法学论文：人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则

 　　一、关于解决权利冲突的原则的主要观点

　　有学者在马斯洛的需求层次说的启示下尝试提出了一个权利位阶的体系。不同的权利由高位阶到低位阶次序依次为： （1）生命健康权； （2）基本财产权、劳动权、休息权、最低生活保障权； （3）性权利、生育权； （4）生活安宁权、安全保障权； （5）自由权、平等权； （6）文化教育权、社会尊重权、政治自由权以外的政治权利； （7）非基本财产权； （8）非基本权利，如自我实现权、娱乐权、追求更高层次的精神享受的权利等。

　　有学者认识到了权利位阶的复杂性和相对性，认为"尽管权利体系中存在着一定的权利位阶，但是，权利的位阶并不具有整体的确定性，不可能形成像化学元素表那样先在的图谱。"〔4〕该观点对我们的启示是，不可能用权利位阶论解决所有的权利冲突问题。

　　笔者认为，绝对的权利位阶论是错误的，而主张权利位阶在一定范围内存在的相对的权利位阶论是可以探讨的。

　　（二）权利的平等保护论权利的平等保护论是在批驳权利位阶论的过程中形成的。有学者认为："权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利种类之间应是平等的。我们不好笼统的说，哪种权利优于哪种权利。我们很难说基本权利优于普通法权利，言论自由就重于名誉权；我们也很难说实体权就重于诉讼权。"〔5〕该观点的一个重要困难就是如何权衡生命权、安全权与财产权。有学者主张权利均衡论，"权利均衡是处理权利冲突案件的最佳选择。"〔6〕权利均衡论与上文的权利的平等保护论具有理论上的一致性。实现权利均衡有利于协调各种利益关系，缓和社会矛盾，增进社会的和谐程度。

　　权利的平等保护论能够较好地解释同一位阶的权利发生冲突时的解决方法。但该理论也具有不足之处：第一，未考虑人的需求的层次与位序，未将高位阶的权利置于优先保护的地位。将人格权与财产权置于同等的法律地位，有财产支配人的弊端，不利于弘扬法的人文精神。第二，未给出确定权利优先性的原则，将权利的优先性的问题完全交给法官自由裁量，容易导致司法的任意性。

　　（三）利益衡量论利益衡量论的创始人是日本民法学者加藤一郎。利益衡量论认为：法院在解释法律、审判案件的活动中，应进行利益衡量，在多种可能的法律解释中选择能产出最大利益的法律解释，而不应拘泥于既存的法律法规。社会学法学（包括其支派实用主义法学和现实主义法学）、经济分析法学、后现代主义法学都与利益衡量论具有许多相似性，可以归入广义的利益衡量论的范畴。分析法学的司法观重视制定法的作用，强调法官必须按照立法者的本义解释制定法，适用制定法，忽视法官的能动作用。在权利冲突日益复杂化的现代社会，分析法学的司法观遇到了很多困难。利益衡量论反对法官在司法活动中机械地适用制定法，认为应重视法官在解释法律、适用法律过程中的能动作用，通过司法追求利益的最大化。

　　但是，利益衡量论也存在理论上的不足之处。第一，利益衡量论较为关注物质利益，较少关注人格利益（包括精神利益）。利益衡量论倾向于用物质利益的标准来衡量人格利益，其利益衡量实质上是物质利益的衡量。笔者认为，在一般情况下，相对于物质利益，人格利益（如生命的利益、自由的利益）是更为首要的利益，人格利益和物质利益具有不可通约性。例如，在刑罚种类上，生命刑、自由刑、财产刑三种刑罚分别是对人的不同层次的需要的限制或者剥夺，不得以财产刑取代生命刑、自由刑。再如，在民事责任上，人身损害的物质赔偿只不过是在人身损害已经发生的情况下不得已而采取救济措施。生命被非法剥夺、身体器官机能受到不可恢复的伤害、自由受到长期的非法限制给受害人造成的痛苦是无法用财产价值来弥补的。第二，利益衡量论放弃了探索解决权利冲突的原则的努力。利益衡量论认为，在进行利益衡量的过程中，不可能找到解决权利冲突的一般原则。解决权利冲突只能由法院在审判活动中追求个案正义（相当于博登海默所说的"个别衡平"）。第三，利益衡量论容易导致司法的任意性。司法的任意性是由法律解释的任意性和自由裁量权的滥用造成的。在审判案件的过程中，司法的任意性必将损害法律的权威性和稳定性。

　　关于解决权利冲突的原则体系的探讨，我国法学界存在两种流行观点。

　　第一种观点认为，不存在普适的解决权利冲突的原则。这种观点主要受到了利益衡量论和后现代主义法学的影响。作为后现代主义法学中的一个重要派别---批判法学主张法律的非确定性，他们认为：

　　"某一案件究竟适用什么法律规则，确认哪些事实，都不具有确定性，而是法官和陪审员选择和认定的，它们是人的选择的产物，无客观性可言。"既然法律是不确定的，那么，探索解决权利冲突的原则也就是徒劳无功的。笔者认为：后现代主义法学家的批判精神值得钦佩，他们提出的问题值得思考，他们的思想成果应加以吸收。但我们不应放弃探索法学真理的努力。我们不仅要善于破坏一个旧世界（旧体系），·16·人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则而且要善于建设一个新世界（新体系）。解决权利冲突的原则是可以认识的。虽然由于认识的局限性，人们提出的解决权利冲突的原则总是不完善的，但却可以不断趋向完善。

　　第二种观点认为，解决权利冲突的原则是唯一的。在权利冲突的问题上，权利位阶论、权利的平等保护论与利益衡量论是若干相互争鸣的理论范式。

　　它们都能解释一部分权利冲突案例，但都不能解释所有的权利冲突案例。传统做法试图找到解决权利冲突的唯一的原则（解决方法），实践证明这种做法是不成功的。体现"以人为本"的法学可称为人本主义法学或者人文主义法学（笔者已另文阐述）。人文主义法学的一个重要原则是"尊重人的需要和利益原则".每一个解决权利冲突的原则就是一个主体（包括利益集团）利益的呼声，都有其存在的合理性。既然不同主体有不同的利益要求，解决权利冲突的原则就必将是多元的。笔者提出了解决权利冲突的五个原则，将通过以下二至六部分分别加以阐述，权且当作引玉之砖，希望引出学界同仁关于权利冲突的原则的更为完善的表述。

　　二、权利位阶原则权利位阶原则是指在不同位阶的权利发生冲突的情况下，法律优先保护高位阶的权利，同时也保护低位阶的权利。该原则是在权利位阶论的启示下形成的。

　　（一）确定权利位阶的标准有学者主张将基本法和非基本法的分类作为确定权利位阶的标准：基本权利应当得到优先配置，非基本权利应当作出让步。笔者认为此观点不妥。基本法（宪法）中所规定的权利并不具有独特性。许多权利既在基本法中作了规定，也在非基本法中作了规定。例如，言论自由权既是宪法中规定的一种宪法权利，也是民法规定的一种人格权。人格尊严权既是宪法所规定的权利，也是民法、刑法所规定的权利。所以，将基本法和非基本法的分类作为确定权利位阶的标准不能清晰地告诉人们哪些权利是高位阶的权利，哪些权利是低位阶的权利。

　　确定权利位阶应当考虑如下两个标准：

　　1.考虑需求层次。马斯洛认为，人的需求的层次由低到高依次为：生理需要、安全需要、爱的需要、尊重的需要、自我实现的需要。心理学家作了有关动物的剥夺实验：剥夺动物的低级需要（饮食等）马上会引起动物的强烈反应，而剥夺动物的高级需要（自由等）并不能马上引起动物的强烈反应。该实验的结果对高级动物---人也成立，剥夺人的低级需要比剥夺人的高级需要更会引起"疯狂的抵御和紧急的反应在一般情况下，人对于低级需要的追求比对高级需要的追求更为强烈。因此，可以将人的需求层次作为确定权利位阶的标准。马斯洛的需求层次说可以作为构建权利位阶论的哲学基础。

　　人文主义法学不仅关心人需要什么，而且关心人最需要什么，即人的需要的次序（位序）。在两种或数种需要相冲突的情况下，法律应优先满足人们的较为紧迫的需要。权利位阶由高到低的顺序是按照需求的层次和紧迫性排列的。越是与人的低级需要相对应的权利，其位阶越高，越是与人的高级需要相对应的权利，其位阶越低。在低位阶的权利与高位阶的权利发生冲突的情况下，高位阶的权利应得到优先保护。

　　2.重视保护人格权。民法重视人格权的保护主要体现在如下方面：第一，人格权优于财产权。有学者认为，《法国民法典》由于重视人格权的保护而被称为"人文主义的民法典",而《德国民法典》由于过于重视财产权的保护、轻视人格权的保护而被称为"物文主义的民法典".是否重视保护人格权是人文主义的民法典和物文主义的民法典的重要标志。我国拟制定的民法典应是一部人文主义的民法典，应当将人格权置于优先保护的地位。"在那些财产权利和人格权利发生冲突的场合，突出人格的价值，突出人的价值，把人和人格的价值作为最高的价值。"还有学者认为："应当强调人格权应优先于财产权的基本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。"人格权优于财产权原则是民法典的人文精神的重要表现。第二，人格权优于身份权。民法中的人格权是指公民生来享有，与人身不可分离的权利。

　　包括生命权、健康权、安全权、各种自由权、婚姻自主权（包括结婚权和离婚权）。民法中的身份权是指公民因获得一定的社会身份而享有的权利。包括荣誉权、配偶权等。例如，在夫妻生育权纠纷案中，丈夫或者妻子自身的生育权和不生育权属于人格权，而对配偶的生育请求权（配偶权的一种）属于身份权。根据人格权优于身份权的原则，妻子的不生育权优于丈夫的生育请求权。丈夫要想实现生育权只能放弃"丈夫"身份，与愿意生育的女子建立新的夫妻关系。第三，与人身有密切联系的财产权优于一般财产权。有学者进一步认为："与人身有密切联系的权利优先于一般财产权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权、债权等财产权。"财产是保障人类幸福的条件之一，但不是唯一条件。财产权的正当行使将给人带来幸福，财产权的不当行使将给人带来痛苦。应当将财产作为为人服务的手段。"国民幸福指数"概念的提出将有利于弱化一般观念中的"重物轻人"倾向。

　　（二）法律实践中对高位阶权利的保护不同位阶的权利的权重是不同的，高位阶权利的权重大于低位阶权利的权重。权利位阶理论启示我们，在当前的法律实践中，应当重视保护如下高位阶的权利。

　　1.重视保护生命健康权例一，行人的生命健康权优于机动车通行权。在机动车的通行权（属于自由权的范畴）与人的生命健康权发生冲突的情况下，行人的生命健康权优于机动车的通行权。交通管理法规应优先保障生命健康权。

　　1999年，沈阳市政府颁布了《行人与机动车道路交通事故处理办法》采用了"过错责任原则"---在行人的过错造成交通事故的情况下，责任由行人自负。该规定违背了《民法通则》有关"高度危险作业致人损害"的特殊侵权行为适用"无过错责任"的规定。

　　2003年全国人大常委会通过、2004年实施的《道路交通管理法》采用了"无过错责任"制度，体现了对生命健康权的尊重。为解决肇事车主赔偿能力不足的问题，必须引入交通车辆强制保险制度。在发生交通事故的情况下，肇事车主的赔偿责任就转由保险公司承担。可见，在许多案件中，权利冲突无法在个案中得到圆满地解决，需要国家权力的介入，需要有一整套完备的制度作为后盾。

　　例二，生命健康权优于财产权。在工厂、矿山出现工伤事故，需要雇主支付大额医疗费的情况下，工人的生命权优于雇主的财产权。在工伤未治愈的情况下，雇主不得以经济困难为由停止支付医疗费。为解决雇主赔偿能力不足的困难，保障受伤工人得到及时充分地救治，应建立工伤事故强制保险制度。雇主向保险公司交纳一定数额的保险费，当工伤事故发生时，雇主的赔偿责任转由保险公司承担。

　　例三，病人的生命健康权优于隐私权。在医生给病人看病的情况下，经常会发生生命健康权和隐私权的冲突。根据权利位阶理论，生命健康权优于隐私权。当然，在保障生命健康权的同时也应当注意保护隐私权。医生检查的范围和方式应当以诊治疾病的需要为限度。

　　例四，公众的生命健康权优于通行自由权。在疫病流行期间，卫生部门、公安部门有权依法对行人、车辆进行检疫检查。

　　2.重视保护生存权生存权（包括拥有基本的衣食住行的条件的权利、享受社会保障的权利、享受免费教育的权利等）优于其他权利（如债权）。例一，在债务人不能清偿到期债务的情况下，不得将其维持生存的基本生活条件的财产作为强制执行的标的。例二，在破产清算程序中，工人获得工资的权利（属于生存权的范畴）优于国家的征税权和其他债权。例三，消费必需品的权利（接近生存权）优于消费奢侈品的权利。所以，对于维持生存所必须的普通日用消费品不宜征收消费税，而对于高档消费品、奢侈品则可以征收消费税。

　　例四，在生存的需要和发展的需要对财政资金的要求发生冲突的情况下，财政资金应优先满足生存的需要。社会对处于困难和危险状态下的弱者负有帮助的义务。应建立义务教育制度、社会保障制度、法律援助制度。政府财政应支持上述制度的建立。生存权优于债权的原则与优先保护弱者原则是一致的。

　　3.重视保护安全权根据权利位阶理论，安全权优于自由权（通行自由权、通讯自由权、住宅权、隐私权等）。例如，在紧急状态下，出现了安全权和自由权的冲突，安全权应得到优先满足。《公民权利与政治权利国际公约》第4条规定："在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限。"（第1款）。但自由权也应得到切实的保障。在紧急状态下采取的措施不得剥夺生命权，不得使用酷刑，不得剥夺宗教自由。再如， 911事件之后，美国面临的恐怖袭击威胁增大，引起了权利配置方式的调整。2001年10月26日，美国参众两院通过《反恐怖法》。该法允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的电话并跟踪其互联网和电子邮件的使用；允许司法部门在提出犯罪指控和驱逐之前对有犯罪嫌疑的外国人拘留七天。此外，机场、车站的安全检查措施也得到了加强。