经济学论文：国际贸易中独立担保欺诈及滥用风险防范

 一、新型的人的担保――独立担保
　　
　　1.独立担保的含义
　　
　　独立担保.是指一种与基础合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。其付款责任仅以独立担保自身条款为准。担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而独立存在的一种新的合同关系。独立担保是一种新型的担保方式.从某种意义上说，这种担保方式的出现是为了克服传统的人的担保的缺陷。第二次世界大战以来.国际 经济交往不断扩大，贸易方式越来越多样化、复杂化，有些交易，如国际借贷、项目融资、BOT等，涉及的金额十分巨大，履行期间也很长，涉及到的 问题 既多又复杂.传统的保证合同已无法满足 现代 国际贸易的需要。在这种情况下出现的独立担保则较好地满足了各方当事人的需要。
　　
　　2.独立担保的优点
　　
　　（1）对债权人来说，银行作为独立担保人无疑是使其债权得到实现的最有利的保障。为了维护自己的利益，债权人寻找最有力的担保方式或 法律 手段。银行由于具有最高的信用度，在国际贸易中占举足轻重的地位，所以债权人就要求债务人通过银行提供债务担保，而且希望能够将银行作为第一债务人而确立其立即追索权（immediate recourse），以免花费过多的时间卷入繁琐的诉讼中。因为在这段时间内，担保人的财务状况有可能恶化，从而失去履行担保义务的能力。债权人还希望排除担保人可能享有的种种抗辩权，以使自己的权利更容易实现。
　　（2）对银行来说，在为他人提供担保时，最不希望的就是卷入基础合同可能产生的利害冲突和法律讼争之中。因为银行作为享有独特地位的 金融 机构，无疑最善于处理资金关系，如果银行不能以独立的身份支持他人的债务，而是作为从属的当事人附属于他人的债务，或者说银行不是在金融上支持他人的交易而是被迫充当"仲裁员"的话，那么银行的信用就会沦为商业信用，银行将不得不卷入基础合同的纠纷中。担保银行希望它履行担保义务，向受益人付款的条件应当尽可能简明、易行.不使银行承担太重的责任。
　　（3）对债务人来说，这种新型的担保方式也是有利可图的。在国际贸易中，债务人可以向债权人提供一笔保证金（deposite）或以有价证券（valuable securities）质押作为担保，对债权人来说这也是一种稳妥可靠的担保方式，但对债务人来说，这种做法等于冻结了他的现金或有价证券，对其资金周转十分不利。而独立的银行担保对双方来说都是能接受的便利的担保方式。因为对债权人来说，它犹如现金担保一样，债权人一旦提出要求，便可立即取得；对债务人来说，不需要冻结他的现金或有价证券，而只需向银行提出申请，请银行为其提供担保。所以。独立的银行担保，特别是"凭要求即付"的银行担保（demaJld bank guarantee又称见索即付银行担保），实际上是以现金或有价证券做保证金的代用品。
　　基于上述优点.银行做独立保证人的独立担保制度得到了广泛的认可和适用。
　　
　　3.独立担保合同的特点
　　
　　从属性与独立性是其基本特点。它是债权人和债务人之间的独立合同.并不从属于主债务人与债权人之间的合同。担保人原则上不能以主债务人根据他与债权人之间的合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。因此，当债权人由于主债务人不履行债务而转向担保人要求其履行担保义务时，一般比较容易得到满足，也较为省事。原则上不会卷入由于主债务人与债权人之间的合同关系所引起的各种诉讼。
　　
　　二、独立担保法律关系 分析 
　　
　　要正确判定独立担保制度风险的来源，就必须首先分解独立担保中的法律关系。在一个基本的独立担保中，独立担保一般涉及到申请人（主债务人）、受益人（主债权人）和担保人三方当事人。三方之间除申请人和受益人之间的基础合同关系外，担保人和申请人之间的法律关系为委托合同关系，担保人和受益人之间的合同为纯粹的独立担保合同关系。
　　
　　1.申请人与受益人的基础交易关系
　　
　　它是独立担保赖以产生的前提和原因，但是，基础交易关系与独立保证关系的法律效力是相互独立的。即基础交易关系的无效并不导致担保人与主债权人的担保关系无效。在此法律关系中，受益人与担保人的权利和义务完全以独立保函规定的 内容 为准。不受基础合同的约束。
　　
　　2.申请人与担保人之间的委托合同关系
　　
　　虽然独立保函是应申请人的委托为申请人的利益开出，担保人与申请人具有委托合同关系。但是，独立保函一经开出，就与申请人和担保人之间的委托合同相互独立。
　　
　　3.担保人与受益人之间的独立担保关系
　　
　　这种独立担保关系。独立于申请人与受益人之间的基础交易关系。也独立于申请人与担保人之间的委托合同关系.只要受益人提出的索款要求符合独立保函的规定的条款，担保人就必须付款。
　　
　　三、独立担保的制度缺陷分析及法律救济手段
　　
　　1.独立担保制度缺陷分析
　　
　　从独立担保的运作原理可以看出。独立担保人依照独立担保的承诺，其所承担的付款责任是第一位的，而不是从属于基础合同债务人的付款责任。受益人于规定的期限内提交了独立担保合同所规定的索赔单据。担保人就应该在合同规定的金额范围内履行付款义务。正是由于独立担保在制度构建上所体现的担保人付款责任的绝对性、无条件性和单据化的特征，使其在简化了受益人索赔环节的同时，也为受益人提供了极其便利的欺诈和滥用权利的机会。我国对独立担保一直采取谨慎的态度，主要担心的是独立担保欺诈和滥用权利。
　　欺诈主要是指受益人明知申请人没有违反基础合同而通过伪造担保合同规定的单据，向担保人提出索赔要求：而滥用权利则指受益人在没有确知申请人违约.或是因受益人的原因导致申请人违约的情况下仍然向担保人提出索赔的情况。但更多的国家则不对其严格加以区分，而是强调受益人恶意行使索赔权利的事实存在，即受益人在明知基础合同债务人（申请人）已严格履行合同义务，或因受益人表示其不履行合同义务，或因其违约行为而使申请人拒绝履行合同义务或无法履行合同义务等情况下，仍以基础合同债务人违约或不履行合同义务为理由，提示与独立担保合同表面相符、但内容不实或伪造的单据，向独立担保人提出索赔要求，意图造成担保人或申请人的损害，从而谋取不正当利益的行为。