法学论文：检察权视角探讨职务犯罪轻刑化问题

 　2013年1月，习近平总书记在中纪委会议上强调：要坚持"老虎"、"苍蝇"一起打。 这彰显了当前我国反腐大政方针及对腐败犯罪"零容忍"的基本思路。 在此大语境下，如何将"零容忍"的态度贯彻到打击腐败的法治之路，而不使政策出现偏差，并为防止腐败增添"正能量",这确实考量着现实司法制度的运行。 如实践中，对职务犯罪立法的规定、审判量刑、刑罚执行等环节均存在罪刑失衡、处罚轻缓的不合理现象，一定程度上影响了反腐的效果、损害了司法权威。 今年的"两会"期间，职务犯罪量刑问题成为代表们热议的话题，并提交了有关议案①；曹建明检察长在全国检察长工作会议上也指出要"加强对职务犯罪轻刑化问题的监督". 解决职务犯罪刑罚存在的各种问题，需要立法、司法共同协作。 而作为履行法律监督职能的检察机关在查处、诉讼、监督等环节发挥着不可替代的重要作用。 如何加强检察权的行使、切实规制职务犯罪轻刑化，成为深化检察改革的重要内容。 　　
　　一、问题的显现：职务犯罪量刑的司法乱象 　　
　　（一）宽严皆失的案例。
　　
　　司法实践者更愿意用量刑偏差来说明实践中存在的量刑不一，然而从数理角度分析量刑偏差与量刑失衡是量与质的区别。 不同的案件、相异诉讼进程、不同的法官最终做出量刑存在出入的判决是司法客观存在的现象；然而如果量的幅度超过了公平正义的界限，导致了量刑失衡，这显然是区别于量刑偏差的。 特别是近年来，职务犯罪量刑不公案件曝光于网络，引起了社会和民众对判决的质疑，严重影响了司法的公信力与权威性。 例如，云南思茅地区景谷县县委书记谢武卫受贿10万元被判处有期徒刑10年； 而北京农商银行平谷支行原行长韩立锋收受款物1318万元，一审以受贿罪判处有期徒刑14年。 相同罪名、数额增加130多倍，刑期仅增加4年，诸如此类大量形成强烈对比的司法案例，不仅社会公众无法理解，也让法律人无所适从。 而司法实践中，职务犯罪刑罚失衡主要体现为轻刑化的趋势。
　　
　　（二）轻刑化的表现。
　　
　　职务犯罪轻刑化广义上主要指由于不合理、不合法因素的影响对职务犯罪诉讼、审判、执行存在失之于严、失之于法的宽泛量刑、行刑的现象，刑罚适用主要表现缓刑、免刑适用率畸高等。
　　
　　随着经济社会的发展，职务犯罪轻刑化现象呈现出多样性、综合性，直观性与隐形性并存。以某市某区人民检察院2009年至2013年职务犯罪案件立案、判决情况为例（表1）。 该院五年立案查处大要案比例在60%至75%之间，缓免比例却高达80%. 虽然多种因素形成这种结果，如立案金额多在5万到10万之间，案件侦查、诉讼存在瑕疵等。 但缓免比例居高不下确是事实，根据最高人民检察院2010年统计结果，2005年至2009年职务犯罪有罪判决中缓、 免比例高达69.7%,单独计算的渎职侵权案件高达85.4%[1],直接反映出了轻刑化的趋势。
　　
　　而通过统计该院五年间职务犯罪诉讼进程情况 （见图1），2009年至2012年每年都有一件撤案或不起诉案件；2009年至2012年所立案件缓免比例极高，但没有一起抗诉案件，这说明了侦查权、起诉权及抗诉权行使的不全面、不积极。
　　
　　从医学的角度讲，对于职务犯罪的惩罚就如同治病救人，只有完整的皮、肉、血、骨组织机理，才能构建自身的防御体系。 司法实践中，侦查、起诉、审判、执行阶段，大量轻刑化的处理结果削弱了刑罚预防目的，显现、隐形的职务犯罪轻刑化现象频现，主要表现为：
　　
　　首先，侦查失去标准。 我国《刑法》第383条、386条确定了贪污罪、受贿罪的入刑标准及量刑：以金额5000元为立案起点，1万元、5万元、10万元为量刑分界点。 然而，由于考核体制的不科学，检察机关的侦查部门刻意追求大要案的办理，个别基层院大要案比例已达100%,从而导致5万上下的犯罪数额逃离了侦查机关的视野②。 进而引起连锁反应，起诉部门、审判机关认定标准亦水涨船高，为轻缓化打开了缺口。 刑法规定的定罪量刑标准被司法机关轻而易举瓦解，侦查机关执法底线一再后退，一方面放纵了职务犯罪，另一方面助推了贪污、贿赂犯罪轻刑化，导致大量贪污、受贿行为无法处罚。
　　
　　其次，诉讼有罪即可。 职务犯罪案件诉讼过程中不存在实际受害人，案外人很难持续的关注、追究，这导致起诉部门怠于行使抗诉权。 既然审判机关已经判处被告人有罪，检察官对于量刑结果不再重点考虑。 以上述引用的该院数据为例：2009年至2012年四年间，职务犯罪案件判处缓、免比例人数年均高达80%,而抗诉案件均为零。 即使涉案超过10万元以上金额同样存在缓刑案件，如2012年该院查处四人共同贪污10万多元一案，被告人均被判处缓刑，虽是审判机关判决的结果，但怠于行使抗诉权是不争的事实。
　　
　　再者，审判认定宽泛。 根据已有的数据统计职务犯罪缓刑、免刑适用率高于法定从轻、减轻的未成年刑事案件。 审判过程中，由于法官具有的较大自由裁量权，只要具有法定从宽情节，从轻、减轻幅度均最大化。 实务中，涉案金额超过5万元甚至10万元以上案件通过从宽认定自首、立功，又以其他退赃、认罪态度好降格量刑，导致缓免判决了结，被笑称为"蟒蛇进去、蚯蚓出来".
　　
　　判决的不严肃、不统一损害了司法机关权威。
　　
　　最后，刑罚执行松散。 集中表现为减刑、假释、监外执行适用掌握不严，职务犯罪对此适用比例过高，这种现象又暗藏新的职务犯罪。 如近期媒体报道的广西阳朔原国土局受贿被判处十年有期徒刑却未坐一天牢的情况[2],显现出了职务犯罪执行过程中存在的各种问题。
　　
　　正如学者所描述的"查处的少，采取强制措施的少，不起诉的多，定罪免刑的多，适用减刑、假释的多，总体上说存在从严不够的情况". 导致轻刑化既有立法方面的原因，也存在司法及社会因素的影响，那么造成这种现象的具体原因有哪些？
　　
　　二、立法、司法、社会因素的叠加作用 　　
　　对于职务犯罪惩治从"配型"到"量刑"、从立法到司法是一个动态发展的过程。 一方面刑法严格规定对职务犯罪的处罚，但入罪类型限定较窄、刑罚递进幅度不大；另一方面司法实践中自由裁量权行使宽泛、缺少必要监督，导致立法原地不动、司法大步跨越，二者之间缝隙越来越大、无法弥合。 "由于立法和司法的种种原因，国家公职人员与一般主体作出类似犯罪行为时，量刑有时处于失衡的状态，产生'官'与'民'量刑的'基尼系数',导致民众的不满和对立情绪的滋长". 而职务犯罪轻刑化便是"基尼系数"的体现，究其原因主要在于：
　　
　　（一）立法层面的缺陷。
　　
　　1.入罪标准过高。 分析我国刑法条文，不难发现对职务犯罪惩罚之严，贪污、受贿数额超过十万元即可判处无期、死刑；然而相比他国反腐立法，我国对职务犯罪采取了有限惩治规定，对其构成要件进行了不合理严格限制，导致入罪严格、法律适用过窄，大量本质上属于钱权交易的行为脱离刑法规制。 如受贿罪仅将财物作为"贿赂"并附加"为他人牟利"要件，剔除了其他贿赂行为，这与职务犯罪权、利交易本质不符，其范围远小于《联合国反腐败公约》规定的"不正当好处". 正如学者所说的"徒增了司法机关诉讼负担，也会成为一些罪犯开脱责任的借口". 而渎职犯罪由于法律规定的不严谨，因果关系判断难、认定难，大量犯罪无法惩治。
　　
　　2.刑罚设置欠缺合理性。 总体来说刑法对于职务犯罪设置的刑罚苛厉、法网不密。 但看似严厉的刑罚结构却欠缺应有的合理性。 首先，罪与罪之间配型不协调，职务犯罪侵犯的是复杂客体，与其他财产性犯罪相比定罪数额起点高，导致大量贪腐行为游离于立法之外。 其次，公平的立法状态应是犯罪金额与刑期均等比例上升，但现实情况是5万元即为5年量刑起点，而超过10万元以上金额没有对应量刑限制，导致刑罚过严与过宽并存，并最终致使司法与立法渐行渐远。
　　
　　超过10万元乃至上亿只要不被判处死刑，刑期差别不能体现金额差别；低于10万元均可判处缓刑、免刑，绝度与相对的轻刑化现象显现（见图2）；最后，法定刑种类不合理，更多适用自由刑，缺少资格刑，而财产刑中没收财产范围狭窄、罚金则未予以规定。
　　
　　（二）司法适用的偏差。
　　
　　1.宽严相济刑事政策误读误用。 随着宽严相济刑事政策的贯彻，部分学者将其解读为轻缓化的司法政策；而司法实践者片面的轻刑、非监禁化处理方式，不可避免地导致不当减轻刑罚，缓刑、免刑不合理适用。 相对于过去的重刑主义，现阶段实践中尤其是对待职务犯罪可以堂而皇之地突破法律规定量刑，宽严相济政策使用存在矫枉过正的现象。 实质上宽严相济就是该轻则轻、该重则重，而非一味从宽。 我国社会正处于转型期，腐败现象高发、手段隐蔽多样、打击难度加大，总体上反腐败形势政策应从严，即"从严治吏".
　　
　　2.检察机关选择性作为。 由于当前我国司法体系设置司法权与行政区域对应，财物、人事受地方管理，案件侦查过程中不可避免受到干扰；更有检察机关以避免打击面过大为由，人为控制立案数额、数量，大案少、案件小，缓免比例高多发生于基层院。 如某基层检察院五年间立案查处的职务犯罪案件无一人被判处实刑，全部为缓免。 法律监督权又难以做到常态化、规范化行使，其中抗诉权、执行监督权运用力度不够，监督不力现象明显。
　　
　　3.审判机关量刑任意。 审判机关认定自首、立功宽松，人为设置"绿色通道",借此量刑幅度宽大无边。 虽然，2009年两高印发了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，但实践中缺少统一的量刑方法、步骤、程序，缓刑、免刑适用裁量余地大。 个别案件仅以犯罪情节较轻、认罪态度等理由就可从轻、减轻处罚，最终适用缓刑、免于刑事处罚，不可避免产生高适用率的非监禁刑。
　　
　　（三）社会因素的影响。
　　
　　1.对职务犯罪危害认识不足。 职务犯罪案件中无具体被害人 ,使得职务犯罪的危害存在一定隐性。 但贪污贿赂犯罪不仅侵犯财产权，更侵犯公职廉洁性，即便渎职犯罪更多伴有贪污、受贿行为，因此职务犯罪是对社会公平基石的毁损，具有更大的危害性。
　　
　　2.官本位、地方保护主义盛行。 由于传统社会观念的影响，官本位毒瘤一定程度上存在于民众、执法体系中，造成对职务犯罪的暧昧态度，演化为同案不同判、重案轻判；另一方面，执法机构在职务犯罪面前表现低效，查处、审判无不受到地方行政者的干预，政绩观念造成一些案件高高举起、轻轻放下，轻缓化不可避免。
　　
　　3. 相关缺陷规定的助推。 《公务员法》第二十四条规定曾因犯罪受过刑事处罚的不得录为公务员；《行政机关公务员处分条例》第十七条进一步规定依法被判处刑罚的，给予开除处分。 然而，免予刑事处罚不会被开除，这导致大量职务犯罪案件降低量刑标准，免刑处罚普遍使用，为犯罪分子保留公职留下了缺口。
　　
　　从立法、司法两方面分析，由于立法存在的漏洞及滞后，导致现实司法无所顾忌，加之社会不正当因素的影响，造成职务犯罪轻刑化并产生了不可估量的危害。 大量轻刑化处理的职务犯罪案件直接违反了刑罚的预防目的，不能对腐败形成应有的震慑，造成职务犯罪高发、蔓延；并导致国家职能实现的异态，其中掺杂大量腐败行为，"不花钱办不了事、办不成事"成为群众直观感受。 相比严重危及社会安定与国家政权的恐怖活动、有组织犯罪、暴力犯罪与毒品犯罪等传统严重刑事犯罪，从现实危害与未来威胁来说，职务犯罪同样具有巨大危害，严重败坏着党和国家机关的廉洁形象，极大损害着党和国家法治的威信。
　　
　　三、问题的解决：以完善检察权为切入点 　　
　　美国学者乔治·凯琳和詹姆斯·威尔逊提出过"破窗理论",即认为："如果一幢建筑的一扇窗户遭到破坏而未得到及时修补，那么肇事者就会误以为整幢建筑无人管理，从而就产生自己可以任意破坏的心里暗示，久而久之，这些破窗户就给人一种无秩序的感觉，在这种氛围下，各种违反秩序的行为和轻微犯罪行为潜滋暗长，社会治安就会逐步恶化". 这与当前我国对腐败行为"零容忍"的政策相契合。 虽然立法存在刑罚体系及结构的不合理性，但随着经济快速发展，立法者恐怕也不能预见十几年后职务犯罪金额的突飞猛进、令人咋舌的程度，腐败者的胃口早已突破当时立法者的预期，所以一味苛求立法显然是不妥的。 以职务犯罪法治惩治为例，前期侦查、起诉都是在检察机关完成的，移送审判后同样在检察机关监督下，种种问题的出现拷问着我们的法律制度执行能力。 面对职务犯罪惩罚轻刑化的司法现实，作为国家的法律监督机关应该严格履职、公正执法，发挥自身的规制能力，切实为解决轻刑化划定机制措施。
　　
　　对于检察权的内容与性质，无论理论界还是司法界的认识逐渐清晰、趋同，包括侦查权、起诉权、法律监督权。 然而实践中如何将检察权发挥到最大效能，实现其应有的法律之意，还有待机制的完善。 检察机关要从履行法律监督的机能入手，重新规范、监督量刑权的行使；通过实践解决检察权行使不系统、不明确的现状，改变现实中缺乏操作性、具体内容的情况。 这就要求检察机关严格贯彻"零容忍"的刑事政策，坚持立案从严，有案必立；起诉过程中由检察机关提出完整量刑建议，增加缓免刑适用的前置程序；并在一审判决后规范、督促抗诉权的行使。 对审判机关来说，要做到司法权严格行使、惩罚轻微职务犯罪，否则不足以打击、预防职务犯罪高发态势，这更是对待职务犯罪"零容忍"态度的应有之义。
　　
　　（一）职务犯罪侦查权的改进。
　　
　　当前，正值深入检察改革的攻坚阶段，而侦查权作为检察权的重要内容，必须严格执行立案标准，真正做到有案必立，形成打击职务犯罪的高压态；并从侦查权运行的起始点予以规范，[1]
　　
　　防止执法的随意性、办案利益驱动及立案后缓拖等行为；更要严格贯彻备案审查及撤案、不起诉制度，杜绝对职务犯罪变通或降格处理。
　　
　　自侦案件侦查权行使必须打破传统的办案理念和模式。 通过建立侦查指挥中心，发挥上级检察机关查办案件的组织、协调作用，指定管辖、交叉办案，强化办案效能；全面提升侦查人员证据意识、程序意识，履行好案件查办职能，满足社会的新期待；改变以往的考核模式，以反贪办案规律改革立案模式，查处大要案同时不放过小案件，司法上做到对职务犯罪"零容忍",根本遏制职务犯罪蔓延。
　　
　　（二）职务犯罪量刑的完善。
　　
　　首先，扩大量刑建议权的运用。 虽然近年检察机关对量刑建议逐步推广，但对于是否适用于职务犯罪持谨慎和保留态度。 司法实践证明量刑建议制度的推行能够使影响量刑的事实得到充分调查，量刑程序进一步透明化，促进刑事判决的公正性。 笔者认为应将量刑建议制度推广到职务犯罪案件审判中，客观认定从轻、减轻情节，规范缓刑、免刑处罚及不当量刑行为的发生。
　　
　　其次，充分行使量刑建议权。 检察机关作为法律监督机关承担着"客观义务",对待职务犯罪存在从轻、减轻、免于刑罚的事实予以证明，而非仅通过要求严惩简单向法庭提供量刑建议。 现阶段，审判中量刑不存在独立的程序，导致法官取舍量刑信息时处于封闭状态，使得量刑裁量权过大、随意空间过广，也使量刑裁判权失去了相应的规范、控制。 检察机关积极行使求刑权，增强量刑建议的具体性、操作性，严格认定自首、立功等情节；并与法院签订相应实施细则，积极要求裁判文书对量刑建议予以回应，共同完善职务犯罪量刑机制、指导意见。
　　
　　再者，发挥上级对下级监督机制。 起诉部门严格执行职务犯罪案件一审上下级同步审查机制，并以此为依托，以省、市两级检察院为主体，将每起案件从自首与否、退赃情况、认罪态度、立功情节、主从犯等多项内容进行分类统计，建立相应案件数据库；并及时予以更新，综合对比每起案件的判决结果，比较类案的处理方式和效果，避免出现同案不同判等不公现象，为后续案件提供量刑指导，为行使抗诉权奠定数据、事实基础。
　　
　　（三）职务犯罪法律监督的加强。
　　
　　1. 2010年最高人民检察院印发了《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》，从2011年起对职务犯罪案件一审判决实行上下两级同步审查制度，加强了内部监督；2013年1月实施的新刑诉法完善了检察机关对刑罚执行的监督，之后两高出台了《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》规范了缓、免刑适用，进一步完善了对审判、执行的监督，确保了检察权的行使。 而作为监督权重要内容的抗诉权要充分发挥审判监督作用，全面采集影响量刑的信息，细化类罪量刑特点及幅度，提高量刑建议精度；并通过独立的量刑、抗诉程序及数据库信息分析，总结量刑规律，提升量刑抗诉的科学化、规范化水平；对不当轻缓坚决予以抗诉，强化法律监督实效，推动审判量刑均衡发展，进一步提高司法公信力。
　　
　　2.促进诉讼过程的公开。"阳光是最好的防腐剂".长期以来，职务犯罪的侦查、起诉、审判、执行始终不透明，导致侦查了不起诉、起诉了判缓免、即使实刑还可保外。 随着网络的普及，一起起处理不公的职务犯罪曝光，引起了社会对裁判公正性的质疑、舆论对司法过程的不满，极大损坏了司法公信力。 因此，增强职务犯罪量刑、执行的公开性、透明度，使之在"阳光"下运行，让公正看得见。 司法机关逐步完善裁判文书上网、法律文书说理等措施，并以现代网络公共服务为平台，如微信、微博的利用，及时公布立案、审判等信息，主动接受外部监督，避免不当轻刑判决，维护司法权威。
　　
　　3.强化职务犯罪预防作用。 检察机关职务犯罪预防职能是检察监督权的重要内容，习近平总书记指出：职务犯罪预防出生产力。 作为检察机关的内设机构，要依托侦查权、起诉权，注重着眼案发规律，完善行受贿档案查询，结合所办案件发挥预防警示作用；并进一步创新举措、发挥监督职能，通过及时跟踪未予立案、撤案、不起诉等案件处理各阶段，根据违法违纪行为制作检察建议，加强刑事处罚与违纪处理的衔接，防止变相轻刑化的发生。
　　
　　（四）立法的进一步完善。
　　
　　对于职务犯罪轻刑化的规制是反腐败策略的必然进程， 但仅此规制并不能达到终极目的。
　　
　　从古典主义刑法费尔巴哈的威慑预防论到现代刑法的规范预防理论，轻刑化样本的选择促使强化法律监督的同时，更需完善立法，从根本上构建对腐败的惩治、预防体系。
　　
　　1.改变"以赃计罪"的方法，将贿赂犯罪中"财产"扩大为"利益"、"好处",将其他非物质性利益的获得纳入到刑法范畴中来 ;并取消受贿罪中"为他人谋取利益"、行贿罪中"为谋取不正当利益"的规定；同时参照盗窃、诈骗等侵财犯罪降低对职务犯罪入罪数额及情节严重的限制，完善量刑档次，改变起刑点相比偏高、立法不公的现实。
　　
　　2.增加资格刑及财产刑的规定。 我国刑法职务犯罪条文中没有单独规定适用资格刑，弱化了对职务犯罪的否定性评价，因此要增设单独或附加适用、内容明确的资格刑，强化预防效应；此外增加贪污、受贿、挪用公款、行贿适用罚金的规定，职务犯罪大多是逐利性犯罪，财产刑的适用结合完善的赃款追缴制度提高了犯罪成本，使得职务犯罪人无利可图。
　　
　　3.建立公务人员财产申报制度。 财产申报制度是制度反腐的重要途径，同时是《联合国反腐败公约》的重要内容，被称为"阳光法案". 我国已加入公约，当前要突破治理腐败困境，应加快财产申报立法，把握惩治腐败的历史机遇，设置预防屏障、监督机制，为司法提供更多的支持、本质上做到法治反腐。
　　
　　四、结语
　　
　　人类最朴素的公正观念反映在刑法上便是"罪当其罚、罚当其罪". 而对于职务犯罪而言，公正的刑罚令反腐斗争具有更持久的震慑力、更直接的预防效果。 腐败不会导致速亡，但腐败能导致必亡。随反腐败斗争的不断深入，社会对国家工作人员的廉洁性和廉政性标准将不断提高。通过完善的立法、公正的司法向腐败行为撒下精密、严厉法网，同时建立权力监督机制，使其职务犯罪行为得到应有的法律制裁，最终使得不敢腐、不能腐，这才是反腐败法治之路的终极目的。
　　
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