司法考试(一卷)法理学绝密资料整理第三章 第4节

 　　第三章 法的演进

 

　　第四节 法的现代化

 

　　一、法的现代化的含义

 

　　1.法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为了满足的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是现代社会中人的

 

　　一种生存方式和价值标准。

 

　　2.根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。

 

　　(1)内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程;

 

　　(2)外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。

 

　　3.内发型法的现代化是西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。

 

　　4.外源型法的现代化一般是外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于：

 

　　(1)具有被动性。

 

　　(2)具有依附性。

 

　　(3)具有反复性。

 

　　5.外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。所以，对外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。

 

　　二、当代中国法治现代化的历史进程与特点

 

　　1.清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动。

 

　　2.在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处：

 

　　(1)由被动接受到主动选择。

 

　　(2)由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。

 

　　(3)法的现代化的启动形式是立法主导型。

 

　　(4)法律制度变革在前，法律挂念更新在后，思想领域斗争激烈。

 

　　第五节法治理论

 

　　一、法治的含义

 

　　1.一般地说，社会主义法制制由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事。社会主义法制的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。

 

　　2.而现在所说的社会主义法治，则是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相的治国理论、原则、制度和方法。

 

　　3.社会治安法制与法治的主要区别在于：

 

　　(1)法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。

 

　　(2)法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。从字面上看，法制主要强调法律和制度及其实施。狭义地说，它仅指相对于政治制度、经济制度的一种制度;广义地说，它也只是包括法律实施在内的一种活动，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无法界定的。而法治一词的涵义比较明确，就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。

 

　　(3)法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。法制所包含的法律和制度，其含义字面看是中性的。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”解决不了社会主义制度下人们对所依之法的正当性要求。法治一词则蕴涵了这种正当性。

 

　　A.首先，法治是与专制相对立的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求。B.其次，法治要求社会生活的法律化，可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由。

 

　　C.再次，法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。

 

　　二、由“法制”概念向“法治”概念的过渡

 

　　1.据考，我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生。

 

　　2.党的十一届三中全会是我国社会主义建设的一个重要转折点，也是我国新时期法制建设开始的标志。3.1994 年，党的十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制的决议》，党和国家根据建立社会主义市场经济体制的需要，把法制建设提高到战略地位加以考虑。在这一历史性的文件中，法制建设首次作为相对独立的主要问题予以阐述，起内容包括立法、执法、司法法律监督和法律服务等多方面。

 

　　4.党的十五大则更明确地提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标。

 

　　三、社会主义法治国家

 

　　1.社会主义法治国家的基本标志，可以分为制度条件和思想条件两个方面。

 

　　(1)首先，社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系。

 

　　(2)其次，社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制。

 

　　(3)再次，社会主义法治国家必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。

 

　　(4)最后，社会主义法治国家必须有健全的律师制度。

 

　　2.社会主义法治国家的思想条件

 

　　(1)法律至上。

 

　　(2)权利平等。权利平等是平等权的核心，立法不平等就不会有法律实施的平等。

 

　　(3)权力制约。

 

　　(4)权利本位。权利本位是指，在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的;在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。