2019年法考主观题卷精选案例：加班不是一句话的事,看清法律红线

 近期,关于加班费的讨论层出不穷。我国目前有哪几种工时制度?用人单位支付了加班费就可以要求员工加班吗?劳动者又将如何举证自己的加班时长?

　　加班,不是用人单位一句话的事,合法、合规才是底线。关于加班的相关法律问题,《法制日报》记者近日采访了北京市法院系统的的相关法官,听听他们怎么说。

　　工时超出法定时长须支付加班费

　　张先生在一家餐厅担任厨师,由于餐饮行业的特殊性,他经常被安排在工作日的晚高峰用餐时段工作,周六日及五一、国庆等法定节假日,张先生也常被单位安排加班。张先生认为,餐厅没有足额支付加班工资,遂向餐厅提出离职,随后向劳动仲裁部门提出仲裁,要求餐厅支付延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费等共计3万余元。对此,餐厅表示,认可张先生存在加班,但出于餐饮行业的特殊性,餐厅已向劳动行政部门申请了执行综合工时制。案件经审理,发现即使餐厅的厨师岗位执行的是综合计算工时制度,但总工作时间超出了法定的最高时长。据此,法院判令餐厅补发延时加班的加班费差额和法定节假日的加班费共计1万余元。

　　北京市西城区人民法院民七庭法官李晗介绍,我国现行的工时制度有三种,即标准工时制、综合工时制和不定时工时制。标准工时制是指国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。综合工时制是指用人单位分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间的一种工作制度,但是平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同。最后一种不定时工时制,是指不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制,但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和作息方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

　　北京市第二中级人民法院法官王磊表示,按照《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》第七条规定,企业实行综合计算工时工作制,应分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同,即平均每日工作不超过8小时,平均每周工作不超过40小时。由此可以确定,综合计算周期分为周、月、季、年四种,对于以周为计算周期的,法定工作时长为40小时,该周期内,超出40小时的工作时间即为加班时间。

　　对于以月、季、年为周期的,《劳动和社会保障部关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》第一项确定,年工作日为250天,季工作日为62.5天/季,月工作日为20.83天/月,工作小时数的计算系以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。也就是说,如果按年为周期计算工作时间,年工作日总计为250天,劳动者每天8小时,那么全年的工作总时长不应超过2000小时。法官表示,即使实行了综合工时制度,若劳动者的工作时间超出上述标准,用人单位也需要支付加班工资。

　　除救灾抢修外加班与否应先行协商

　　对于用人单位安排加班员工是否必须接受的问题,法官指出,根据我国劳动法第四十一条规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。由此可见,协商是企业决定延长工作时间的程序,对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的,劳动者有权拒绝。

　　"当然,也存在一些用人单位可以要求劳动者必须加班的特殊情况。"李晗补充说,这仅限于特殊行业,如消防、医疗、救援、电力、交通运输等;也仅限于处理紧急情况或影响公众利益的情形,如救灾、抢修等。

　　此外,部分用人单位还会在夜间或节假日安排员工值班,很多劳动者认为这种情况也属于加班。对此,北京市第一中级人民法院法官甄乾龙表示,对于用人单位因安全、消防、节假日等需要,安排劳动者在正常工作时间外从事与本职工作无关的值班任务,或用人单位安排劳动者从事其与本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息的,一般可不再支付加班工资,但劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同等支付相应待遇。

　　法定休假日加班必须支付加班费

　　员工加班,相关的待遇怎么算?李晗介绍,根据我国劳动合同法相关规定,用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班;用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

　　加班的类型则分为三种情况,即延时加班、休息日加班和法定休假日加班。以上三种加班情况下,员工都可以获取相应的报酬,即便是特殊行业也不例外。

　　根据我国劳动法规定,安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。

　　当前,部分用人单位安排员工加班后,以调休为名,不再额外支付加班工资。对此,李晗表示,休息日加班可以进行补休;但如果劳动者在法定休假日加班,用人单位不可以通过调休或者补休的方式来弥补,仍需支付法定休假日的加班工资。

　　对于一些特殊节日,甄乾龙补充说,根据国务院颁布的《全国年节及纪念日放假办法》,妇女节属于部分公民放假的节日,依照《劳动和社会保障部办公厅关于部分公民放假有关工资问题的函》,在部分公民放假的节日期间,对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工,单位应支付工资报酬,但不支付加班工资;如果该节日恰逢星期六、星期日,单位安排职工加班,则应当依法支付休息日的加班工资。因此,如果部分员工在妇女节、青年节等部分公民放假的节日照常工作的,单位可以不支付加班费。

　　劳动者仅凭电子打卡难证加班事实

　　虽然法律对加班进行了明确的规定,但现实生活中,用人单位以各种借口强迫劳动者加班、拒付少付加班费的情况仍时有发生。那么,作为劳动者,应当如何维权?

　　李晗表示,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任,但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果,"这就要求劳动者在日常的工作中要有保存证据的意识。"李晗说。

　　关于加班证据的认定,在《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中作出了说明,经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据;劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的,一般不予支持。因此,除了电子打卡记录,劳动者还需要提供与之相关联的能够证明存在加班事实的证据。

　　李晗称,电子证据存在易于更改的特性,在没有进行公证、没有进行有效证据保存的情况下,仅靠当事人自己制作的相关截屏,很难被法院采信,劳动者应当注重多渠道留存单位办公软件中的工作记录、微信办公、电子邮件往来等,以便形成证据链,证明自己处于持续的工作状态,存在加班工作的事实。

　　和谐劳动关系的构建,一方面取决于个人和单位之间都能够积极履行劳动合同约定的各自义务,另一方面也来源于双方对彼此的尊重、理解。用人单位应当健全规章制度,做到有章可循,降低诉讼风险;劳动者要加强自身的保护意识,明辨用人单位存在的强制或变相强制加班的行为,要有保留证据的意识和勇于维护自身权益的勇气,依法维护自身的权益。