经济学论文：透视商品房买卖中的“霸王合同”

 

　　一、"霸王合同"及其特征

 

　　所谓"霸王合同"，指的是在商品交易中，提供格式合同的一方利用其具有垄断地位、交易优势，或在经济上的明显强势，在制定格式条款时违反公平原则，以单方声明或其他方式规避自己应承担的法律责任，加重交易对方的责任或限制、排除对方的合法权利。

 

　　"霸王合同"一般具有如下三个特征：第一，该类合同的表现形式多为制式合同，即含有格式条款的合同，也有人称之为格式合同。《合同法》第三十九条规定："格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。"格式合同在经济生活领域较为常见，如国有土地使用者与县以上人民政府签订的《国有土地使用权出让合同》、各类贷款合同、保险合同等。第二，提供制式合同的一方具有明显的交易优势，即具有垄断地位、优越条件或经济强势。如金融领域、通信领域、能源领域内的各类消费服务合同均为格式合同，提供格式条款的一方均具有垄断经营地位。第三，合同中的格式条款违反公平原则，内容多为减轻或免除己方责任、加重对方责任、或限制排除对方权利。如开发商往往在商品房买卖合同中填写"该商品房所在楼宇的屋面使用权归出卖人所有"等，单方面排除买受人的合同权利。格式条款可以节约合同双方谈判成本，实现交易规则与交易条件的统一，提高交易效率。但无疑也给提供格式条款的一方利用自身优势，强迫对方接受不平等交易条件，损害相对方利益，提供可乘之机。

 

　　二、商品房买卖中"霸王合同"产生的背景

 

　　商品房交易中大量出现"霸王合同"，具有复杂的社会因素与背景，主要表现在如下三个方面：

 

　　（一）主管部门行业保护且监管不力。

 

　　首先，合同文本的制订不能排除行业保护的因素。

 

　　目前，各地均规定适用统一制定的商品房买卖合同文本，有的合同文本是直接采用建设部与国家工商局制订的示范文本，有的合同文本是由地方主管部门在示范文本的基础上修订而成。合同文本的制订者是开发商的行业主管部门，难免出于行业保护与部门利益的考虑，偏袒开发商，使得有关格式条款的内容看似公平，却对买受人明显不利。如示范文本中基于一般房屋买卖而拟定的条款发生争议的并不多，而诸如广告欺诈、小区绿地变更、停车场归属等实践中引发大量纠纷的问题，却无法在示范文本中找到相应的提示性条款。致使购房人要求补充相应条款时，往往被开发商以合同文本中无此条款为由拒绝。

 

　　其次，缺乏对商品房买卖合同签订工作的监督管理。作为统一合同文本的制定者与监督机构，政府房地产主管部门有责任通过各种途径对合同文本如何适用、相关具体条款如何约定等事项进行宣传指导，帮助购房人签好合同条款，避免合同风险。而实际上主管部门始终围着开发商转，对这项工作根本无暇顾及，只有律师出于业务开拓的需要在做着这项艰苦细致的工作。商品房买卖合同登记备案是主管部门对此项工作实施监督管理的一种重要手段。主管部门应把好合同审查关，对明显损害购房人利益的"霸王条款"要求开发商予以纠正，以减少商品房交易中"霸王合同"的发生。实践中，商品房买卖合同的备案审查往往流于形式。

 

　　第三，对开发商违法违规开发的行为处罚不力。商品房开发高回报的特点，趋使部分开发商见利忘义，不惜利用商品房开发与交易市场的不规范，进行投机与冒险，导致违法违规开发现象屡禁不止。建设与销售行为的不规范，使得部分开发商不得不利用商品房买卖合同做文章，将有关违法违规开发的风险通过商品房买卖合同转嫁给广大购房人，于是，制作"霸王合同"或拟定"霸王条款"成为首选方式。实践中，有的开发商申报销售商品房的条件本不具备，而有关主管部门却会给予变通批准，有的开发商售房时建设与销售手续本不齐全，有关主管部门明知却仍然睁一只眼闭一只眼，客观上纵容了不法开发商的投机经营，使得"霸王合同"大行其道。

 

　　（二）开发商具有明显的资源与信息优势。

 

　　首先，开发商具有物资资源优势和人力资源优势。开发商作为房地产开发企业，直接或间接拥有有关土地、建设、房屋、营销、物业等方面的物资资源。开发商的员工大多为专业人士，在有关用地、建设、营销、物业管理等方面均具有专门知识和专项技能。其次，开发商具有强大的社会关系资源优势和信息优势。开发商拥有与其开发与销售相关的各行政、市政、金融、中介等方面广泛的社会关系资源及相关信息，有关建设与销售手续的申报、办理、变更等方面的主动权也完全掌握在开发商手中。上述资源与信息优势，使得商品房交易中双方的地位严重失衡，开发商为着某种目的具有充分的条件与手段，制造"霸王合同"和"霸王条款"，利用购房人的劣势地位达到目的。

 

　　（三）合同标的物本身的特殊性。

 

　　商品房买卖合同是一种非即期买卖合同，即在合同成立一定时期后方转移标的物所有权的买卖合同。除房屋所有权非即时转移外，房屋也是约定在签订合同之后的某一个时间交付。现实中大量的商品房买卖都是期房买卖，这种买卖属于特殊的不动产买卖，约定买卖的标的物在合同签订之时可能并不存在。此时，合同约定的交付房屋及相关设施的标准与条件都属于开发商单方面设定阶段（即使是现房买卖，往往也存在小区规划和其他配套设施尚未建成暂时无法整体交付的情况），如何实施建设、交付什么样的房屋及配套设施、宣传承诺的条件会不会改变，完全由开发商控制。而买受人却只能靠一纸合同来约束开发商。掌握着签订与履行合同主动权的开发商，当然有条件通过在商品房买卖合同中设置"霸王条款"以减轻或免除己方责任，实现风险最小化，利益最大化了。

 

　　（四）购房人的消费心理不成熟和相关知识的馈乏。

 

　　商品房交易已完全市场化，实现了充分竞争，与金融、电信等服务市场有所不同，购房者争取与开发商拥有平等的交易地位有着充分的法律与现实保障。除了房屋作为特定物的唯一性使得购房人难以割舍自认为理想的选择外，购房者消费心理的不成熟从另一方面纵容了"霸王合同"的泛滥。房屋作为不动产，是一种特殊的物，有形的建筑物本身并不包括房屋的全部，其规划建设销售的合法性、使用功能的配套保障与权属变更的严格程序要求，决定着购房人的理想目标能否真正实现。上述任一事项变化与取消都将构成购房风险，在签订购房合同时都潜在存在。而购房者往往只相信眼睛（看到房屋或工地存在）与耳朵（听到销售人员的介绍与承诺），未能三思而后行，缺乏必要的风险意识，相当一部分购房者还存在盲目的从众心理与侥幸心理。发现存在"霸王条款"后，销售人员只一句"公司的所有合同都是这样签的，不会接受你的变更要求"，便生怕失去购买良机，只得委曲求全。

 

　　同时，购房知识欠缺与法律知识的局限也是导致"霸王合同"大量存在的原因之一。购房人面对开发商提供的厚厚的合同文本往往是一头雾水，不知从何看起，甚至连合同中的专业术语和条款内容都弄不明白，更谈不上对合同文本的认真审查。在销售人员的敷衍与催促之下，但草草签字了事。"霸王合同"得以一路绿灯，开发商当然会没事偷着乐啦！

 

　　三、商品房买卖中"霸王合同"的表现形式

 

　　建设部制作并推广适用的《商品房买卖合同》本为示范文本，为尊重双方合意，在许多问题上建议双方自行约定，但由于双方在有关专业知识、合同知识、信息与地位的不对等，在由开发商作为格式合同提供的情况下，给了开发商较大的操作空间，使得本应由双方协商签订的《商品房买卖合同》成为被开发商利用的典型的霸王合同。主要表现形式如下：

 

　　（一）签订正式商品房买卖合同之前，开发商要求购房人必须与其签订认购书或预订协议。

 

　　该类协议均由开发商事先拟好，购房人只需签字即可。协议一般规定：购房人须预交定金，并于协议签订之日起一定期限内（时间较短，一般为7日）前往签订正式合同，否则，定金不予退还。在签订正式商品房买卖合同之前，双方就有关购房事宜进行磋商，并签署意向书或预约，本无可厚非。但事实并非如此，凡签订预订协议或认购书的购房人，一般已就主要购房事项与销售人员基本谈妥，此时，完全可以直接进行正式合同谈判，但开发商却要求购房人先签订预订协议或认购书。此类协议内容简略，容易达成一致，待定金入帐后，开发商便立即催促购房人前往签订正式购房合同。协议签订并交纳定金后，购房人便将合同谈判的主动权拱手让与开发商，陷自身于不利境地。勿庸费言，在房源的保留与交易机会的保障方面，预订协议的签订具有一定的积极意义，只要双方合意，法律并不禁止。但预订或认购本属于预约，根据预约之本意，若双方无法就正式合同的主要条款达成一致，应当允许解除预约，退还定金。但交付定金并保证限期签订正式购房合同、否则定金不退的约定，已超出预订或认购的范畴，既然只有一个结果，何必多此一举！此中的奥妙，恐怕只有开发商自己明白。

 

　　（二）开发商单方提前填写或直接确定本应由双方协商的合同条款，并声明不得更改。

 

　　商品房买卖合同文本中许多条款均为空白条款或可选择条款，意在交由双方具体协商一致后共同填写与确定。而实践中，开发商所提供的合同文本上，已单方提前填写或直接确定了本应由双方协商的合同条款，并声明不得更改，这是"霸王合同"的主要表现。其一，开发商事先单方将准备签订的正式合同的有关空白条款填好，并声明所填写内容不得更改。如在允许延期交房的空白栏内，将由于政府部门的办事程序、施工单位的逾期交工等原因作为其免责事由予以约定。其二，开发商单方将准备与购房人签订的商品房买卖合同中对买受人有利的有关条款划掉（表现为直接在条款前打"×"），把应与购房人协商确定的条款自行选定。如直接将设计变更的条款划掉，或另行填写为："如有设计变更，买受人不退房，据实结算房款"；在面积误差处理上，直接将由其承担违约责任、买受人有权退房的条款划掉，自行填写为："买受人不退房，房款据实结算。"凡是规定开发商严重违约后购房人可以单方解除合同的条款，大多遭此噩运。

 

　　开发商单方在合同的空白条款中所填内容，多为设法规避本应由其承担的责任，加重买受人责任或限制买受人的权利；单方所选条款多属于对开发商有利而可能不利于购房人的条款；开发商所单方删除的条款多属于购房人的权利条款和开发商的义务条款。在并未仔细阅读或真正理解有关填写内容与选择条款时，或已经察觉，虽经力争仍不能修改与变更时，购房人往往会不得已接受此类条款，对于所删除条款可能带来的于己不利的风险缺乏必要的警觉与防范。日后发生纠纷时，才发现原来有的条款对自己竟是"陷阱"，而开发商却利用此类"霸王条款"轻松摆脱责任。

 

　　（三）就有关特定事项直接单方面拟定补充协议，要求购房人必须签订。

 

　　因合同文本设计条款有限，且对有关特定事项约定较为简略，确有必要就有关事项做出具体约定时，双方需另行协商签订补充协议。但在双方并未正式就合同条款进行协商之前，开发商往往已就有关事项单方拟定了补充协议，要求购房人在签订商品房买卖合同时必须同时签订该补充协议，这是商品房买卖中"霸王合同"的又一表现形式。这种情况主要表现在有关按揭贷款问题、房屋交接问题、物业管理问题等事项上。如就有关按揭贷款事项单方约定为："若买受人原因导致不能取得按揭贷款的，买受人应于三日内一次性付清房款，逾期付款，按本合同约定承担违约责任"。当非因买受人原因致使不能办理按揭贷款手续、买受人又无力直接支付房款时，买受人选择退房将遭受重大损失。关于房屋交接问题单方约定为："若因买受人原因不能接时交接，开发商有权单方面处分房屋，或有权将房屋移交物业管理公司代管，由买受人支付物业管理费"等。当购房人发现不妥，欲加修改时，往往会遭到开发商的拒绝。此类协议一般不经房地产主管部门登记备案，内容往往更加"霸道"。

 

　　（四）拒绝买受人要求对合同中或合同条款以外的涉及买受人权益的有关事项作具体、补充约定。

 

　　由于《商品房买卖合同》文本自身的缺陷，与购房人所购房屋密切相关的部分事项未能被吸收作为合同的建议性条款。如住宅小区的建筑规划、绿地、智能化管理及其他配套设施等事项，直接影响购房人未来居住环境质量，往往也正是开发商的"卖点"，理应作为合同补充条款，由双方加以约定。但当购房人要求将开发商有关上述事项的宣传承诺写入合同时，经常被开发商断然拒绝。如在有关公共建筑和配套设施约定中，只同意填写水、电等设施运行条件，拒绝就气、暖、通讯、保安设施进行约定，有关绿化、车库、体育娱乐、教育、商场等配套更不可能写入合同。开发商一方面信誓旦旦表示绝对没问题，另一方面却坚持不能写进合同。购房人虽经短暂犹豫，但定金已交，房子也看好，不想放弃机会，只得放弃权利。

 

　　在上述情况下，开发商提供的商品房买卖合同文本的有关内容不仅事先不与买受人协商，且在买受人提出异议时还不容修改，销售人员要么随意口头解释并许诺，要么以需要请示领导借口拖延，要么以公司规定不得更改拒绝。买受人在已交定金担心不退和急于买房的情况下，只得委曲求全。在聘请律师协助购房时，律师的意见不被采纳，律师的作用不能有效发挥。这也使得社会大众对律师参与指导购房丧失信心，专业律师因此而失去许多客户。

 

　　四、商品房买卖中遭遇"霸王合同"如何救济

 

　　社会政治经济发展的大环境和房地产业特殊的运作背景，给商品房买卖中的"霸王合同"提供了生存的土壤，决定着"霸王合同"仍将存在很长一段时间。我们寄希望于房地产市场的进一步规范，但购房人掌握自我救济手段，发生纠纷后主动寻求司法救济，可能是目前对付"霸王合同"最现实、最有效选择。

 

　　（一）自我救济，抵制"霸王合同"

 

　　首先，要培养成熟的购房消费心态。成熟的购房心态可以增强抵制"霸王合同"的免疫力。购房人在选购房屋时，应当明白并非只有某一套房屋最适合自己，下一个或许更理想。要树立起平等观念，增强权利意识和风险意识。面对可能存在的风险，不盲目从众，不抱侥幸心理，不轻信开发商售楼人员的口头承诺。实践中经常发现，越是成熟的购房人，越知道面对风险如何取舍；越是态度执着的购房人，合同中的保障自身权利的条款写得越充分；诉讼中追悔莫及的大多是没细看合同内容就草率签字的购房人。消费者的逐渐成熟使得开发商会被迫收敛，一群成熟的消费者必然带动商品房交易市场走向成熟与规范。

 

　　其次，要掌握对付"霸王合同"的技能。对于开发商提供的格式合同，购房人应当认真审查，反复研究。仔细阅读开发商事前在合同文本的空白处填写的内容，要求开发商就有关内容予以解释，过于简略的约定要具体化，可能存在歧义的内容要明确，可能损害购房人利益的内容要删除。对于开发商单方提前选定的条款，要结合自身情况与需要权衡利弊，必要时进行调整。对于开发商删除的条款要有足够的警觉，除重复性和并无约定必要的条款外，一般不要同意开发商直接删除合同条款。在开发商不同意修改或变更时，枝节问题可不再坚持，但重大原则事项不能让步。掌握了识别与对付"霸王合同"的技能，就会有针对性、有重点、有理有据地同开发商进行合同谈判，当购房人有能力揭开"霸王合同"的面纱时，为了促成交易，不丧失商机，开发商最终还是会做出让步的。

 

　　第三，必要时要聘请专业人士提供帮助。商品房买卖具有一定的专业性，尤其是购房人，需要掌握一定的市场信息、房地产专业知识与法律知识等。普通购房人往往很难同时具备这些知识和能力，临时抱佛脚也不现实，向专业人士求助是一条安全的捷径。这些专业人士包括房地产、建筑与法律方面的专业人员，尤其房地产专业律师。专业房地产律师既具备专业的建筑与房地产知识，又熟悉有关房地产法律法规与规章的规定，在协助购房、指导签订商品房买卖合同方面驾轻就熟，能够协助购房人发现"霸王条款"，纠正和抵制"霸王合同"，同开发商的销售和法律人员进行谈判、交涉，最大程度地帮助购房人通过合同约定防范购房风险，保护购房人的合法权益。

 

　　（二）司法救济，否定"霸王条款"

 

　　购房人即使不幸遭遇了霸王合同，也不必过份担心，法律赋予了购房人一定的救济手段。购房人可以利用《合同法》、最高人民法院的司法解释等法律及有关规定，保护自己的合法权益。

 

　　首先，可以利用《合同法》的有关规定排除"霸王条款"的效力。既可以在发生纠纷后，向人民法院主张撤销合同中的有关欺诈性的"霸王条款"，也可以直接主张有关"霸王条款"无效。根据《合同法》第54条规定，合同订立时，存在重大误解、显失公平，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。如果购房人能证明双方订立合同时存在上述情形，则可以在规定期限内主张变更或撤销该合同。《合同法》第39条的规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"商品房买卖领域里的"霸王合同"或"霸王条款"多属于《合同法》规定的格式条款。开发商已填好的合同文本时，并未提请购房人注意合同中有关免除或者限制其责任的条款，恰是利用购房人欠缺合同意识或合同知识、疏乎大意等，侥幸得手。一旦发生纠纷，若开发商不能举证证明其尽了提请注意的义务，则该格式条款的效力会被依法否定。另根据《合同法》第40条的规定，开发商在其提供的"霸王合同"中，以格式条款的方式免除其责任，加重购房人责任，排除购房人主要权利的，有关格式条款也应当无效。其次，在开发商填写或拟定的"霸王条款"，在理解上发生争议时，根据《合同法》第41条规定，"应当作出不利于提供格式条款一方的解释"，当开发商意图以含混隐晦的条款逃避责任时，这一条规定对购房人而言也提供了一种保护。

 

　　最高人民法院2003年出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，给作为弱势群体的购房人对付"霸王合同"提供了又一把保护伞。实践中，绝大多数开发商都会拒绝将其在售房宣传资料中的有关承诺写进合同，发生争议时，开发商往往以宣传广告对其不具有约束力为由进行抗辩。该司法解释第三条规定："出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。"无疑给开发商上了一道紧箍咒！此外，有关购房人预交定金能否退还问题，开发商迟延交房和迟延办理房屋所有权证购房人能否主张解除合同问题，在该司法解释中均有明确规定。如果开发商在售房过程中恶意违约或进行欺诈销售，还可能承担购房人所付房款一倍以下的赔偿责任。这些规定，对于商品房买卖中"霸王合同"的泛滥起到了一定程度的扼制作用。何时"霸王合同"退出历史舞台，房地产交易市场才能实现真正的规范。