2019司法考试刑法高频考点：被害人的承诺

　1.承诺的种类与效力
　　从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。
　　（1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。
　　（2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形、拐骗儿童罪等。
　　（3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。
　　2.因被害人承诺而阻却违法的条件
　　（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。
　　第一，任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。
　　第二，被害人只能承诺自己的法益（财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺），但有的法益承诺无效（重伤害、生命的承诺无效）即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。例如，承诺对方毁坏自己财物，但可能危及公共安全的，成立相应的犯罪。
　　注意：帮助毁灭、伪造证据罪。
　　第一，刑事诉讼中，即使经过犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭无罪证据或者伪造不利于犯罪嫌疑人的证据，妨害了刑事司法的客观公正性，成立帮助毁灭证据罪。
　　第二，民事诉讼、行政诉讼中，帮助当事人毁灭有利证据或者伪造不利证据的，不成立帮助毁灭、伪造证据罪。
　　（2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。
　　（3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。
　　被害人被骗之后作出的承诺是否有效，分两种情形判断：
　　第一，只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。例如，妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释放其丈夫。乙的承诺有效，甲不构成强奸罪。
　　第二，因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。
　　例如，甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系的，乙的承诺无效，甲成立强奸罪。
　　（4）承诺至迟必须存在于结果发生时
　　第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。
　　第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。
　　（5）必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。
　　请注意区分推定的被害人承诺的情形，即现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。推定的被害人承诺的成立条件：
　　第一，被害人没有现实的承诺。
　　第二，推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的之后的实际意愿为标准。
　　第三，必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。
　　第四，行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。
　　（6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。
　　（7）经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。
　　例如聚众淫乱行为，虽然不成立强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，成立聚众淫乱罪。