经济学论文：承租人先买权的法律性质及其纠纷的审理

 

　　承租人的先买权作为一种民事优先权，特指承租人在一定条件下对其所租赁的房屋享有较之一般购买人有优先购买的权利。我国《城市私有房屋管理条例》第十一条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第118条和《合同法》第二百三十条均规定了承租人的先买权制度。在现实的经济交往中，由于房屋所有人处分出租的房屋于第三人，而与承租人起纠纷的案件时有发生，审判实践中由于对先买权的法律性质认识不一，导致对案件的实体处理不尽相同。本文试图结合现行的法律，通过对承租人先买权性质的法理探讨，以期对审判实践有所裨益。

 

　　二、据以研究的案例

 

　　1994年3月23日，徐某与肖某签订租赁协议，约定：徐某将其所购的铺面房（建筑面积33.11平方米）出租给肖某，租期自1994年3月28日至1995年3月底止，月租金2000元。在租赁期内，徐某如将房屋出卖，在同等条件下，肖某有先买权。协议签订后，肖某依约如期给付了租金，并将铺面房用于经营小商品批发，由其姐姐处理日常铺面业务。1995年3月31日租期届满时，徐某又续收肖某半年租金至1995年9月底。1995年5月期间，第三人刘某得知徐某要将该房出售，遂与徐某协商买房事宜。同年6月18日达成《长街门面房转让协议》，双方以18.8万元的价格成交。1996年3月7日，刘某以承租人肖某已逾原定4个月租期为由要求其腾房，此时肖某才知道徐某已将该房屋出售。遂要求判令刘某与徐某达成的房屋买卖合同无效，主张在同等条件下，应由其优先购买该房。一审法院判决：一、徐某与刘某之间买卖房屋的行为无效；二、肖某在18.8万元价格内对该房享有先买权。一审判决生效后，在刘某诉徐某退还购房款纠纷的另案中双方达成协议：徐某返还刘某购房款本息和其他经济损失共23万元；逾期如不能兑现，则将其房屋作抵偿。肖某遂申请再审，再审法院判决肖某一次性给付徐某购房款人民币18.8万元，同时该房为肖某所有。此后，检察机关对该案多次进行抗诉认为，法院不能强行判决徐某将房屋卖给肖某。肖某于1998年12月10日，依据生效判决领取讼争房屋所有权证。2002年12月20日法院最终认为，检察院以法院"直接判决出租人出售房屋给承租人，缺乏法律依据"的抗诉有一定道理，但鉴于承租人肖某已领取该房屋所有权证四年，徐某已收取肖某购房款的事实状态，维持第一次再审判决，致使该案尘埃落定。

 

　　三、承租人先买权的法律性质

 

　　（一）承租人先买权的权利归位

 

　　先买权可以分为约定先买权和法定优先权。约定先买权是当事人基于交易需要，依其意思自治而设立，仅具有债权效力。〔1〕若当事人违反先买权的约定处分标的物，仅需向合同相对人负违约责任。而法定优先权因各国法律规定不一，其所适用范围、效力也不尽相同。因承租人先买权为民事先买权的下阶位权利，所以有必要对大陆法系的主要国家先买权的法律规定作一考察。开辟近代法典化先河的《法国民法典》，规定了共同继承人的先买权和用益物权共有人的先买权。被奉为法典化典范的《德国民法典》于债法编"各种债的关系"一章，规定"优先买受"为一种特种买卖，于物权编设立"先买权"专章，且在继承法编规定了共同继承人的先买权，并在570b条规定了承租人先买权。《瑞士民法典》规定了两种先买权，即土地共有人的先买权和土地所有人与建筑物所有人的相互的先买权。《日本民法典》承认共同继承人的先买权，同时保护土地所有权人的先买权，规定当土地所有人对地上工作物及竹木提出的按时价购买的要求时，地上权人在其权利消灭时，无正当理由不得拒绝。〔2〕由于各国民法典的编纂体系、物权划分体系及相关理论基础不同，我们并不能将法定先买权进行简单划分或归类，也不能将各国的规定进行草率的评判，但有一点是可以肯定的，绝大部分民事先买权基于物权关系而产生的，具有一定的物权效力。《德国民法典》之所以在"债法编"规定了被学者称为"债权优先权"的先买权，与其物权行为理论是分不开的。根据物权行为理论，一项交易的完成包含了两个法律行为，即债权行为和物权行为，因此要完整的行使先买权，对于逻辑体系严密的民法典来说，不得不在"债权编"和"物权编"分别加以规定，且从具体条文看，"债权编"中"优先买受"的规定是针对如何实现先买权的，是对动态中的先买权的规定，所以德国对于先买权的划分并没有改变先买权本身的物权性质。对于该先买权的规定，被学者认为，是《德国民法典》"债权编"和"物权编"内容分配原则具有较高法律艺术性，而不是生活现实性的典型例子。〔3〕具体到承租人的先买权，虽然该类先买权需要存在租赁关系为前提，与基于共有关系或其他物权关系而产生的先买权不同，但承租人先买权因租赁合同产生后，作为一项权利独立存在，其性质并不必然受基础关系性质的影响，〔4〕其权利的行使应遵照法律对于先买权的一般规定。另外，作为"债权物权化"的典型代表，租赁合同本身也享有了一定的物权效力。

 

　　我国的有关法律、法规及司法解释均承认承租人享有先买权。《若干意见》第118条规定：承租人在同等提件下，享有先买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效。这表明承租人先买权具有物权的追及力，其效力可影响到第三人，明显有别于债权的相对性效力。虽然作为债权法的《合同法》第二百三十条也规定了先买权制度，但基于上述对于《德国民法典》的相关分析的同样的理由，形成优先权的基础法律关系并不能当然决定该类优先权的权利归属，我国是将承租人先买权作为一种物权来对待的。而对于《合同法》中规定的先买权，其若要得到切实的保护仍需以其他法律的规定来实现。在此，我们可以得到的一点启示是，用债权的手段来保护物权，并不排斥该类物权本身所应当具有的物权效力。综上，笔者认为，承租人先买权不是担保物权，也不是用益物权，而是一种物权取得权，应属于准物权的范畴；承租人的先买权是基于租赁合同进而基于占有而享有的准物权。

 

　　（二）先买权的权利性质

 

　　作为准物权的承租人先买权，应遵循物权法定的原则。当事人的约定唯有在法律有明确规定的情况下方能成立法定先买权。对于先买权的权利性质，有两种不同的观点。第一种观点认为，先买权是一种期待权，权利人行使先买权需要所附条件的成就，其中的首要条件是"出租人出卖该房屋时"。第二种观点认为，先买权是一种形成权，如出卖人与第三人就某种条件达成房屋买卖合同，先买权人只要在法定期限内一经作出先买的意思表示，即产生法律效力，出卖人与第三人的房屋买卖关系无效，而先买权人与出卖人之间应自然成立内容相同的房屋买卖关系。

 

　　其实，依民事权利的作用，将其支配权、请求权、形成权和抗辩权。形成权是指依照权利人的单方意思表示就能使既存的法律关系发生变化的权利。〔5〕承租人的先买权，即指先买权人依照自己一方的意思，形成以义务人（出租人）与第三人同等条件为内容的契约，无须义务人的承诺。承租人行使先买权后，依法排除了出租人把其财产出卖给他人的可能，而在双方之间形成买卖的权利义务。期待权是相对即得权而言的，是法律对形成之中的权利的提前保护。学者认为，期待权人所期待者，并非系某种抽象权利，而系种类不同，内容互异之具体权利，或为债权，或为物权，或为无体财产权。〔6〕所以，笔者认为，上述两种观点，其实并不矛盾，作为因不同的标准而划分出来的形成权和期待权，很可能产生交叉的部分。对于承租人先买权而言，其既为形成权，也为期待权。在处理上述研究案例中，持期待权观点的一方认为，行使期待权的条件并未成就，而持形成权观点一方认为，所有人的出卖房屋的意思表示已经相当明显，享有先买权的一方可直接作出单方意思表示即可购买该房屋。由于双方的只看到先买权的一面导致对案件的实体处理大相径庭。从本案的事实看，应该说期待权的条件已经成就，这样从形成权的角度出发，所有人对于出卖出租房屋的意思表示一经作出，即依法具有强制缔约的义务，对于享有先买权的承租人的同等条件购买要求不得拒绝。

 

　　（三）承租人先买权与买卖不破租赁原则的比较

 

　　有人认为，先买权限制出租人的处分权是为了维护租赁关系的稳定，使承租人不会因为所有权人的变动而动摇租赁关系；而所有权是绝对的、排他的，不能因为保护先买权而侵害所有权。这种观点是值得商榷的。所有权的绝对性、排他性是"指于法令限制之范围内，对物为全面支配的权利"〔7〕，并不能排除法律规定对物权进行的限制。正是如此，法律才创设了先买权制度来限制所有权人的随意处分。承租人先买权制度与买卖不破租赁制度的共同点均在于维护承租人的利益，但两者作为不同的法律制度仍有以下不同之处：1、两者制度价值侧重不同，前者侧重效益原则，即将所有权与使用权归于同一主体，消除因信息沟通而产生的交易成本，后者侧重秩序原则，即在一定程度上承认即存的社会关系，以稳定经济生活秩序。2、两者的立法旨趣不同，前者在于限制出租人的随意处分，后者在于保护承租人的租赁权。3、两者的法律效力不同，前者具有对抗效力和撤销效力，即在先买权行使条件成就时，承租人就可主动要求宣告出租人与第三人的买卖合同无效，后者仅为对抗效力，即只有在购买人侵犯承租人的承租权时，承租人才能启动该制度的防御功能。4、两者的行使期间不同，前者的权利行使有一定的期间，而后者没有这一限制，只要租赁关系存续，买卖不破租赁的原则将一直适用。5、两者的承租人利益，前者的权利在行使前一直处于潜伏状态，承租人得到的是一种期待利益，后者则是一种现实利益。现实纠纷中出现如案例中的情况，如果仅仅是对买卖合同宣告无效，而不允许法院直接变更买卖合同，那么优先权的实现便无从谈起，优先权制度就将形同虚设，这样，由于有买卖不破租赁原则的存在，优先权制度的独立价值便无从体现。

 

　　（四）先买权之诉的性质

 

　　对类似研究案例的处理结果持反对意见者的另一个理由是，根据最高人民法院的司法解释，先买权之诉是确认之诉，人民法院只能确认当事人之间是否存在民事法律关系，而不能判令败诉一方履行一定的义务。同时认为，先买权是一种他物权，他物权诉讼不能产生所有权的变更。笔者认为，根据诉讼请求的性质和内容，可以将诉分为给付之诉、确认之诉、变更之诉。确认之诉是指一种确认当事人之间所争议的法律关系存在或不存在。先买权之诉是一种确认之诉，但在该确认之诉中，原告可以有两项请求，〔8〕一是要求确认被告与第三人间的物权转移行为无效，二是要求确认自己与被告间形成买卖合同关系。〔9〕在先买权行使的条件具备时，承租人又表示愿意购买时，双方的买卖合同依法已经成立，在纠纷发生时，法院对该契约关系以裁判的方式予以确认。至于他物权不能对所有权提出诉讼请求的观点，只考虑了所有权的效力，而没有考虑他物权及准物权的效力，在他物权诉讼（如抵押权诉讼）仍然可以依法产生所有权变动的效果，但是究竟能否产生所有权变动应视具体法律规定而定。在法律没有具体规定的情况下，应根据其他情况来判定，就研究案例而言，法院判决所有权变动的效果并无不可。当然若有法律或司法解释对该问题加以明确规定，才能从根本上统一实践中对该问题的认识。

 

　　三、先买权的成立与行使

 

　　（一）先买权成立与行使的区分

 

　　先买权是一种期待权，而期待权是只具备部分要件，须等到其余要件具备时才能实际发生的权利，其实质是法律对于形成之中权利的保护。承租人先买权在一方或双方的法律行为合法有效的前提下，即有效成立，但需等到所有人出卖房屋时才能实际行使。登记不是先买权有效成立的要件，但经过登记的先买权将获得对世的效力，这在与出租人签订合同的第三人将房屋再次转让给下手时，会产生与未经登记的先买权不同的效力。区分先买权成立与行使的意义在于，一方面，当出租人未出卖房屋时，承租人仍有可能被侵权。另一方面，这种区分也有助于正确运用先买权时效，《若干意见》第118条规定，"出租人出卖房屋，应提前三个月通知承租人"，该时效是针对先买权行使而言的。至于行使条件，则须出卖人出卖标的物之时才能发生，自不待言。审判实践中应当注意的是，既然先买权是对所有权的限制，为平衡出租人和承租人之间的利益，对于出租人的明确的出卖意思表示应从严掌握，只有在有充分证据的情况下，才能认定所有人的出卖意愿。另外，还应当允许所有人有正当理由，或最终难以与第三人达成买卖合同时，可撤回其意思表示。但出租人也不得为规避先买权的规定而无常反复，不能因酝酿成诉，产生对立情绪，而在案件审理中无理撤销出卖意思表示。在研究案例中，出租人就想通过折价抵偿来阻止承租人行使先买权，不能得到法院的支持。

 

　　（二）同等条件之理解

 

　　对于"同等条件"的理解是审理该类案件的难点。在国外的民法典找不到"同等条件"这一概念。《法国民法典》第815条规定，先买权人应以出卖人与第三人协商的"价格及条件"为购买，《德国民法典》则规定了"相同条款"及"特殊情况下的变通条件"，《日本民法典则》规定得相对灵活，若地上权人有"正当理由"时，可以不将工作物卖于土地所有人。

 

　　在审判实践中对"同等条件"历来有两种不同的观点。一是绝对同等说，即说认为先买权人认购条件与其他买受人绝对相同和完全一致。二是相对同等说，即认为先买权人购买条件与其他买受人条件大致相等，便视为同等条件。学者认为第一种观点过于严格，尤其是因其他买受人所提供的条件，承租人不能做到，但承租人可以以多付钱的办法来弥补这些附加条件的不足，则不能苛求承租人提出的条件必须于其他买受人的条件完全一致。第二种观点在适用中伸缩性过大，也不利于操作。〔10〕笔者认为，为了尽可能克服绝对同等说过于机械、违背现实生活的缺点，有以下两方面需要考虑。一方面，法律规定"同等条件"的目的在于维护出卖人利益，限制先买权人的权利滥用。这样，第三人所提供的任何条件（包括机会），均是出卖人的利益所在，先买权人不能提供，就不符合同等条件。第三人提供的某种条件能否以金钱来替代，应以出卖人的价值判断为主，并适当结合一般人的判断加以认定，但不能以先买权人的观念衡量。 另一方面，不能忽视对出卖人与第三人之间可能存在的特殊的利益关系，如买受人的信用和履约能力，出卖人与买受人之间的身份和情感因素等。然而不可否认的是，价格依然是一个最具操作性的衡量标准，非价格因素可以折算成价格来进行比较。如果先买权人可以接受该房屋的市场价格（该价格很可能高于出租人与其他买受人签订的价格），应当认定该情况是同等条件。还应看到，许多合同的订立并非一蹴而就，而是当事人艰苦地讨价还价、互相让步、互相合作的结果，凝聚了大量的无形劳动，倘因他人先买权之行使而致该合同消灭，则第三人非但徒劳无功，亦难免产生"为他人作嫁衣"的失落，从而挫伤其交易的积极性；先买权人则因坐享其成，也不免助长其投机心理，进而影响社会风气。因此，审判实践应考虑上述因素。对于出卖人而言，为避免此种不利，出卖人可考虑在与第三人订立的合同中约定该合同的履行以先买权人不行使先买权为条件，或者约定在先买权行使的情况下，出卖人保留对该合同的解除权。

 

　　四、对先买权侵害的救济

 

　　（一）侵害先买权的行为

 

　　虽然先买权人可以依法请求确认买卖合同无效，但当第三人再将房屋转让，切断先买权的追及力时，或者房屋灭失时，先买权人的请求权无法行使，如何进行救济？学者认为先买权的行使为单独行为，并非出租人违反其应承租人请求订立契约之债务不履行，而是违反通知义务，侵害形成权，故应负损害赔偿责任。〔11〕先买权作为一种准物权，存在着被侵权的可能。侵权行为的一般构成要件：1、损害，先买权人丧失优先购买房屋的机会即为损害；2、违法性，先买权为法律所保护的权利，侵害该权利具有违法性；3、因果关系，出卖人的行为导致先买权人优先购买机会的丧失；4、过错，出卖人没有依法履行提前三个月通知的义务，显然具有过错。若第三人与出卖人恶意串通，损害先买权，便构成共同侵权。〔12〕值得注意的是，由于先买权不适用于拍卖，〔13〕在房屋因拍卖而转移所有权的情况下，出卖人不构成侵权。

 

　　（二）损失的认定

 

　　如果先买权人已经与出卖人达成买卖协议，而出卖人又将房屋另卖的，应遵循一般的违约损害赔偿原则。若先买权人在与出卖人协商过程中，出卖人将房屋处分，导致先买权无法实现，因适用缔约过失的赔偿原则，赔偿先买权人的信赖利益。对于因侵权而造成的损失，出卖人应赔偿先买权人转为所有人所带来的便利利益，如另行寻租、搬家等额外费用。若因无法实现优先权而致使先买权人不得不以更高的价格购买房屋，则应当参照所争房屋的市场价格判令出买人给予适当的经济补偿，但该补偿不得超过该房屋市场价格与出卖价格的差额。

 

　　五、承租人先买权与共有人先买权的冲突与协调

 

　　研究案例虽然不涉及到该问题，但由于实践中确实需要对该问题有个明晰的认识，在此进行延伸，应有必要。在我国共有人的先买权，且主要适用于按份共有，而共同共有人只有在财产属于一个整体或配套适用时才享有先买权。〔14〕当承租人的先买权与共有人的先买权冲突时，何者为优先？我们认为，承租人先买权是基于租赁关系而产生的，共有人先买权是基于共有所有权而产生，虽然租赁权有物权的某些效力，但毕竟不能对抗所有权，"物权优于债权"已是不争的原则，因此，共有人先买权的效力应强于承租人先买权。同时，由于有"买卖不破租赁"原则的保护，承租人的租赁关系不会应租赁物所有权的变动而遭到破坏。另外，从实际生活来看，共同共有人之间往往存在着特殊的身份关系，如继承关系，兄妹关系等，在房屋为标的物的情况下，共同共有人对所有房屋进行管理、修缮、使用更有利于方便生活，减少纠纷。〔15〕因此，根据"两利相权取其重"的原则，判定共有人优先承租人享有购买权。

 

　　所有权人可以对出租的房屋设置抵押，当抵押权人实现抵押权时，若采取拍卖方式，承租人不享有先买权；若采取变卖方式，承租人享有先买权。当抵押人与抵押权人采取折价的方式，承租人的购买权是否优先于抵押权人的受偿权，不无疑问。笔者认为，虽然法定先买权与抵押权均属物权，均应遵循"物权法定"原则，但就某个具体的抵押权而言，为约定优先权，承租人先买权如前所述其有占有的事实为基础，一旦租赁关系成立，先买权便依法成立，应为法定优先权。根据"法定优于约定"原则，平衡两者的立法价值，宜允许承租人以抵押人和抵押权人商定的价格优先购买。这样，也可以防止抵押人和抵押权人串通，侵害承租人的先买权。若抵押权人因此而不能实现抵押权，则应属另一法律关系，其可以要求抵押人赔偿。

 

　　六、结语

 

　　对于法院能否直接判定出租人与承租人成立以其与第三人合同为相同内容的买卖合同，我们法律和司法解释均没有明确规定，研究案例的最终判决也没有对该问题给出直接的答案。审判实践中，应平衡出租人的所有权和承租人的先买权的利益，既要限制出租人的随意处分权，也要防止承租人滥用先买权。认定出租人的出卖意思应从严掌握，允许出租人因不知有先买权的规定等正当理由而撤回出卖的意思表示；对于同等条件的掌握应根据具体案情，合理运用自由裁量权，作出正确的判断。

 

　　注释：

 

　　〔1〕 王泽鉴著：《民法学说与判解研究》，第1卷，中国政法大学出版社1998年版，第505页。

 

　　〔2〕刘云生：《先买权制度法律价值等诸问题的探讨》，载《河北法学》2000年第5期。

 

　　〔3〕 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第21页。

 

　　〔4〕此点类似于担保物权的产生。

 

　　〔5〕张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第78页。

 

　　〔6〕 前注[1]注，第153页。

 

　　〔7〕 王泽鉴著：《民法物权》第1卷，《通则。所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第149页。

 

　　〔8〕一个诉讼中提出几个诉讼请求的情况并不少见，如要求确认合同无效并赔偿损失。

 

　　〔9〕对于该问题若深入探讨还会涉及物权行为的理论问题，在承认物权行为的德国，对于该问题的解决相对就容易些，其民法典第505条也进行了明确的规定，在此不再深入展开。

 

　　〔10〕王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，《物权篇》，法律出版社1998年版，第33页。

 

　　〔11〕前注[1]注，第512页。

 

　　〔12〕 虽然我国法律规定，租赁合同应当登记，但登记不是租赁合同的生效要件，现实经济生活中也存在许多未经登记的租赁合同，所以，第三人卖受房屋也可能是无过错的。

 

　　〔13〕 前注[1]注，第513页。

 

　　〔14〕 《民法通则》第七十八条第二款规定："按分共有财产的的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。"《若干意见》第92规定：共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖人的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套适用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。

 

　　〔15〕蔡福华著：《民事优先权新论》，人民法院出版社2002年版，第145页。