解放军文职招聘考试 知识产权法理论与案例研究

 

 

 

 

知识产权法理论与案例研究

 

 

 

 

 

 

 

 

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课程介绍

主要规范性法律文件：
1、《中华人民共和国著作权法》、《著作权法实施条例》；
2、《中华人民共和国专利法》、《专利法实施细则》；
3、《中华人民共和国商标法》、《商标法实施条例》；
4、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》、《奥林匹克标志保护条例》、《信息网络传播权保护条例》。

国际条约：
（1）（WTO）《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）
（2）《成立世界知识产权组织公约》
（3） 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
（4） 《保护工业产权巴黎公约》
（5）《商标国际注册马德里协定》
（6）《保护表演者、唱片制作者和广播组织公约》（罗马公约）

最高人民法院司法解释：
（1）关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释
（2）关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释

 

 

 

第一编  知识产权法总论
一、知识与知识经济
1、知识：系统化的信息（information）。
   信息具有可传递性、可复制性。
2、知识（信息）对社会发展的重要意义：
（1）对于生产力、科学技术的进步：如发明创造。
（2）对于经济的发展：如商标商誉。
（3）对于文化艺术的促进：如文学艺术作品。

二、知识产权的概念
1、Intellectual Property：知识产权/智慧成果权。
   intellect：power of the mind to reason (contrasted with feeling and instinct)
2、我国《民法通则》：“知识产权”；台湾称“智慧成果权”。
3、知识产权的概念：
（1）内涵（概括式）：人们对创造性智力成果、识别性标记等依法享有的专有权利。
（2）外延（列举式）：
    ① 《成立世界知识产权组织公约》：7种
      著作权与邻接权、专利权或（和）发明权、发现权、外观设计权、商标权及其他标记权、反不正当竞争权、其他由于智力活动产生的权利。
    ② (WTO)《与贸易有关的知识产权协定》 (TRIPs)：7种
      著作权与邻接权、商标权、地理标记权、工业设计权、专利权、集成电路布图设计权、未公开信息权。

三、知识产权的基本特征
    相对于其他财产权利，知识产权具有以下特征：
1、专有性
（1）独占/垄断；
（2）排他：同一客体上排除相同属性的权利。
2、地域性
   知识产权的内容、行使、保护主要依据各国国内法确定。
3、时间性
   知识产权的存续有法律上的时间限制。
   主要目的是为了禁止长期垄断，从而使保护对象进入公有领域，成为公共财富。

四、知识产权的保护对象（客体）
1、知识产品：人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式。
2、知识产品的类别
（1）创造性成果
   ① 作品及其传播媒介：如文学、艺术作品，广播电视节目、音像制品；
   ② 工业技术：如专利技术、技术秘密（Know－how）。
（2）经营性标记
      工业标志：如商标、商号、原产地标志。
（3）经营性资信
      如商业信誉、商业秘密。
3、知识产品的特点
（1）创造性
（2）非物质性（无形性）
（3）公开性
     例外：技术秘密（如可口可乐配方）、商业秘密。
（4）可传播性
（5）可复制性

五、知识产权制度的价值目标
1、出发点：权利本位、利益均衡。
2、主要表现：
（1）绝对权利与创造自由
（2）垄断权利与言论自由
（3）个人权利与公共教育
（4）独占权利与经济发展
（5）控制权与贸易自由

[思考]  古代中国为何没有产生知识产权法律制度？

第二编  著作权法

第一章  著作权法概述
一、著作权（版权）的概念
      指作者及其他著作权人对其创造的文学、艺术和科学作品所依法享有的权利。
1、狭义外延：指作者依法享有的权利，包括人身权和财产权。
2、广义外延：除了狭义的著作权之外，还包括了著作邻接权，即作品传播者的权利。

二、著作权的特点
1、著作权的独占性与排他性完全出自法律的规定，而不同于物权是出于标的物本身的性质。
2、著作权的独占性和排他性是相对的，与专利权和商标权比较，它不能排斥他人对独立完成的相同作品取得同样的权利。
3、著作权自作品创作完成之时起自动产生，而不必经过申请和审批。
4、与专利权和商标权相比，著作权更注重对作者人身权的保护。作者的署名权、修改权和保护作品完整权等人身（精神）权利归作者专有，不受著作权保护期限的限制。

第二章  著作权客体
第一节  作品
一、作品的概念
    作品是著作权的客体，指在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
1、作品的要件
（1）是智力成果
     文学、艺术、科学领域内表现思想或情感的智力成果。
（2）独创性
     即由作者独立构思和创作完成。与篇幅无关。主要体现在表现形式上的独创性。
     因此，不同的作者经过独立的创作完成相同或相似的作品则可以分别地独立地对其作品享有著作权。
（3）可复制性
     作品应当可以复制，但并不要求作品本身以有形形式存在。
     例：口述作品。
2、除外客体
（1）官方文件及其官方正式译文
     即包括法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。
     例外：非官方的，或者私人的译文；国家考试试题。可以享有著作权。例：WTO文件中文本；司法考试试题。
（2）时事新闻
     即通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒体报道的单纯事实消息。例外：新闻评论。
（3）历法、通用数表、通用表格和公式
     理由：表达方式单一；或者属于公共财富。

二、作品分类
1、文字作品
   即指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。可以由不同的载体表现。
2、口述作品
   即指即兴的以口头语言形式表现的作品。如：演说、授课、法庭辩论等。
口述作品的特点在于创作完成时作品就不再以有形形式存在，如果事先或事后记载下来则将形成其他形式的作品。
3、表演艺术
   即音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品
4、美术、建筑作品
   根据《伯尔尼公约》等国际公约的规定，建筑作品包括建筑物本身以及建筑设计图和模型等平面与立体的作品。
5、摄影作品   即借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。
例：数码摄影作品。
6、影视作品
   电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，如影片、录像片、数码电影等。
7、图形作品和模型作品
8、计算机软件、数据库
   TRIPs协议将计算机软件、数据库作为文字作品。
9、其他作品
   如：口述艺术； 例：《格萨尔王》
       民歌。
  
  『思考』下列作品所属的种类：书法，地图，MTV 

案例研究
主题：电视节目表的“版权性”

案情：
      《广西广播电视报》自1979年起，经授权，取得了刊登广西电视台和中央电视台节目预告（指“电视节目表”）的权利。同时被授权代为追究在广西境内未经许可刊登中央电视台电视节目表的权利。
      《广西煤矿工人报》自1987年起，每周五收到《广西广播电视报》后，即将该报上的电视节目表转登。
为此，《广西广播电视报》向法院起诉，认为《广西煤矿工人报》的行为侵犯著作权，要求被告赔礼道歉，并赔偿经济损失。

分析：
       本案的关键在于“电视节目表”是否具有著作权法所规定的“作品”资格，即“版权性”问题。

1、电视节目表的性质
      普通的电视节目表仅包含播出时间和节目标题，只是对节目安排的简单反映。因此，属于“通过报纸报道的单纯事实消息（时事新闻）”。

2、电视节目表是否具有“独创性”？
（1）要注意区别“通过作者自己的智力劳动取得的成果”和“对已有成果的客观反映或表达”。后者的如果缺乏独创性，则不能取得“版权性”。例如“时事新闻”。
（2）要注意区别“独创性劳动”和“普通智力劳动”。独创性劳动强调智力、思想上的独立性。普通智力劳动一般不具有独立性或独创性。如，剽窃、抄袭他人作品的过程中，需要进行检索、挑选、摘抄等，同样需要智力劳动，但绝对不具有独创性。

3、电视节目表的保护方式
（1）节目表的价值在于“新、及时”，而不在于“独创性”。除英国外，大多数国家法律不认为其具有“版权性”，不受版权法的保护。
（2）保护方式：由其他法律保护权利人对电视节目表的“专有经营权”。

审理：
      一审法院认为，电视节目预告属预告性新闻范围，应视为时事新闻。原告诉被告侵权无法律依据，不予支持。
      原告对一审判决不服而上诉。
      二审法院认为，时事新闻，是指报社、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对最近期间国内外政治事件或社会事件的报道。一周电视节目预告表是电视台为了让观众预先知道在一周内的节目以便供其届时选择收看的预报。因而，电视节目预告表不属著作权法第五条第二项所指的时事新闻。
    国家新闻出版署曾通知规定：“各地报纸和以报纸形式出现的期刊可以转载广播电视报所刊当天和第二天的广播电视节目预告。但不得一次转载或摘登一周（或一周以上的）广播电视节目预告。如需要转载整周的广播电视节目预告，应与有关广播电视报社协商。”
    二审法院认为，原告通过与电视台订立协议有偿取得在广西境内以报纸形式向公众传播一周电视节目预告表的使用权，受法律（指上述通知）保护。被告的行为已构成对原告民事权益的故意侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，自应承担民事责任。判令被告停止侵权，并向原告赔偿损失、赔礼道歉。

注：
  《民法通则》第106条第2款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

（资料来源：《知识产权案例评析》，郑成思主编，法律出版社；
中国法院网www.chinacourt.org）

相似案例：
                            电信黄页 v. 联通黄页

      2002年7月30日，全国首例电话号簿侵权之争在上海市第一中级人民法院开庭审理。“中国电信上海市电话号簿公司” 状告“联通黄页信息有限公司” 侵犯其上海地区的固定电话号簿专有经营权，并索赔500万元人民币。
      2002年1月，联通黄页信息有限公司在上海闹市地段派送大量“联通黄页”，共送出《联通黄页IN上海》约3万册，这些电话号簿中包括了5万多条上海电信的固定电话号码。
      上海市电话号簿公司认为根据信息产业部275号文件规定，上海电信拥有对本市电话投资经营和管理权，电话黄页包含在其专营范围内，联通行为侵犯了其权利。      
      双方争论的焦点是“联通黄页”中的电话信息来源。电信方面认为，这些号码抄自电信发行的上海大黄页。而联通则认为他们的信息来源主要是通过其他合法途径获得。虽然联通黄页有电话号码内容，但也有网址、邮编等其他内容，因此不构成侵权。

分析：
      电话号簿一般不具有“独创性”，不具有“版权性”。
      该案原告以“不正当竞争”为案由起诉。

第二节  作品的内在关系
一、思想与形式
        例：歌曲《吉祥三宝》与《蝴蝶》（le papillon）

二、作品与素材

三、作品与形象

四、作品与载体

第三章  著作权主体
第一节  著作权人与作者
一、著作权人
1、概念：著作权的主体，即著作权利益的承担者。
   著作权人即可以是作者（一般情况），也可以是经权利让渡取得著作权的其他主体。
2、种类
（1）自然人（中国公民、外国人）
（2）法人
     例：同济大学为百年校庆标志的著作权人，但作者为自然人。
（3）其他组织
（4）国家

二、作者
1、概念：创作作品的人。
2、构成要件：参与实际创作作品的人。要求提供直接的智力活动。
   除外：提供组织、咨询意见、物质条件或其他辅助工作的，不视为创作。
3、种类：
（1）自然人
（2）法人/组织
     由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。
4、作者身份认定
      如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织是作者。
      署名必须是正式的署名，包括真名、笔名、艺名、化名。

案例研究
主题：作者的认定

案情：
        甲乙两人为好友，从事相同的专业研究工作。双方口头约定，在彼此撰写的论文上均相互署上对方的姓名，以利于职称晋升。
        后甲在2年内发表3篇论文，并均署上了乙的姓名。但乙并未发表论文，而且乙在参加由他人主编的一本《词典》中，将甲撰写的3篇论文中的一些内容编入了《词典》，从而成为该词典的编委之一，并获得了职称晋升。由此甲乙双方发生矛盾。
       经单位和杂志社通过甲的手稿查明，论文确系甲独立完成。甲不仅能够说明论文中的资料来源、参考文献，而且提供了有关的资料摘录卡片。而乙却对资料文献等一无所知（论文发表时杂志社对参考文献删略）。而且论文手稿、抄正稿上均无乙的笔迹。

分析：
       作者必须参与作品的创作。
       如有证据证明，即使在作品上署名，其作者身份仍将被法律否定。
       如甲乙签署了书面合同，该合同的证明效力不及其他证据，仍不能认定乙的作者身份。

（资料来源：《知识产权审判实务》，北京市一中院知识产权庭编著，法律出版社）

第二节  著作权的归属
一、作者成为著作权人
    著作权归属的基本原则。

二、演绎作品
1、演绎作品：指作者基于原先存在的作品而创作的新作品，主要有改编、翻译、注释、整理等创作行为。
2、演绎作品含有作者的新的创作劳动，其作者同样对该演绎作品享有著作权，但是不能侵害原作品作者的权利。
3、原作品的作者对演绎作品可能享有，或不享有著作权。
   前者如翻译作品；后者如改编作品。

三、汇编作品
1、汇编作品：指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。
2、汇编作品的作者（汇编者）对作品整体享有著作权。
3、被汇编的作品，由其作者享有著作权。

四、合作作品
1、合作作品：指两人以上合作创作的作品。
2、合作作者的认定：
    合作作品的作者之间必须有共同从事创作的意思表示，并在创作过程中贯彻合作创作的意图，而且每个合作人的行为必须达到一定的创作程度，如果仅仅为创作提供材料、指导和帮助等，不能视为合作创作。
3、著作权的归属
（1）合作作品的作者为共同著作权人。
（2）不可分割使用的合作作品，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；
     不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
（3）可分割使用的合作作品，作者对其各自创作的部分可单独享有著作权，但其行使不能对合作作品整体的著作权构成侵害。
     例：歌曲的词曲作者可以分别对词、曲享有著作权。
（4）允许合作作者对著作权归属与权利分配自行约定。

五、影视作品
1、影视作品的制作人享有完整的著作权。
2、影视作品的作者（导演、编剧、作词、作曲和摄影等人），享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。
3、影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品，其作者有权单独对该部分作品行使著作权。

六、职务作品
1、职务作品：指公民为完成法人或其他组织工作任务而创作的作品。
2、著作权归属：
（1）一般情况下，职务作品的著作权由作者（公民）享有，单位在业务范围内可以优先使用该作品。
     作品完成2年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品；
     经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。
     单位使用该作品是否要付费，法律无明文规定。通常是无偿的，但双方有约定的除外。
（2）作者享有署名权和获得奖励的权利，其他著作权利由单位享有。适用范围：
    a、主要是利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的职务作品；
      例：记者的新闻报道作品
    b、法律、行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有的职务作品。
      例：科研课题报告等。

七、委托作品
1、委托作品：指根据承揽合同而创作的作品。
2、著作权归属：应当由委托人和受托人约定，若无约定则受托人为著作权人。
    例：委托人（同济大学）依照合同约定，成为同济大学百年校庆标志的著作权人。
    美国法：委托人是著作权人，依据投资原则。

案例研究
主题：职务作品/委托作品的认定、著作权归属

案情：
      原告：中央电视台台标的设计者、中国电视剧制作中心退休职工张德生 。
      被告：中央电视台
      原告诉称，中央电视台台标是他1978年参加台标征集活动时设计的，当时他在中央电视台新闻部做字幕工作。后他的设计作品被台领导选中，被确定为台标，于1979年1月起正式使用。但是，当时双方没有约定台标的版权归属，中央电视台也没有向他支付任何报酬。1998年6月，中央电视台对台标图案及色彩进行了部分改动，张德生曾向央视提出异议。
      原告认为征集而来的台标是其受央视委托创作的作品，合同未作明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人。因此其享有台标著作权，要求中央电视台恢复台标原貌并赔礼道歉；向其支付有偿使用费20万元，以及将台标用于赢利目的的使用费10万元。
      被告央视认为台标是职务作品，因为张德生一直是央视的职工，实际上到现在为止没有任何材料证明有过所谓的征集活动。
      被告还认为，即使台标是委托作品，由于当时社会法律状况的原因，双方虽然未就台标权属事宜签订书面协议，但是双方的意思表示不存在台标权属归张德生所有，中央电视台需经其许可才能使用的情形；而且在近二十年时间中，张德生均未主张过台标著作权，参照合同实际履行这一民事原则，可以确定中央电视台对该台标享有著作权。

审理：
      一审法院认为，原告提供的证据已经形成一个完整的体系，因此确定如下事实：1978年上半年中央电视台领导通过不正规的征集方式，在台内外征集台标设计方案，张德生自愿参加了征集活动，其设计的台标被台领导选中并使用。
      一审法院依据《合同法》确定台标权属归中央电视台。驳回原告诉讼请求。
 
分析：
    一、职务作品的构成要件
        “职务作品” 定义中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。通常要求双方具有劳动或人事关系。
        本案中原、被告虽有劳动人事关系，但设计台标并非原告的一般或特殊的工作任务。
        因此，央视的职务作品主张不能成立。

    二、委托作品构成与权属
      1、委托作品是基于委托关系（承揽合同）而产生。本案中，双方虽无书面合同约定，但形成了事实合同关系。台标应当为委托作品。
      2、权属：双方对著作权约定不明的，著作权人应当是受托人，即本案原告。
      3、使用人权利：
         根据征稿者的意愿，可将此种交易视为著作权存续期间的永久性独占使用许可，即央视为其征稿之初确立的目的而永久性地使用该作品，但除此之外的著作权权利则属于创作者。      

  三、法律适用
     《著作权法》对委托作品权属约定不明的情况已经做了明确的规定，因此一审法院适用《合同法》的做法是错误的。

  四、法律救济
     《著作权法司法解释》规定，对委托作品权属约定不明时，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。（是否合理？）
      从公平、合理的原则出发，如果允许征稿人仅凭支付的一点点报酬即获得永久使用权显失公平，法院应判决征稿人再向创作者支付合理的补偿。
  资料来源：人民网，北京青年报（作者：陶澜，2002年3月12日）

八、其他情况
1、著作权的继承：
   著作权中的财产权可以由继承人/受遗赠人继承，但其不能获得原著作权中的人身权。
   著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。
   著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。
2、作者身份不明的作品：
   合法持有作品原件的人可以行使除署名权以外的著作权。

第四章  著作权内容
第一节  著作人身权
一、发表权
1、概念：决定作品是否公之于众的权利。
   “公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。(《著作权法司法解释》)
2、公开作品的方式：出版发行，公开陈列，现场表演，媒体播送，网络传输等。
3、发表权的行使：
（1）一件作品只有一项发表权；
（2）可以分次行使，如专栏文章的分期发表；
（3）“权利穷尽” 原则：作品一旦全部发表，发表权即穷尽。
4、发表权行使的主体：
（1）作者；
（2）作者身份不明时，作品原件的合法持有人行使；
（3）作者生前未发表，又未明确表示不发表，在其死后50年内，其继承人（受遗赠人）或原件所有人可以发表；50年以后任何人可以发表。

二、署名权
1、概念：表明作者身份，在作品上署名的权利。
2、署名方式：真名、假名、不署名。
3、署名的顺序：有约定的按约定确定署名顺序；没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔划等确定署名顺序。(《著作权法司法解释》)
4、署名权与姓名权（民法上的人身权利）的关系。
  《著作权法》第47条第（八）项：制作、出售假冒他人署名的作品的，属于侵犯著作权的行为。

案例研究
主题：在美术作品上假冒他人的署名是侵害著作权还是侵害姓名权?

案情：原告：吴冠中（著名画家）
      被告：上海朵云轩，香港永成古玩拍卖有限公司 　　
      原告诉称，1993年10月27日，朵云轩与香港永成古玩拍卖有限公司联合在香港拍卖出售了一幅《毛泽东肖像》画，上有“炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东”字样，落款为“吴冠中画于工艺美院一九六二年”。拍卖前，其曾通过有关单位转告朵云轩撤下这幅不是其所画、假冒其署名的伪作，但朵云轩在接到通知和书面函件后，仍与香港永成古玩拍卖有限公司联合买卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴冠中的作品，致使该伪作被他人以港币52.8万元购去。
      1994年6月5日，中华人民共和国公安部根据吴冠中所在单位的要求，对《毛泽东肖像》一画的署名字迹是否吴冠中亲笔所写作出“刑事科学鉴定书”。结论为，署名吴冠中的《毛泽东肖像》画上书写“吴冠中画于工艺美院一九六六(重复字)年”字迹，不是吴冠中亲笔所写。” 
      据此原告认为，两单位的行为侵犯了其著作权，使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。为此，请求法院判令两被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52.8万元。
      被告辩称，香港永成公司接到朵云轩转告的通知和意见后，当即请香港有关专家对此作品进行了认真鉴定，从创作特点等方面进行了细致的分析，认为作者称假的理由不能成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。

 审理：
      一审法院认为，本案系争的《毛泽东肖像》画，落款非原告吴冠中署名，是一幅假冒吴冠中署名的美术作品。拍卖是一种特殊形式的买卖，拍卖书画是一种出售美术作品的行为。两被告在获知原告对系争作品提出的异议，且无确凿证据证明该作品系原告所作，落款为原告本人署名的情况下，仍将该作品投入竞拍，最后出售该作品，获取利益。两被告的行为系出售假冒他人署名的美术作品的行为，损害原告的声誉和美术作品的出售，侵犯其著作权，应当承担法律责任。
       两被告对一审判决不服，提起上诉。
       二审法院基本维持了一审判决，仅改判了两被告的赔偿数额。

分析：
    一、事实问题
        本案中仅就落款的真实性做了司法鉴定，但对绘画本身的真实性未做认定。即使落款为假冒，作品本身仍然可能是原告所作。是否就属于“假冒他人署名的美术作品”？

  二、侵权行为的性质
   1、观点一：被告的行为是侵犯了原告的姓名权。
      主要依据是我国著作权法所保护的客体为作品，著作权人主张对著作权保护的，必须先有权利人的自己作品的存在，后有对作品的法律保护。本案的原告既然从未画过《毛泽东肖像》画，何以主张对著作权的保护。
      因此，被告的行为侵犯了原告的姓名权。
   2、观点二：被告的行为侵犯了原告的著作权。
      我国著作权法关于“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为既包括了制作、出售假冒他人署名的作者已经完成创作的作品，也包括了出售假冒他人署名的作者未曾创作过的美术作品。
      画的署名与画的价值联系十分密切。画家的署名权既受到我国民法通则又受到我国著作权法的保护。根据特别法优于一般法的原理，应当认定为侵犯著作权。
（资料来源：上海市高级人民法院）

三、修改权、保护作品完整权
    例：学术杂志的约稿声明：“本刊编辑有权对文章字句作技术性删改，但本刊所载文章并不必然反映编辑部观点，文责由作者自负。”

第二节  著作财产权
     
著作权人行使其著作财产权时，既可以选择自己使用作品、授权使用等积极的方式，也可以采取禁止他人使用作品的消极方式。

一、复制权
1、指制作作品复制件的权利。
2、复制可以是载体的变化。
    例，将文字改变成声音；平面与立体形式的互换。
3、复制行为与复制结果的存续无必然联系。  例，计算机内存中的复制。
二、发行权
1、概念：以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。
2、权利穷尽：他人合法取得原件或复制件后，可以自由转售。

三、出租权
1、概念：有偿许可他人在一定期限内使用作品的权利。
2、客体限制：仅限于影视作品、计算机软件。

四、展览权
1、概念：公开陈列美术作品、摄影作品的原件或复制件的权利。    
2、客体限制：美术作品、摄影作品。

五、表演权
1、概念：公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。
2、表演方式：现场表演；机械表演。

六、放映权
    概念：通过放映机等设备公开再现作品的权利。

七、广播权
1、概念：向公众广播作品的权利。
2、广播方式。

八、网络传播权
1、概念：通过信息网络传播作品的权利。
2、传播方式：借助信息网络环境；向公众提供作品。

九、摄制权
   概念：以摄制电影或类似方法将作品固定在载体上的权利。

十、改编权
   概念：改变作品，创作出具有独创性新作品的权利。

十一、翻译权        

十二、汇编权

案例研究
主题：移动电话铃音侵权，著作权人的财产权利及其损失计算

案情：原告：中国音乐著作权协会
      被告：深圳某通信科技有限公司（手机生产商），
            北京通万宝商贸有限公司（手机销售商）。

      1993年12月15日，雷蕾（音乐作品《渴望》的曲作者）与中国音乐著作权协会签订了《音乐著作权合同》，约定：雷蕾同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录音发行权授权该协会以信托的方式管理。该协会为有效管理雷蕾授权的权利，有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。该合同所附《中国音乐著作权协会会员（及作品）登记表》中登记有音乐作品《渴望》。
      深圳某通信公司生产的7688型移动电话机通过固化在IC卡上的形式将《渴望》曲内置为来电提示的铃音，该铃音一个周期的持续时间约为50秒，如不接听则重复播放该铃音。
      2003年7月1日，中国音乐著作权协会从北京通万宝公司处购买了一部7688型移动电话机，售价为1650元。
      2004年11月21日，原告向北京市第二中级人民法院起诉，认为深圳某通信公司使用《渴望》曲的行为是以录音的方式将他人享有著作权的作品制成多份并以出售的方式向公众提供，且未经该协会或雷蕾的许可，也未付酬，侵犯了著作权人享有的复制权、发行权和获酬权。
      原告请求判决：1、深圳某通信公司立即停止使用该协会管理的音乐作品《渴望》，并支付侵权赔偿金20万元，及为制止侵权行为支出的合理费用6650元；
      2、通万宝公司立即停止销售内置有《渴望》铃音的7688型移动电话机。

      被告深圳某通信公司请求法院驳回中国音乐著作权协会的诉讼请求。该公司认为：将《渴望》曲通过固化在IC卡上的形式内置为7688型移动电话机来电提示铃音的使用方式同录制发行行为有本质区别，同时此种使用方式也不属录音，而且也仅使用了该作品的片断，因此原告的起诉缺乏事实及法律依据。

审理：
      一审法院判决：
      1、深圳某通信公司赔偿原告经济损失六千元；
      2、深圳某通信公司赔偿原告诉讼合理支出六千六百五十元；
      3、驳回原告的其他诉讼请求。
      法院判决后，当事人均未上诉，该判决已生效。

分析：
  一、涉案行为的性质
      从技术角度讲，内置铃音是截取音乐作品的曲谱（一般不使用歌词）的部分音节或片断，利用专业计算机软件进行数码处理，生成一个新的音乐文件格式并集成、内置收集于PCBA板上的存储器IC-card内的一个生产工艺过程。因此，移动电话的音乐内置铃音可体现音乐作品的主旋律并可以使受众感知是该作品。
      不能以录制设备、手段及介质来作为判断是否为录音或录制行为的标准。只要是使音乐作品声音得以再现并使受众能够感知该作品的一切手段、设备、介质均应属于录制或录音行为范畴。
      第一被告将音乐作品《渴望》内置为手记铃音，且时间长达50秒，虽然不是完整地表现出该作品的全部内容，但用户完全可以识别出这段铃音就是音乐作品《渴望》的主旋律。因此，该行为是对《渴望》乐曲主旋律的录制行为。

  二、法律责任
     《渴望》是早已公开发表并已经合法录制的音乐作品，因此第一被告使用该音乐作品进行录制行为，可以不经著作权人雷蕾或中国音乐著作权协会的许可，但应向雷蕾或中国音乐著作权协会支付报酬。
      第一被告侵犯了著作权人的复制权、发行权、获酬权。

  三、赔偿金额
      原告以每部移动电话索赔0.5元，推算涉案移动电话的生产、销售数量为20万部，再考虑其侵权行为性质，提出了前述索赔请求。原告还以其与某知名国外品牌移动电话的制造商，达成以每部移动电话的内置音乐作品铃音的使用费为每个作品0.5元的协议作为支持其诉讼请求的证据。
      法院认为，对于移动电话机的用户而言，通常情况只是将该铃音作为来电提示的一种提示方式，而不会将其用于欣赏音乐的目的，况且此种方式使用作品一般仅是主旋律而非十分完整的作品，因此，最终确定的赔偿数额是一个低水平的赔偿数额，即按每部移动电话计算约为0.06元左右。
(资料来源：中国法院网)

第三节  著作权保护期
一、著作权的产生
1、自动保护原则：自作品创作完成之日起产生。
2、自愿登记制度：如，计算机软件。

二、人身权利的保护期
1、作者的署名权、修改权、保护作品完整权：无期限限制。
2、发表权
（1）公民的作品：发表权保护期为作者终生及死亡后50年，截止于死亡后后第50年的12月31日。
（2）法人的作品：发表权保护期至作品完成（首次发表——《著作权法》）后第50年的12月31日。

三、财产权利的保护期
1、自然人作品
（1）公民的著作财产权的保护期为作者终生及其去世后50年，截止于作者去世后第50年的12月31日 。
（2）合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。
2、法人作品
（1）法人的著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日。
（2）前提：作品发表。
     作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。
3、影视作品、摄影作品
（1）影视作品、摄影作品的发表权、著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日。
（2）前提：作品发表。
     作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。
（3）影视作品中可以单独使用的作品，其保护期另行适用法律规定。
（4）学者意见：对于摄影作品无需特别规定，可以参照美术作品适用一般规定。
4、作者身份不明的作品
（1）保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。
（2）著作财产权由作品原件的合法持有人行使。

第五章  著作权的限制
第一节  合理使用
一、概述
1、概念：指依法对他人作品自由、无偿的使用。是对著作权的限制。
2、要件：
（1）不得损害作者的人身权利。
     必须指明作者姓名、作品名称，不得歪曲作品。
（2）只能针对已经发表的作品。不得损害作者的发表权。
（3）不得影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法利益。原则上不得以营利为目的。
    美国《版权法》关于合理使用的判断标准：
（1）使用的性质与目的（包括、但不限于商业或非营利的教育目的）；
（2）被使用的作品的性质、使用方式；
（3）被使用的作品作为一个整体，其被使用的篇幅及实质性内容；
（4）有关作品被使用后在市场上将产生的效益或影响。

二、合理使用的种类
1、为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。
   该方式仅限于为个人而非家庭或单位的、非商业的目的而使用。
2、为介绍、评论作品或说明问题而在作品中适当引用他人已经发表的作品。
   “适当”要求被引用的部分不能构成引用者自己作品的主要部分或实质部分。

  例：哈佛大学关于剽窃、抄袭的规定

你偷了别人的孩子吗？ ——哈佛关于“抄袭”的规条
抄袭
      抄袭是一种说谎、欺骗、偷窃的行为，指的是你将原始资料的信息、观点和句子直接用于你自己的文章当中而不做标注。… …你没有给提供资料的作者以公平的认可，也欺骗其他完成相同的任务却没有抄袭的同学。
      从两页的课堂作业到20页的论文，抄袭在任何文章中都有可能发生。特别是在较长的论文中，较之整篇大面积的照搬，抄袭更多情况是拼接。学生常常将原文中的词句或观点糅合起来，并用自己的语言和观点来说明；或者是从不同的资料来源中找到自己需要的，不注明来源，拼接成自己的东西；或者将注明引用的和未注明引用的文字糅合在一起。

引用不可避免
      如果你的句子与原始资料在观点和句子结构上都非常相似，并且结论与引语相近而非用自己的话重述，即使你注明出处，这也是抄袭。
      你不能仅仅简单改变原始资料中的几个词语或者对其进行摘要总结，你必须用你自己的语言和句子结构彻底地重塑你的总结，要不就直接引用。

纪律处罚后果
      导师们要向学院负责人上报所有涉嫌抄袭的论文，而且其中绝大多数最终将由校管理委员会裁定。如果在相关证据及本人对事件的陈述进行考量后，多数委员会成员相信你是乱用信息来源后，他们很可能会投票决定你将至少退学两个学期。
      由于投票劝退是立即生效的，你将失去所有你该学期所修课程(除非实际上已完全修完)，以及一切所交的学费。你必须离开学校；在此期间以任何方式回校都是对退学的违背。你(在此期间)必须找到一份全职工作，服务至少6个月。之后，除了向校管理委员会递交一份陈述，说明你已做好回校的准备，还必须由你的导师撰写一份对于你工作期间表现满意的报告，两者具备才允许返校。
      在你返校的那个学期，你将被要求完成一系列有关正确引述资料来源的私人辅导和练习，这些都将在说明性文书写作这一项目中完成。最后，任何有哈佛校方为你撰写的推荐信，包括申请研究生院、法学院和医学院，都将指出你曾由于学术作假而被劝退学。如果你曾两次由于相同原因被劝退学，通常将不予返校资格。
      如果校管理委员会查明你对于资料来源的不正当使用，的确源于你(对正确资料引用方法)的困惑，那你可能会被委员会特殊查看一段时间，同时需要完成关于引用资料方法的辅导。查看属于正式处罚的一种，将会记录于你在哈佛的档案中。
      即使在你拿到该课学分后，被发现对于资料信息进行不正当引用，也同样会受到纪律处分并要求退学。如果管理委员会坚持你的确存在引用不正当的问题，那么你的导师将被告知取消你该课的成绩。

在资料中发现了“你的”观点怎么办？
      装作没看到，但也不必惊慌。 ……你可以在论述时提及或引用那个资料(例如，可以说“我的观点与安妮·哈里森的一些观点相像，就是……”，或者写“我和安妮·哈里森都认为……”)但要强调你的观点和安妮·哈里森的观点之间的差别，说清楚哪些内容你提到了而哈里森没有提到，或者你可以回过头修改自己的论证文字，使之区别于资料中的观点。
      如果资料中的观点与你的一模一样，且你的长篇论文刚好写到中途，那最好去咨询你的指导教师，或许他可以建议让你的论文作些方向上的改变。如果你的文章不长，但没有时间重写，那就写条致谢的注释。但不要企图用这样的注释掩盖事实上的剽窃，导师从你的文章中可以判定你是否抄袭，是否在发现资料之前论证了“自己的观点”。他可能会要求你出示草稿和文献笔记。(安全起见，要保留你的阅读文献笔记和论文草稿。)

资料来源：摘编自《滥用、错用资料》，标题为编者所加，汕头大学曾洁、洪晓燕、符永康译，转引自《南方周末》2006-1-5。

3、为报道时事新闻，在媒体中不可避免地引用或再现已经发表的作品。
   但应在符合新闻报道目的的范围内，并符合引用的数量限制。
4、新闻媒体刊登或播放其他新闻媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。   例：读报节目。
5、新闻媒体刊登或播放在公众集会上发表的讲话，但是作者声明不许刊登、播放的除外。
6、为学校课堂教学或科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，但只能供教学或研究人员使用，而且不能出版发行。
    “课堂教学”不包括营利性的培训班、函授教育。
    不少国家的版权法还要求“合理使用目的”完成后，应当自行销毁复制件。
7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。
8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。
9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。
10、对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
    对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。（《著作权法》司法解释）
11、将中国公民、法人或其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。
12、将已经发表的作品改成盲文出版。

第二节  法定许可
一、法定许可的概述
1、概念：他人依法无须著作权人的同意，有偿使用其已经发表的作品。
2、法定许可的排除：
    著作权人可以通过法律声明保留其权利，禁止他人以法定许可方式使用其作品。其实质是通过权利人的意思明示排除法律上的默示许可。
    但对“法定许可播放”著作权人不能排除。
    例：本报记者、特约撰稿人授权本报声明：本报所刊其作品，未经本报许可，不得转载、摘编。申请转载、摘编者请发电子邮件至…… 。

二、法定许可的种类
1、法定许可编写教材
（1）为实施九年制义务教育或国家教育规划而编写出版教科书；
（2）著作权人没有事先声明不许使用；
（3）应指明作者姓名、作品名称，尽可能保持作品完整；
（4）向著作权人支付报酬。
2、法定许可转载或摘编
（1）报刊、网络才能转载或摘编。
     报刊也只能用于报纸、杂志形式，不能用于集结出版图书。
     在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。
    ——《计算机网络著作权纠纷司法解释》
（2）被使用的作品只能是报刊上发表的作品。
（3）著作权人没有事先声明不许使用。
（4）注明作者姓名、作品名称、原作首次发表的报刊名称和日期。
（5）向著作权人支付报酬。
3、法定许可录音
   指录音制作者依法使用他人已经发表的音乐作品制作录音制品。
（1）被使用的只能是合法的音乐作品，即经作品著作权人许可而制作的音乐作品。
（2）著作权人没有事先声明不许使用。
（3）制作人应当独立制作，不得翻录。
（4）向著作权人支付报酬。
4、法定许可播放
（1）主体限于广播电台、电视台。
（2）被使用的只能是录音作品，不能是影视作品。
（3）向著作权人支付报酬。
（4）著作权人不得排除法定许可播放。

[思考]：
1、网站的免费MP3在线点播是否属于合理使用，或法定许可？
2、《一个馒头引发的血案》是否属于对电影《无极》的合理使用？

 

第六章  邻接权
第一节  概述
一、邻接权的概念
1、邻接权：文学、艺术和科学作品的生产者、传播者依法对其完成的与作品相关的成果所享有的权利。
2、邻接权的客体：作品的传播方式。
二、邻接权的一般规定
1、著作权的一般规定适用于邻接权。
2、适用自动保护原则。
2、适用合理使用制度，部分适用法定许可制度（如编写教科书）。

第二节  表演者权利
一、表演与表演者
1、表演：对作品的现场再现。
2、表演者：可以是著作权人，或其他主体。

二、表演者的权利
1、表演者身份权。
2、表演形象权：保护表演形象不受歪曲的权利。
3、播送权：自己或许可他人现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。
4、录制权：自己或许可他人录音录像，并获得报酬的权利。
5、复制权、发行权：自己或许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬的权利。
6、网络传播权：自己或许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。
   被许可人以上述第3至第6项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

三、表演者权利的保护期
   表演者的人身权利的保护期不受限制。其财产权利的保护期为五十年，截止于该表演发生后第五十年的12月31日。

四、表演者的义务
1、使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。
   演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。
2、使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

第三节  录制者权利
一、录制品与录制者
1、录制品包括：录音制品，录像制品。
   录像制品与影视作品的区别：是否进行创作。
2、录制者：录音制品/录像制品的首次制作人。

二、录制者的权利
1、复制权。
2、发行权：自己或许可他人发行其录制品的复制件，并获得报酬的权利。
3、出租权：自己或许可他人将其录制品的复制件出租给他人使用，并获得报酬的权利。
4、网络传播权：自己或许可他人通过信息网络传播其作品，并获得报酬的权利。
   被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。

三、录制者权利的保护期
    保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。

四、录制者的义务
1、录制者使用他人作品制作录制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
2、录制者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。
3、录制者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
4、录制者制作录制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。

第四节  广播者权利
一、广电节目与广播者
1、广电节目：广播电台、电视台综合各种作品、制品、材料制作的适合于播放的集合智力成果。
   其中独立的作品由其著作权人或邻接权人享有相应的权利。
2、广播者：电台，电视台。

二、广播者的权利
1、转播权：许可他人转播其载有广电节目的信号的权利。
2、录制权：自己或许可他人将其播放的广电节目录制到音像载体上的权利。
3、复制权：自己或许可他人复制上述音像制品的权利。

三、广播者权利的保护期
    保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。
四、广播者的义务
1、广播者播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
2、广播者播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。（法定许可播放）
3、广播者播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。（法定许可播放）
   当事人另有约定的除外。
4、电视台播放他人的影视作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；
   电视台播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

第五节  出版者权利
一、出版者权利
1、专有出版权
    图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权，他人不得出版该作品。
2、修改权
    图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。
  报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。
3、版式设计权
   出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。
 该权利的保护期为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。

二、出版者的义务
1、图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。
2、出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

 

第六节  著作权许可使用
一、出版合同
1、图书出版合同
   合同可以约定出版社享有专有出版权。
2、文章发表合同
   著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起15日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起30日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。
   双方另有约定的除外。
二、许可使用费
1、稿酬制
2、版税制
 版税＝定价 (或零售价)×销售量(或印刷量)×版税率

民国时期的稿酬与版税
 
民国时期上海的稿费标准，最低者每千字5角钱，高者每千字3圆（约合今人民币200元）。
  鲁迅文章一般稿酬是千字3圆，有时千字5圆（如商务印书馆和中华书局），《二心集》的稿酬为千字6圆。
  商务印书馆所定稿酬：郭沫若千字4圆，胡适千字5—6圆，林纾和章士钊千字6圆。
  梁启超，为千字20银圆（约合今人民币1000元）。

  上海出版界拟订的版税标准一般在10％—25％之间。
  郭沫若的版税是10％（泰东图书局）；
  胡适的版税标准是初版15％，再版20％（新月社）；
  鲁迅的版税一般是20％，甚至达到25％（北新书局）；
  梁启超的版税达到40％。
 《鲁迅自选集》，天马书店出版，初版印1000册，定价1.20圆，鲁迅得300圆，版税率25％。

第七章  著作权的保护
第一节  民事侵权责任
一、侵犯著作权的行为
1、未经著作权人许可，发表其作品的；
2、未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
3、没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；
4、歪曲、篡改他人作品的；
5、剽窃他人作品的；
6、未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，法律另有规定的除外；
7、使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；
8、未经影视作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，法律另有规定的除外；
9、未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；
10、未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；
11、其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

二、法律责任
1、停止侵害，消除影响，赔礼道歉；
2、赔偿损失。
3、损失的计算
（1）实际损失：
     侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
     实际损失＝权利人发行减少量 (或侵权制品销售量) ×权利人单位利润
（2）定额赔偿：
     权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，给予五十万元以下的赔偿。
（3）合理开支：权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 
     例如，调查费、取证费、律师费等。

第二节  行政与刑事责任
一、行政责任
   
二、刑事责任
   《刑法》第217、218条规定，下列情形之一，违法所得数额较大或有其他严重情节的：
1、未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
2、出版他人享有专有出版权的图书的；
3、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
4、制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
5、以营利为目的，明知而销售上述侵权复制品，违法所得数额巨大的。

 

案例研究
主题：著作权侵权的认定与赔偿金额的确定

案情：原告：（美国）教育考试服务中心
            （EDUCATIONAL TESTING SERVICE，ETS）
      被告：北京市海淀区私立新东方学校（新东方）

      新东方学校成立于1993年10月5日，系民办非企业单位，主要从事外语类教学服务。1996年－1997年期间，新东方涉嫌擅自复制TOEFL考试题，受到工商部门的查处，并出具保证书。
      1997年8月17日，ETS在中国大陆地区的版权代理人中原信达知识产权代理有限责任公司与新东方学校签订了“盒式录音带复制许可协议”和“文字作品复制许可协议”，许可新东方学校以非独占性的方式复制协议附件所列的录音制品和文字作品（共20套试题）作为内部使用，但不得对外销售，协议有效期1年。
      2000年11月，中原信达知识产权代理有限责任公司以及ETS委托的律师分别在新东方学校公证购买了“TOEFL系列教材”及若干盒听力磁带。经对比与相关TOEFL试题内容一致或绝大部分相同（听力试题）。
      2001年1月4日，ETS向北京市第一中级人民法院提起诉讼，状告新东方学校侵害其著作权。

一审认定的事实：
      除前述事实外，2001年2月22日，一审法院委托会计师事务所对新东方相关财务帐册进行了审计，审计结果表明：
      新东方学校的收入主要分为培训收入和资料收入。
      TOEFL培训收入：
  1998年为5 21万元，占全年总培训收入的20.1%；
  1999年为8 49万元，占全年总培训收入的23.5%；
  2000年为19 79万元，占全年总培训收入的24.3%。
      资料收入：
  1998年为301万元，1999年为493万元，2000年为698万元。
      TOEFL住宿班所收取的培训费用中包括资料费。

一审判决与依据：
      1、版权性
      ETS作为TOEFL考试的主持、开发者，独立设计、创作完成了TOEFL考试题，并在美国就53套TOEFL考试题进行了版权登记。从TOEFL考试题的内容来看具有独创性，属于中国著作权法保护的作品范畴。
      2、行为侵权性质
      新东方学校将TOEFL考试题以出版物的形式在其校内和网上向不特定人公开销售，超出了协议约定的使用范围，并且协议期满后新东方学校未与ETS签定新的使用协议。新东方学校未经ETS许可，擅自复制ETS享有著作权的TOEFL考试题，并将试题以出版物的形式通过互联网渠道公开销售，其行为侵害了ETS的著作权。
      3、赔偿金额确定的依据
      赔偿数额的计算应以2000年11月15日向前追溯二年。审计报告表明，新东方学校的收入主要是资料费和培训费，赔偿数额的计算也主要以这两项收入为依据。ETS在主张权利的过程中支付了一定费用，且这些费用与本案诉讼具有直接关系，法院酌情予以确定。
      4、判决
  （1）新东方停止侵犯ETS著作权的行为，并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；
  （2）在《法制日报》上向ETS公开赔礼道歉；
  （3）赔偿ETS人民币500万元及合理诉讼支出52.2万元；
  （4）驳回ETS的其他诉讼请求。

上诉及理由：
      新东方学校不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。上诉理由主要为：
  （1）考试题是不能作为作品受到我国法律保护的。
  （2）新东方只是在1997年和2000年两个时间点上，少量复制了TOEFL考试题，一审判决却依据《审计报告》认定新东方大量复制并销售了TOEFL考试题。
  （3）新东方提供考试培训并未侵犯ETS的著作权，一审法院却将培训费收入作为确定赔偿额的基础，明显不合理。
  （4）新东方只少量向学员以外的人销售了相关培训资料，一审判决却判令在全国发行的《法制日报》上赔礼道歉，也不够公平合理。

二审判决与依据：
      1、版权性
      TOEFL试题分为听力、语法、阅读和写作四个部分，由ETS主持开发设计，就设计、创作过程来看，每一道考题均需多人经历多个步骤并且付出创造性劳动才能完成，具有独创性，属于我国著作权法意义上的作品，应受我国法律保护。由此汇编而成的整套试题也应受到我国法律保护。
      2、外国作品在中国的保护
      中国和美国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据著作权法第2条第2款及《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第3条第1款（A）项的规定，我国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。
      3、营利性
      新东方主张其系社会力量办学，根据《民办教育促进法》的规定，属于非营利机构。二审法院认为，新东方成立的目的与是否侵犯ETS著作权并无必然联系，只要新东方学校实施的行为具有营利性，则对ETS的著作权构成侵害。
      4、合理使用
      新东方未经著作权人ETS许可，以商业经营为目的，以公开销售的方式复制发行了TOEFL试题，其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围。新东方的相关行为不属于合理使用。
      5、TOEFL试题讲解的行为性质
      新东方复制并且对外公开销售TOEFL试题的行为已侵犯了ETS的著作权，应承担相应的法律责任。
      鉴于TOEFL试题的特殊性质以及新东方利用这一作品的特别形式及目的，新东方在不使用侵权资料的情况下在课堂教学中讲解TOEFL试题应属于《著作权法》第22条规定的合理使用相关作品的行为，并不构成对他人著作权的侵犯。
      6、实际损失的计算
      一审法院参照TOEFL培训收入在全年培训总收入中所占比例确定TOEFL资料收入的相应比例并无不当，但酌情以一定的比例推算TOEFL住宿生的资料收入不够严谨。二审法院确认，新东方TOEFL项下的侵权资料收入为3,740,186.2元，应当作为非法获利赔偿给ETS。
      7、判决
  （1）新东方立即停止侵犯ETS的TOEFL考试试题著作权的行为，并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；（维持原判）
  （2）新东方在《法制日报》上向ETS公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响；（维持原判）
  （3）新东方赔偿ETS经济损失人民币3,740,186.2元及合理诉讼支出人民币2.2万元；（改判）
  （4）驳回ETS的其他诉讼请求。（维持原判）