2019司法考试刑法分则：侵占罪与盗窃罪的区别

 　因为盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，侵占的对象均不是他人占有的财物。

　　所以，判断行为人行为时，财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪等相关犯罪的关键。

　　占有分为事实上的占有和社会观念上的占有。在历年的司法考试中，主要考察以下情形：

　　第一，只要是在他人的事实支配领域内的财物，无论他人在与不在，无论他人是否意识到财物的存在，都是属于他人占有，即使他人没有现实地握有或者监视，也不影响他人占有的认定。例如，车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。

　　第二，虽然表面上处于他人支配领域之外，但根据社会的一般观念，财物属于由他人支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。

　　第三，明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂离开，但根据社会的一般观念，只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。例如，甲在餐馆就餐时，将提包放在座位上，付款时忘记拿提包，或者离店时忘了拿提包，但只要时间短暂，就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。

　　第四，占有的转化（占有的交替）当主人将财物遗忘在公共场所，推定财物属于遗忘物（遗失物），如果该场是一个相对比较封闭的空间，一般认为财物转为为场所的管理者占有，其他人拿走的，构成盗窃罪。

　　第五，在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有，而不是由场所的管理者占有。

　　第六，主占有和辅助占有。当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？一般认为，刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，上位者属于占有人，下位者属于占有辅助人。例如：店主和店员，雇主和保姆。（除非上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被明确授予相应的处分权）

　　第七，当自己的财物处于他人占有之下时，未经同意取回的，成立盗窃罪。

　　第八，死者占有问题。司法考试中的观点是，出于其他目的杀人后，从死者身上立即取走财物的，是盗窃。但是隔一段时间取财的，是侵占。

　　第九，行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。

　　总之，对于占有，结合一般人的社会生活观念进行判断即可。如果一般人均认为这个财物不能随便"捡"，那该财物通常就属于他人占有之物，行为人不法取得的，不构成侵占罪。