解放军文职招聘考试国家赔偿法

 在国家赔偿案件中，国家机关及其工作人员的职务行为，只要依法被确认为违法，国家机关只要不能证明自己的职务行为的合法性，就应承担赔偿责任。

    而确定国家机关及其工作人员行使职权违法，须撤销或者部分撤销的具体行政行为，根据《行政诉讼法》第54条的规定，一般包括6种情况：（1）作出具体行政行为主要证据不足；（2）适用法律、法规错误；（3）违反法定程序；（4）超越职权；（5）滥用职权；（6）不履行或拖延履行法定职责。这些违法行为具体表现为《国家赔偿法》第3条、第4条规定的情形，概括说来，就是：（1）行政机关及其工作人员违法限制或者剥夺公民的人身自由；（2）行政机关及其工作人员以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为，违法使用武器、警械以及实施其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡；（3）行政机关及其工作人员违法实施侵害公民、法人和其他组织财产权的行政处罚、行政强制措施，违反国家规定征收财物、摊派费用以及其他造成财产损害的行为。（1）行使侦查权的公安机关以及行使检察权、审判权的人民检察院、人民法院的错误拘留、逮捕；（2）公安机关、人民检察院和人民法院错误对财产采取查封、扣押冻结、追缴等措施，对无罪的人判处罚金、没收财产；（3）公安机关、人民检察院和人民法院对无罪的人追究刑事责任；（4）公安机关、人民检察院和人民法院对当事人或证人等刑讯逼供；（5）公安机关、人民检察院和人民法院实施殴打等暴力行为或者唆使他人实施殴打等暴力行为，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡。

紧急避险成立必须具备以下条件：

    1．起因条件。紧急避险的起因条件，是指必须有需要避免的危险存在。

    2．时间条件。紧急避险的时间条件，是指危险必须正在发生。

    3．对象条件。紧急避险的本质特征，就是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益。因此，紧急避险的对象，只能是第三者的合法权益，即通过损害无辜者的合法权益保全公共利益、本人或者他人的合法权益。

    4．主观条件。紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图。

    5．限制条件。紧急避险只能是出于迫不得已。所谓迫不得已，是指当危害发生之时，除了损害第三者的合法权益之外，不可能用其他方法来保全另一合法权益。

    6．限度条件。紧急避险的限度条件，是指紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害。所谓必要限度，是指紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。“必要损害”的认定，应掌握以下标准。

    （1）一般情况下，人身权利大于财产权益

    （2）在人身权利中，生命是最高权利

    （3）在财产权益中，应以财产价值过去时行比较，从而确定财产权利的大小。  

（4）当公共利益与个人利益不能两全时，应根据权益的性质及内容确定权利的大小，并非公共利益永远高于个人利益。

（一）紧急避险与正当防卫的主要区别：

1.危险的来源不同。正当防卫的危险来源是人的不法侵害行为；而紧急避险的危险来源比较广泛，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。在遭遇到人的不法侵害时，如果行为人是对不法侵害人进行反击，属于正当防卫的范畴；如果为了躲避不法侵害，而损害第三人（不法侵害之外的人）利益的，属于紧急避险的范畴。

2.紧急避险必须是出于迫不得已，而正当防卫无此要求。

3.过当的条件不同。

避险保护的是合法利益，损害的也是合法的利益（第三者的利益），在这种情况下法律怎么样选择，两害相全取其轻，必选所保护的利益必须要大于避险行为所损害的第三者的利益，如果等于或者小于所损害的利益，避险就没有意义，法律也就没有保护的必要。

（二）注意紧急避险的法条规定关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。