2019年法律职业资格考试主观题阶段练习卷7

 　　【案例1】

　　某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。” 　　请回答： 　　1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础; 　　2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据; 　　3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。 　　答题要求： 　　1.在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答; 　　2.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由; 　　3.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺; 　　4.不少于600字。 　　1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。 　　答案及解析： 　　该条明确规定了民法的渊源和民事活动的规则体系，与刑法上的“法无明文规定不为罪”的原则形成鲜明的对比。 　　从该条的规定，我们可以看出民法的渊源和民事活动的规则是多元的，不仅包括制定法，还包括习惯和法理。在成文法国家，法官在解决民事争议时，首先应当按照法律的规定进行裁判，但是，在法律没有明文规定的情况下，法官也不能以此为借口而拒绝裁判。法官可以依据习惯、法理对民事争议做出妥善解决。与此相反，刑事活动要严格按照法律的明文规定进行，严格遵守罪刑法定原则，即要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在解决被追诉者的刑事责任问题时，司法工作人员必须严格按照法律的规定进行立案、侦查、起诉、审判和执行活动。不能根据习惯，更不能依据法理从事上述行为。 　　之所以存在上述分歧，是因为民事活动与刑事追诉活动的性质存在本质的区别。民事活动要最大限度地尊重当事人的自由意志，贯彻意思自治原则。当事人有权按照自己的意志来安排自己的私人生活。只要当事人没有违反法律的强制性规定，法律就不应对其活动横加干涉。并且，法律具有局限性，不可能对纷繁复杂的民事活动规定得一概无余。在审理新型民事案件时，法律可能会出现漏洞。此时，法官就要诉诸习惯、甚至是法理来求得对该争议的公正合理解决。只有这样，才能创造出丰富多彩、生动活泼的市民社会生活，才能充分发展每个人的人格。而在刑事追诉活动中，必须严格遵守法律规定，这是尊重和保障人权、防止司法擅断的根本要求。刑事追诉活动对公民的人身、自由、财产及其他权利的影响甚巨。一不留神，就可能造成冤假错案，给个人及其家庭、甚至整个社会造成难以弥补的损失。所以，刑事追诉活动要严格依法办事，不能滥用自由裁量权。 　　综上所述，为了尊重当事人的自由意志、充分发展个人人格，民事活动的规则是多元的，包括法律、习惯和法理等。而为了尊重和保障人权、防止司法擅断，刑事追诉活动一定要严格依法进行，切实贯彻“法无明文规定不为罪”的原则。 　　【解析】本题具有极强的理论深度和难度。 　　我国《民法通则》第6条和第7条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。上述几条规定从一定程度上，反映了我国民事活动的规则体系包括法律和习惯，而对于法理作为民法渊源和民事活动规则的地位，没有给予承认。这种观点也体现在司法部的《2006年国家司法考试大纲》中。该大纲民法部分第一章第三节民法的渊源部分，明确地开列了我国民法的渊源为制定法与习惯。 　　我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该条规定确立了我国的罪行法定原则。该原则的理论基础是宪法所确立的尊重和保障人权的理念和原则。尊重人权原则要求为了保障公民的自由，应当使公民能够事先预见自己行为的法律效果。因此，对于什么样的行为构成犯罪，对犯罪应该怎样处罚，必须由法律明文规定。保障人权原则要求，刑事追诉活动必须依法进行，不得滥用自由裁量权，防止司法擅断。 　　本题的设问一，要求考生论述该条规定与刑法“法无明文规定不为罪”原则的区别及其理论基础，这要求考生具有扎实的法学理论功底，对民法和刑法的基本原则具有深刻的理解，对市民社会活动规则和国家活动规则有着清楚的区分。 　　2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。 　　答案及解析： 　　法的渊源通常是指法的效力渊源，即形式意义上的法的渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的表现形式。该民法典的规定体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间相互作用、密切联系，共同构成了该条规定的效力体系。 　　在这个效力体系中，三大渊源的地位不是并列的，而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列，并由此构成了法的适用“轨迹”。其中，制定法居于效力位阶的首位，具有优先适用性，在制定法明确规定的情况下排除习惯和法理的适用;习惯居于效力位阶的第二位，当且仅当在制定法没有明确规定的情况下可以直接适用习惯并排除对法理的适用;法理居于效力位阶的末位，当且仅当制定法和习惯都缺乏明确规定的情况下才可加以适用。 　　三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现法律价值判断的效力依据。其中，制定法体现了国家对民事主体行为的最低限度的强制性规制，因而具有排除其他法的渊源的效力;习惯与制定法相比，一方面具有补充制定法规定缺失的功能，在相当程度上体现了意思自治的民法理念，另一方面也可以经权力机关认可而上升为法律，从而具有法定强制性;法理与制定法和习惯相比，更侧重于“兜底”性功能，即在制定法和习惯难以调整某种法律关系的情况下，通过法学理论的推演达到相对公正、科学的法的适用效果，从而实现法的价值的个案平衡。 　　综上，该民法典的规定对法的渊源的阐释体现出了法的价值位阶原则和个案平衡原则，科学地诠释了三大渊源的内在联系和相互关系，并在一定程度上体现出法从习惯到习惯法，再从习惯法到制定法的历史发展进程。 　　【解析】该民法典的规定主要体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间的内在联系是分析该条文、阐释其效力依据的关键。应该看到，三大渊源的价值位阶、适用梯度的形成根源于社会经济政治制度、法律制度及法制传统等社会存在，并与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现一定法律地位和价值判断的效力依据。 　　3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。 　　答案及解析： 　　该条明确规定了法官解决民事争议时，适用民事活动规则的顺序。对我国的民事司法活动及法律工作者进行法律解释与法律推理具有借鉴意义。 　　法律解释，就是对法律的含义进行说明和解析。法律推理，就是运用法律理由来进行论辩的过程和活动。法律解释和法律推理是法律活动的主要内容。尤其是在解决法律争议、进行司法裁判时，两者更成为这些法律活动的实质和中心内容。我们都知道，法律不是万能的，法律不可能穷尽社会生活的所有情况。这一点尤其体现在民事活动领域。面对丰富多彩、纷繁复杂的民事生活，法律往往显得力不从心。当遇到法律没有明文规定的新型民事案件时，法官就要求助习惯和法理。法律教 育网我国《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”这在一定程度上承认了习惯可以作为我国民法的渊源。 　　从法律解释和法律推理的角度分析。本条的规定具有三个层次的重要意义：首先，肯定了法律的局限性，承认了制定法存在漏洞;其次，明确了民法的渊源及其适用顺序。第三，要求法官不得以“法无明文规定”为由拒绝裁判。该条在法律适用上提出了三个条件：第一，“民事活动，法律有规定的，依照法律”。这里的“有法律”是民事活动适用法律的前提条件。所谓“有法律”，在民事活动领域，不限于法律的明文规定，还应当包括可推知的规定。第二，“民事活动，法律没有规定的，依照习惯”。这里“依照习惯”的条件是“无法律”和“有习惯”。“法律没有规定的”是指法律既没有明文规定，也不能从法律可推知的规定中找到依据。这里的“习惯”，指习惯法，是人们经过长期反复实践而受其约束的行为惯式。第三，“民事活动，没有习惯的，依照法理。”这里“依照法理”的条件包括“无法律”、“无习惯”和“有法理”。关于法律和习惯的理解如前所述。这里的“法理”指对某问题达成的通常和一般的认识，尤指公认的学说和原理。 　　由上可知，该规定在民事法律适用上具有重要的价值。在适用该条进行法律解释与法律推理解决法律争议时，也要注意如上所述的各种限制条件。 　　【解析】本题要求考生从法律解释与法律推理的角度对条文在法律适用中的价值与条件进行论述，对考生的理论功底要求非常高。考生需要对法律解释与法律推理的含义、规则等具有深刻的理解。要对该条文对法律适用的价值进行分析，对法律适用的条件进行概括。考生需要透彻地分析该条文的逻辑结构，对条文中的关键词——“法律”、“习惯”和“法理”作出深刻剖析。充分论述三种渊源的适用顺序与条件。 　　【案例2】 　　英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。 　　答题要求： 　　1.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由： 　　2.说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确： 　　3.字数不少于500字。 　　考点：判例法、案例、司法解释、成文法。 　　解析： 　　1、关于审题 　　这道论述题难度并不大，但是许多考生做的并不好，主要原因在于没有掌握论述题的审题技巧; 　　做答论述题有三个环节：一是审题，即读懂题意，找准问题。二是知识，即运用相关法律知识概念点。三是论证，即通过严密的逻辑能力和语言文字能力论证自己的观点。 　　一般来说，只要复习完大纲规定的内容，就基本具备了知识能力，倒如本题的知识点主要集中在法理学教材中，属于法理学的基本概念。一般来说，参加考试的考生都是大学毕业，都具备了基本的写作能力。而论述题的主要难点就在审题上，只是绝大部分考生并没有意识到这一点。 　　论述题的审题的中心问题是：命题者希望你做什么?了解命题意图的第一步是审查论述题要求考生回答的问题是什么?今年的论述题问题是：请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。 　　围绕“判例、案例与司法解释”谈看法的意思就是希望考生运用“判例、案例与司法解释”的相关概念谈你的看法。但是再进一步的阅读你会发现我们在上辅导课时一直在强调的论述题特点：论述题答题要求中并没有明确你谈对什么问题的看法。所以阅读试题之后一般的考生可能会有困惑，就是这道试题究竟希望我论述什么?这就需要你通过审题去寻找命题者究竟希望考生回答什么问题。 　　通过对题干的阅读，我们不难发现，本题可能主要是要求你谈谈对“最高人民法院也通过公布案例指导审判实践”这一做法的看法。这样我们就完成了审查题的第一步，即明确了问题。发现问题能力是考察专业素养能力的题中应有之义。 　　审题第二步：细化问题，并且选择自己的论点。无论点不成论述，因此选择论点就非常重要。 　　首先我们来看看本题至少能细化出如下几个具体问题： 　　(1)我国应该施行判例法，或者支持最高人民法院通过公布案例指导审判实践这一改革。 　　(2)我国不应该实行判例法，或者反对最高人民法院通过公布案例指导审判实践这一改革。 　　(3)“最高人民法院也通过公布案例指导审判实践”这一改革合法。 　　(4)“最高人民法院也通过公布案例指导审判实践”这一改革不合法。 　　通过审题，我们发现了四个问题。其中前两个问题属于是否应然性问题，后两个属于合法性判断问题。至此，我们就可以根据自己的知识结构或者拿手的角度选定一个具体问题展开论述了。 　　2、关于解题 　　本题的解题分两步进行： 　　一是知识部分，即分析和对比判例法、成文法、司法解释及判例的概念，以及成文法与判例法的优缺点。以上知识主要集中在法理学教材中，属于纯知识问题。 　　二是看法部分。要求考生明确自己的观点即论点，之后就可以展开全面的论证。 　　3、几点说明 　　(1)通过和一些考生面对面交流，以及网络上考生对论述题的反应，我们感觉到论述题的审题是考生普遍比较薄弱的问题。 　　(2)本题的原型来自人民法院的一项改革，这也再次说明了论述题命题素材的时事性特点。 　　(3)要想把本题回答的有理有据、有血有肉，不但需要介绍判例法、成文法的来龙去脉，还需要介绍最高人民法院推行公布典型案例指导各地办案这一改革措施的背景。而这些具体知识都是大纲所没布要求的，这也说明论述题是一个考察法学素养的试题，考生应该不断的加强平时的积累和训练才可能获得更好的分数。 　　(4)由于该题难度并不大，所以不再列举具体的例文。 　　【案例3】 　　材料：据新华社4月13日电：2006年4月，中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。 　　《法制日报》2008年2月1日报道：2007年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这“三个至上”所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。 　　问题： 　　请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。 　　答题要求： 　　1.观点正确，表述完整、准确; 　　2.不少于400字。 　　参考答案： 　　1.法和政治之间具有非常密切的关系。 　　法离不开政治，政治也离不开法。这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导，执法为民，强调党的事业至上、人民利益至上，强调服务大局，另一方面，社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值，必须强调宪法法律至上。 　　这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一;从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一。 　　2.法的作用泛指法对社会产生的影响。 　　法不仅具有规范作用也具有社会作用，其社会作用是由法的本质和目的所决定，社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。 　　这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义。 　　【案例4】 　　提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。 　　材料： 　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。 　　案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。 　　关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。 　　问题1： 　　以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度 　　答题要求： 　　1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由; 　　2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺; 　　3.不少于500字，不必重复案情。 　　参考答案： 　　为了自由，我们应作法律的奴仆 　　近代以来，法律的最高目标在于保护个人自由，这已经成为法律界的共识。然而，“自由，自由，多少罪恶假汝之名而行”，法律保护自由，但这并非意味着拥有自由就可以任性妄为。近年来，屡屡出现的网络“裸聊”行为就不仅不符合法律的自由意图，而且也严重损害了社会利益，它不再属于自由的范围，相反，却是一种应为法律禁止甚至惩罚的违法行为。 　　在法学上，关于自由存在两个基本原则，其一是自由平等原则，就是说公民在基本权利的享有上应当平等，不允许歧视和特权;其二是不伤害原则，就是公民在行使自己的权利和自由的时候，不得损害他人的自由，不得损害公共利益和善良风俗。对于“裸聊”的行为，也许有人认为它属于私生活的范畴，属于道德调整的领域，法律不应过多干预。然而，必须承认的现实是，裸聊，尤其是有偿的裸聊行为，不仅败坏了中国作为“礼仪之邦”的良好社会风气，也给国家网络管理及网络媒体的健康发展带来了危害。更为严重的是，由于网络通讯的隐秘性和传播性，裸聊行为还会引发其他的违法活动，比如网络淫秽图片的传播，利用裸体照片进行的欺骗和敲诈等等。这些情况表明，对于网络行为，该允许的应当允许，但如果某些行为超出了自由的限度，伤害了他人和社会，则必须接受法律的规制。 　　当然，法律对于自由的限制，应以宪法为依据，以正当程序和人权保障为原则。考虑到网络技术的特殊性，对于裸聊等网络违法行为，国家应尽量先通过行政处罚的手段加以约束，只有在该行为具有严重社会危害性的情况下，而且在不挑衅“罪刑法定原则”的情况下，才可以运用刑罚的手段加以惩处。 　　古罗马思想家西塞罗曾说：“为了自由，我们应作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服从法律，才有自由和权利可言，这句话，对于走向法治的中国社会，应当具有积极的启发意义。 　　【案例5】 　　问题： 　　从法律意识与法律职业的关系的角度，简述社会主义法治理念教育的重要性。 　　答题要求： 　　1. 观点正确，表述完整、准确; 　　2. 不少于400字。 　　参考答案： 　　1.法律意识是社会意识的一种特殊形式，在法律职业中起着重要的作用。法律职业者的法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度，并直接关系到他们处理案件的正确、合理与否。法律职业者的法律意识水平的提高依赖于社会主义法律意识的培养。 　　2.社会主义法治理念是符合广大人民群众利益和需要的法治理念，是先进的法治理念。对法律职业人员进行社会主义法治理念教育是加强法律职业人员思想政治建设的一项战略举措，意义重大而深远。开展社会主义法治理念教育是适应新时期司法、执法工作新形势新任务的客观需要，是确保司法、执法工作社会主义方向的客观需要。 　　3.社会主义法治理念教育可以培养和提升法律职业人员的社会主义法律意识，保证他们正确地合理地处理法律问题。社会主义法治理念教育可以进一步端正司法、执法理念，进一步增强司法、执法能力，进一步规范司法、执法行为，进一步明确改革方向，进一步加强职业队伍建设。 　　4.社会主义法治理念教育可以进一步提高人民群众对司法、执法工作和法律职业人员的满意度，推进社会主义和谐社会建设。 　　【案例6】 　　简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。 　　答题要求： 　　1.观点明确，表述完整、准确。 　　2.不少于400字。 　　答案： 　　1.社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。 　　2.社会主义法治的核心内容是依法治国。 　　3.依法治国的基本内涵： 　　①在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则： 　　第一，公民的法律地位一律平等; 　　第二，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权; 　　第三，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。 　　②树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。 　　第一，必须维护宪法权威; 　　第二，必须维护社会主义法制的统一和尊严; 　　第三，必须树立执法部门和司法部门的公信力。 　　③严格依法办事，这是依法治国的基本要求。