪支走火导致乙死亡。本案中甲在杀人故意支配下只实施了预备行为，所以死亡结果不能归于故意杀人行为；导致乙死亡的只能是过失的实行行为。本案甲的行为成立故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪的想象竞合犯，择一重罪（故意杀人罪）处罚。

    第四，影响共犯人的分类：共同犯罪人根据分工不同，可以分为实行犯、教唆犯与帮助犯。