法学论文：离婚后未成年子女利益保护立法评析

 　　【摘要】我国对离婚后未成年子女利益保护的立法，主要体现在《婚姻法》的相关条款中。但《婚姻法》的相关规定，在保障未成年子女最佳利益的实现上存在明显的缺陷。这就需要在离婚后未成年子女监护、给付抚养费、行使探望权以及重视未成年子女意愿等方面完善相应立法。

　　【关键词】婚姻法 未成年子女 最佳利益 立法设想

　　未成年子女最佳利益原则在 1989 年《儿童权利公约》中得以确定。根据这一原则，相关组织或个人在对未成年子女利益问题立法以及相关事务处理时，应该优先考虑他们的最大利益。婚姻关系的解除将引起一定的权利义务变化，这就可能涉及离婚后未成年子女随哪一方生活，由哪一方直接监护，以及抚养费的负担、探望权的行使等问题，在这些问题的解决过程中，都需要最大限度地考虑未成年子女的利益。

　　婚姻法关于离婚后未成年子女利益的立法情况《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第 36条对离婚后儿童监护权进行了规定。离婚后，子女无论由父母哪一方抚养，仍是双方的子女。而且双方仍享有并承担监护子女、抚养子女、教育子女的权利和义务。这一规定还对离婚后未成年子女的监护问题按照哺乳期内和哺乳期后进行了区分，如在哺乳期内，子女以随哺乳的母亲抚养为原则，而哺乳期后的子女，如父母双方在抚养问题上发生争执且不能达成协议时，则需由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决未成年子女的直接监护人。第 37 条对离婚后抚养费的相关问题作出规定时，采用了"先协议"原则。父母离婚后，其中一方直接抚养未成年子女，另一方负担子女必要的生活费和教育费的一部分或全部，抚养费的数额以及履行期限，可先由双方协议；如果无法达成协议，则由人民法院判决。这里的抚养费协议或判决，不影响未成年子女在必要时提出超过原定抚养费数额的合理要求。

　　2001 年《婚姻法》修正案第 38 条增加了关于探望权的内容。该条款赋予了离婚后未直接抚养教育子女的一方享有探望权，另一方有义务协助对方行使探望权。在探望权行使上也采取了"先协议"原则，即一方行使探望权的具体方式、时间长短由当事人协议；达不成协议的，则由人民法院判决。本条款还规定了中止行使的情形，如果行使探望权一方有不利于子女身心健康情形的，人民法院依法中止其探望子女的权利；待其事由消失后，方可恢复探望权。

　　婚姻法在离婚后未成年子女利益保护上的不足在直接监护人确定中未能实现未成年子女最佳利益。《婚姻法》第 36 条第 1 款规定，采用"幼年原则"来确定哺乳期内子女直接监护。这里虽然考虑了哺乳期内子女对母亲的需要，但是却忽略了子女对父亲的需要。该条款在对哺乳期后的子女直接监护人的确定上依然采用"协商优先"原则，忽视了未成年子女利益。因为该条款规定双方协商达成即可，但事实是协议结果并不一定对未成年子女健康成长最为有利。立法中对离婚后未成年子女直接监护人的优先考虑条件对未成年子女的利益也考虑不足。1993 年，最高人民法院颁布了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《子女抚养意见》）第 3、4 条规定了"优先条件"，"优先条件"很多出发点是站在父母立场，忽视了子女最佳利益。"优先条件"反映了"父母本位"的立法思维，以父母的利益为出发点，忽视了未成年子女的利益需求。虽考虑未成年子女意愿但不足以实现其最佳利益。

　　《子女抚养意见》第 5 条规定，父母双方离婚后对 10 周岁以上的未成年子女跟随哪一方生活发生争执，无法达成一致意见的，应考虑该子女的意见。该条款虽然规定了要考虑未成年子女的意愿，但是重视程度远远不够。第一，忽略了 10 周岁以下的子女的意愿，当 10 周岁以下的子女根据其成长状况有了表达能力、分析问题能力后，也会思考选择父母中哪一方。第二，只规定父母双方有争执时适用该条款，未考虑未成年子女意愿。第三，忽视了登记离婚中未成年子女的意愿，登记离婚只要求父母对子女直接监护人达成一致意见即可，而不要求协议实现子女最佳利益。

　　未成年子女抚养费的计算方法及给付期限等不能实现子女最佳利益。司法实践中仅以父母一方工资收入为基数计算支付给未成年子女的抚养费数额，就会把工资之外的收入排除在外，这样的数额在经济社会快速发展的今天难以满足子女学习、生活所需，也难以实现其最佳利益。《子女抚养意见》规定子女抚养费的给付期限一般为 18 周岁前。而对能以自身劳动收入维持当地一般生活水平的 16 周岁以上不满 18 周岁的子女，父母不必给付抚养费。"维持当地一般生活水平"的规定，显然不能实现这一年龄段的未成年子女的最佳利益。另外，《婚姻法司法解释（一）》第 20 条规定了不能独立生活的成年子女的类型，一是尚在高中及以下学历教育的，二是丧失或部分丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的。

　　这里对于尚在高校读书的成年子女采取的是排除的态度。探望权立法不足以实现未成年子女最佳利益。探望权，也称探视权、见面交往权，是指离婚后未直接监护未成年子女的父母一方与未成年子女进行会面、交流、短期生活的权利。《婚姻法》"把探望权视为离婚父母的一项民事权利，这就为维系父母子女良好关系增添了一道保护屏，也为父母子女间的权利的享有和义务的履行增加了一把法锁"。①《婚姻法》第 38 条规定父母一方是行使探望权的主体，而没有对子女探望父母一方的权利作出规定。

　　此外，生活中还有其他与未成年人有着一定关系的人如祖父母、外祖父母也应成为探望权的主体。

　　完善离婚后未成年子女利益保护的立法设想明确设立未成年子女最佳利益原则。未来的立法应该明确设立未成年子女最佳利益原则，可以在婚姻家庭法总则部分规定"在处理未成年子女的各项问题时，未成年子女最佳利益原则应被相关人员遵守。"这也可以使1989 年《儿童权利公约》确定的未成年子女最佳利益原则在我国得以真正确立。同时，在涉及离婚后未成年子女的利益条款中，也需直接明确以未成年子女最佳利益为出发点解决问题。

　　对确定未成年子女的直接监护人立法进行完善。《婚姻法》第 36 条可以修改完善，建议对第 3 款作如下调整："离婚后，在符合子女最佳利益时，两周岁以下子女一般随哺乳的母亲共同生活；如果因母亲患有久治不愈的传染病或其他严重疾病，导致未成年子女不宜与其共同生活的，可由父亲担任子女直接监护人。对两周岁以上的未成年子女，双方在坚持未成年子女最佳利益原则时，可以协商确定子女的直接监护人，协议不成，由人民法院在考虑未成年子女最佳利益的基础上判决。"

　　充分重视未成年子女的意愿。可以将《子女抚养意见》第 3 条相关优先考虑情形删除，并进行完善，以备将来增入婚姻家庭法中。具体内容为："父母双方对于两周岁以上的子女，均要求随其生活的，一方有下列情形之一的，在坚持未成年子女最佳利益的基础上，可予优先考虑：未成年子女随父母一方生活时间较长，改变环境明显不利于子女健康成长的；未成年子女随父母一方生活对子女健康成长有利，而另一方因久治不愈的传染病或其他严重疾病，或其他不利于子女身心健康的因素，而不宜与未成年子女共同生活的。"这样则可以实现子女权利本位的立法模式，也可以在司法实践中更好地保护未成年子女的最佳利益。

　　完善抚养费计算制度。目前的抚养费征收基数单一，使得未成年子女抚养费数额偏低，甚至难以满足基本生活所需。在抚养费问题上为了实现未成年子女利益最大化，在确定抚养费计算基数时，应该确定此基数包括工资、奖金、各项福利以及其他收入。另外，随着经济发展和人民生活水平的提高，原有的抚养费标准难以满足未成年子女生活所需而起诉增加抚养费的案例也在增加，这就需要立法中考虑制定相关制度，以适应社会发展需要。

　　建议增设未成年子女抚养费增长制度，可以考虑以离婚判决书或协议书中的抚养费作为基数，每隔一段时间按一定比例增长。

　　完善探望权立法。目前《婚姻法》第 38 条可以进行调整完善，具体情形为："父母离婚后，不享有直接监护权的一方可以探望未成年子女；祖父母、外祖父母可以适当探望未成年子女；未成年子女也可以探望父母一方，当事人有协助完成探望的义务。行使探望权的方式、时间长短，可以由父母以及 10 周岁以上的未成年子女在保护未成年子女利益的基础上共同协商；无法达成一致意见的则由人民法院依据未成年子女最佳利益原则进行判决。在探望权行使过程中，父母一方或者祖父母、外祖父母不得损害未成年子女的合法权益，否则由人民法院中止其探望的权利。"②实现未成年子女最佳利益是一种法治思维，更是法治实践的要求。我们期待我国婚姻家庭相关法律、未成年人相关法律能够尽快确立未成年子女最佳利益原则。

　　注释
②李明建："论离婚后未成年子女的最佳被监护利益"，《山西省政法管理干部学院学报》，2010 年第 3 期。