司法考试刑法分则：非法经营罪

 　　（一）概念与特征

　　本罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式。

　　1.本罪客体是社会经济秩序和合同当事人的财产权利。

　　2-客观方面表现为在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。欺诈手段是指下列情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。实施上述行为之一，骗取对方当事人数额较大财物的，即可成立本罪。

　　3.主体既可以是自然人，也可以是单位。

　　4.主观方面只能是故意，并且具有非法占有目的。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中，但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的，不能成立合同诈骗罪。刑法第224条第4项规定的"收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿"，仪限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所致。行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后，才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除其债务的，难以认定为合同诈骗罪。　（一）概念与类型

　　本罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营行为包括以下四种类型：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；（4）其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。

　　（二）认定

　　成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪的前三种类型往往容易认定，难以认定的是"其他严重扰乱市场经营的非法经营行为"。根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪：

　　1.在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处（如果属于"非法从事资金支付结算业务"，则适用第225条第3项的规定）

　　2.违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成刑法第103条、第105条、第217条、第218条、第246条、第250条、第363条、第364条规定之犯罪的除外），情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　3.违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉中国港澳台地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　4.违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

　　5.未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第1项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

　　6.违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序、违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪论处。

　　7.违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网服务经营活动，情节严重的，以非法经营罪论处。

　　8.未经国家批准，擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

　　9.违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　（三）处罚

　　根据刑法第225条与第231条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得l倍以上5倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

　　（二）认定

　　1.正确区分本罪与经济合同纠纷的界限。二者之间为罪与非罪的区别，但容易混淆，尤其是行为人在签订、履行经济合同过程中，使用了一定欺诈手段时，难以区分罪与非罪。区分二者的关键在于是否具有非法占有对方当事人财物的目的。合同诈骗罪的行为人意欲利用合同非法占有对方当事人的财物，而经济合同纠纷的当事人，只是通过合同进行正常经济活动从而取得经济利益。在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺诈手段。凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。其次要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后拘各种情节。例如，对下列情形可以认定为具有非法占有目的：挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金，致使上述款物无法返还的；使用对方当事人的货物、货款、预付款或者定金、保证金进行违法犯罪活动的；合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的；收到对方货款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用于冒险投资的；等等。所应注意的是，刑法规定合伺诈骗罪的行为是"在签订、履行合同过程中"实施的，因此，行为人在签订合同时没有非法占有的目的，但在履行过程中产生了非法占有的目的，进而实施诈骗行为，骗取对方当事人财物的，应认定为合同诈骗罪。反之，在签订合同时具有非法占有目的，但在履行过程中由于某种原因而放弃非法占有目的，积极全部履行合同义务的，不宜认定为合同诈骗罪。

　　2.正确区分本罪与普通诈骗罪的界限。区分合同诈骗罪与诈骗罪时，不能简单地以有无合同为标准。合同诈骗罪中的"合同"不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。例如，甲得知自己的朋友乙（一般公民）有大量存款，便产生诈骗故意。甲声称，自己有一笔绝对赚钱的生意，投资50万元后.3个月内可以赚100万元，但自己一时没有50万元，希望乙投资30万元，3个月后返还乙60万元。甲按上述内容起草了一份书面合同，双方在合同上签字后，乙交付30万元给甲。甲获得乙的30万元后逃匿。对于甲的行为不宜认定为合同诈骗罪，而应认定为普通的诈骗罪。

　　3.正确处理本罪与金融诈骗罪、生产销售伪劣商品犯罪的关系。刑法规定的各种金融诈骗罪，大多也会利用经济合同的形式，如保险诈骗罪事实上利用了保险合同，贷款诈骗罪事实上利用了贷款合同。但由于刑法对金融诈骗罪作了特别规定，所以，对于符合金融诈骗罪的犯罪构成的，原则上以金融诈骗罪论处。如利用合同诈骗银行或者其他金融机构贷款的，应认定为贷款诈骗罪。但是，金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的，如票据诈骗罪，在这种情况下，不发生法条竞合问题。行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪，不认定为合同诈骗罪。

　　（三）处罚

　　犯本罪的，根据刑法第224条与第231条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。