2020年解放军文职考试公基知识高频考点：“正当防卫”与“紧急避险”

刑法内容可以分为总论和分论两个部分，总论可以概括为两个问题，即犯罪和刑罚。传统刑法理论认为，认定一个犯罪需要具备四个必要的条件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。但是刑法同时也规定了犯罪的排除事由，即不构成犯罪的特殊情形。犯罪排除事由是指刑法上的正当行为，正当行为是指形式上符合犯罪的构成要件，而实际上不具有社会危害性的行为。主要有正当防卫和紧急避险。这个地方主要是通过案例的方式考查正当防卫及紧急避险的构成要件及其法律后果，需要考生在理解的基础之上记忆。

(一)正当防卫

1.概念

《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

2.一般正当防卫构成条件

(1)防卫起因：存在现实的不法侵害，包括犯罪与违法。假想防卫不构成正当防卫。

(2)防卫时间：防卫时，不法侵害已经开始尚未结束。不得事前防卫或者事后防卫。

(3)防卫意图：具有防卫的意识。某些行为，从形式上看似符合正当防卫的客观条件，但主观上不具备防卫意图。比如：防卫挑拨和相互斗殴的行为。

(4)防卫对象：针对不法侵害人本人实行防卫。

(5)防卫限度：没有明显超过必要限度，并造成重大损失。一般认为的必要限度指的是防卫行为未导致重伤和死亡的结果。

3.防卫过当及其处罚

《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当并非独立的罪名，而是一种行为状态。

4.特殊正当防卫——无限防卫权

《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

(二)紧急避险

1.概念

《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

2.构成条件

(1)避险起因：合法权益正面临现实危险;

(2)避险时间：危险正在发生;

(3)避险意图：具有避险意识;

(4)避险对象：不得已损害第三人合法权益;这一点也是正当防卫和紧急避险的主要区别。

(5)避险限度：没有超过必要限度，避险引起的损害应当小于避免的损害;超过必要限度应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。