司法考试刑法分则：生产、销售假药罪

 　　（一）概念与特征

　　本罪是指生产、销售假药的行为。本罪是抽象的危险犯。《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪作了重大修改，取消了"足以严重危害人体健康"的要求。

　　1.犯罪客体是国家药品监管秩序和人的健康权利。

　　2.本罪客观方面具有以下特征：

　　（1）生产、销售的必须是假药。根据《药品管理法》第48条的规定，有下列情形之一的为假药：①药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；②以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：①国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；②依照《药品管理法》必须经过批准而未经批准生产、进口，或者依照《药品管理法》必须经过检验而未经检验即销售的；③变质的；④被污染的；⑤使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；⑥所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。上述假药都限于用于人体的药品与非药品，如果生产、销售假农药、假兽药则不构成本罪。但这并不意味着上述药品从客观上看都是能够用于人体的物品，有些物品虽然本来不能用于人体，但行为人将它假冒为药品而提供给人使用的，就是本罪中的假药。换言之，当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，它就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体。

　　（2）具有生产、销售假药的行为。一切制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的行为。一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。假药的来源既可能是自己生产的，也可能是自己购买的，还可能是通过其他方法取得的。对于销售的对象（购买者），没有任何限制。

　　只要具有生产、销售假药的行为，即构成本罪。至于所生产、销售的假药是否足以严重危害人体健康，在所不问。因为只要生产、销售了假药，就会破坏国家的药品监管秩序。如果生产、销售的假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，则是本罪法定刑升格的条件。

　　3.犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。明知他人生产、销售假药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪的共犯论处：（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的；（3）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的；（4）提供广告等宣传的。医疗机构明知是假药而使用或者销售，以销售假药罪追究刑事责任。

　　4.犯罪主观方面只能出于故意。行为人明知自己生产、销售的是假药，会破坏国家药品监管秩序，并且希望或者放任这种结果发生。

　　（二）处罚

　　犯本罪的，根据刑法第141条的规定处罚：单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第141条的规定处罚。实施生产、销售假药罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假的，依法从重处罚。刑法第149条第2款规定："生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。"