法律职业资格考试主观卷案例：如何认定利用微信群传播淫秽

 案情简介

　　江苏省靖江市公安局在侦办一起利用网络传播淫秽物品案时发现，当地微商宋某为推销性保健品，创建了性保健品下级代理微信群，群名分别为“OK团队代理群”“宅女团队禁广告链接群”等。其中，宋某在“OK团队代理群”内向下级代理商传授创建微信群传播淫秽物品以吸引男性顾客的方法，在“宅女团队禁广告链接群”内发布大量淫秽视频链接，以便下级代理转发。警方查明，宋某创建的这两个微信群人员分别为250人、200余人，在群内分别发布了黄色视频链接73条、100条。经鉴定，所链接的上述73条黄色视频中有47部属淫秽物品、100条黄色视频全部属淫秽物品。随后，宋某被警方抓获。经审讯，宋某对为推销性保健品，创建下级代理微信群，发布淫秽视频链接以吸引人关注，达到广告效应的犯罪事实供认不讳。

　　意见分歧

　　本案在侦办过程中，围绕宋某涉嫌犯罪行为的定性产生了三种不同意见。

　　第一种观点认为，宋某的行为构成传播淫秽物品罪。传播淫秽物品罪是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。宋某在创建的两个微信群内发布大量淫秽视频链接，该链接属于包含有淫秽内容的淫秽物品，且链接中淫秽视频的数量达到了定罪处罚的标准。

　　第二种观点认为，宋某的行为构成传播淫秽物品牟利罪。传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。宋某为了销售性保健品并从中牟利，在下级代理微信群中发布大量含有淫秽内容的视频链接，且传播的视频数量和人数达到了传播淫秽物品牟利罪定罪处罚的标准。

　　第三种观点认为，宋某的行为构成非法利用信息网络罪。非法利用信息网络罪是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组;或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息;或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。宋某利用信息网络设立代理微信群，发布淫秽视频，直接目的并不是为了传播淫秽物品，而是为了促销、推介性保健品发布淫秽视频供下级代理转发，其行为应当定性为非法利用信息网络罪。

　　法理评析

　　笔者认为宋某的行为构成非法利用信息网络罪，理由如下：

　　首先，宋某的行为符合非法利用信息网络罪的情形。

　　非法利用信息网络罪是刑法修正案(九)第29条新增加的罪名。刑法第287条规定，利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

　　(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;

　　(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;

　　(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

　　宋某的行为属于第(一)、(二)的情形。

　　其次，对宋某创建的通讯群组实施违法犯罪活动的界定，应从微信群设立后其主要从事的活动加以判断。

　　宋某创建以保健品下级代理为群员、群名为“OK团队代理群”“宅女团队禁广告链接群”的微信群，在该群内向下级代理传授创建微信群传播淫秽物品以吸引顾客的方法，其行为应属于违法犯罪活动。

　　再次，关于发布违法犯罪信息的认定。

　　宋某在“OK团队代理群”“宅女团队禁广告链接群”内发布的视频链接，经鉴定该视频链接中含有黄色视频属淫秽物品，应当认定为刑法第287条第(二)项中的违法犯罪信息。

　　最后，关于情节严重的认定。

　　刑法第287条规定利用信息网络实施三种行为且“情节严重”的，构成非法利用信息网络罪。目前尚未出台具体司法解释，那么该“情节严重”在司法实践中应如何判断?本案例从发布淫秽视频数量、设立下级代理微信群人数、下游犯罪危害后果等方面对此进行了探讨。宋某的两个下级代理微信群分别为250人、200余人，经鉴定认定的传播淫秽物品视频数量分别为47部、100条，且宋某的下级代理姚某因涉嫌传播淫秽物品罪已被判刑。因此，应当认定宋某的行为属于情节严重情形。

　　综上，宋某利用信息网络设立用于传授犯罪方法的通讯群组，发布淫秽物品，情节严重，其行为触犯了刑法第287条第一款第(一)、(二)项的规定。刑法第287条第三款规定“有该条第一款、第二款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”非法利用信息网络罪重于传播淫秽物品罪，因此，宋某的行为构成非法利用信息网络罪。

　　最终，靖江市人民法院认为被告人宋某犯非法利用信息网络罪，判处拘役六个月、缓刑一年，并处罚金5000元。