2019年法律职业资格考试主观卷提前预习题三

　　案例：李某因意外事故失踪后被法院宣告死亡。时值方革期间，因李某是昔日上海的大财主，其妻张某为表明与丈夫划清界线，便将李某留在家中的所有财物上交国家。15年后，李某从海外归来，道出当年为了逃避批斗机时设计亡海外的真相，并要求政府归还已被妻子处分(上交)的财产。人民法院在李某的申请下，撤销了死亡宣告，并考虑当年的特殊背景，判决返还李某的财产。

　　评析：《中华人民共和国民法通则》第24条规定："被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。"第25条规定："被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物;原物不存在的，给予适应的补偿。"因此，李某15年后重新回到家中，根据他的申请，法律应撤销对他的死亡宣告。当然，这样一来，原死亡宣告产生了继承关系也即告终止。其妻张某上交国家的财产，李某可以请求返还。如果原物不存在，可以折价补偿。

　　2、家庭经营的个体工商户，其债务如何承担?

　　案例：刘某是经营运输的个体户，刘某的儿子也参与经营，经营收益也由两人共享。1987年，他的儿子结婚，刘某用经营所得为儿子买了一套家具，两人分开生活。1990年刘某运输中不幸遇到意外事故，车毁贷损，欠债累累。债权人鉴于刘某已无力还债，便要求刘的儿子偿还。刘某的儿子断然拒绝，债权人遂向法院起诉。法院调查认定，运输业是刘某与其子共同经营，收益两人共享，债务应由两人承担，判决刘的儿子用自己的财产承担债务。

　　评析：《中华人民共和国民法通则》第20条规定，个体工商户经家庭经营的，经家庭财产承担债务。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》第42条规定，经家庭共有财产承担责任的，应保留家庭成员的生活必需品和必要生产工具。上例中刘某与其子共同经营运输业，收益用于家庭，债务依法应以家庭财产承担。即使刘的儿子与刘分开生活，其住房和家具也是运输收益买的。所以，法律判决刘的儿子和刘共同承担债务是合法的，但是依法应保留两人的生活必需品和生产工具。

　　个体工商户是指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自已支配的一种经济形式。个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式。由于个体工商户对债务负无限责任，所以个体工商户不具备法人资格。

　　3、合伙开饭店，债务应如何承担?

　　案例：我父与孙某合伙开一饭店，我父投资3000元，孙某投资5000元。由于经营管理不善亏损了8000元。孙某提出不再合伙经营，我们同意孙的意见。但是，在偿还这笔债务时，孙某又提出这8000元的债务应平均承担偿还，为此我父和孙某发生纠纷。请问：合伙开饭店欠的债务应如何承担?

　　评析：《民法通则》第35条明确规定："合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担民事责任。"据此规定，你父和孙某如果事先没有各自应承担债务的约定，则按照各自投资金的比例承担所欠的债务，如孙某强行让你父与其平均承担所欠的债务，你们可诉至当地人民法院解决。

　　4、"法人"与"法定代表人"有何区别?

　　案例：常听到一些厂长(经理)讲："我是法人，在这里一切由我说了算。"翻阅报刊，又看到一些"法人代表"字样，难道"法人"和"法人代表"是一回事么?

　　评析："法人"和"法人代表"之间是有明显区别的。根据《中华人民共和国民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。而法人代表，根据《中华人民共和国民法通则》第38条规定，则是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，通常代表法人行使职权的负责人应是机关、团体、企业事业单位的正职行政负责人，也可以由副职行政负责人作为法人代表。可见法人是一种组织，而法人代表则是代表这种组织行使职权的具生命体的自然人。

　　当然，我们谈法人和法人代表的区别，并不是说法人和法人代表之间就没有联系。一方面，有法人才会有法人代表，另一方面没有法人代表的法人也是不存在的，否则，法人的民事行为能力就无法实现。

　　5、我国法律赋予哪些实体以法人资格?

　　案例：赵、钱、孙三人商定一家舞厅，雇有招待人员二人，开业前向当地工商管理部门登记注册。要求注册为私营企业，取得法人资格。工商部门审查了三人的具体情况后，认为其不具备私营企业的要求，舞厅不能取得法人资格，只能以合伙对待。

　　评析：《中华人民共和国民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第37条又规定，法人应具备四个条件：1、依法成立;2、有必要的财产或经费;3、有自己的名称、组织机构和场所;4、能够独立承担民事责任。那么，我国目前哪些实体能取得法人资格呢?按照有关法律规定，能享有法人资格的实体有：全民所有制企业、中外合作经营企业、私营企业、有限责任公司、国家机关、事业单位、社会团体(依法可享有法人资格的)等。上例中的三人合伙不具备私营企业的条件，不能享有法人资格，因此，工商部门不能以法人给他们登记注册。

　　6、企业关闭期间能否以原法人名义与他人签约?

　　案例：1985年12月，长径电扇厂与轻工业供销公司签订了一项合同，约定由电扇厂向轻工业公司提供小电扇1万台。交货期为1986年1月到10月。1986年初，轻工业供销公司向电扇厂汇去20万元但直至年底未见电扇厂发货。经多方催促，未见回音，轻工业供销公司遂向法律起诉。法院经审理查明，长径电扇厂由于经营不善，已于1985年11月倒闭，留有原厂长组成清算小组处理善后。因此，该厂与轻工业供销公司签订合同时已不具备法人资格，合同应属无效，长径电扇厂因此而取得的对方款项应如数归还。

　　评析：根据《中华人民共和国民法通则》第40条规定："法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。"由此可见，法人终止，标志着其民事权利能力均告终止，民事主体资格已告丧失，在此期间，以它的名义进行的一切民事行为，均属无效。所以，上例中长径电扇厂已于1985年12月与他人签订的合同无效。按照法律关于无效合同的处理，法院判决电扇厂赔偿轻工业供销公司的损失，是完全正确的。

　　7、存款单上的数额以哪个为准?

　　案例：我村农民去年五月在乡信用社存入一笔一年定期存款，存款单大写为壹仟伍百元，小写150元，王当时对此没提出异议。一年后取款时，信用社以按小写150元记帐，帐款相符为由只承认其存款150元，王对此不服，交涉不成诉至法院，请问法院对此应如何处理?

　　评析：法院对此将深入调查取证，如无确凿证据证实王存入1500元还是150元，根据中国人民银行有关认定和兑付大小写金额不一致凭证问题的规定，经信用社辩认存单无涂改之迹象，将按大写金额壹仟伍百元认定。经办人员粗心大意造成的差错，根据《中华人民共和国民法通则》第43条的规定："企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。"信用社应对此负责。

　　8、这笔借款应当向谁要?

　　案例：某手套厂借我单位一笔款已逾期一年多尚未偿还，现该厂被毛纺织厂兼并，并成立了中外合资某针织品有限公司。毛纺织厂的法人代表任该厂合资企业的董事长兼总经理，可是该厂长却不承认应该还我单位的欠款，推说手套厂的债务还没交接，原手套厂却说根据移交协议，手套厂的所有债权债务已由毛纺织厂负责。请问，这笔借款向谁要?用什么方法要?

　　评析：根据《中华人民共和国民法通则》第44条第2款和《合同法》第26条第3款的规定，当事人一方发生合并、分立时，由变更后的当事人承担或分别承担履行合同的义务和享有的权利。在你单位与某手套厂的借款合同有效的前提下，你单位的债权也是合法的，是受法律保护的。某手套厂被某毛纺织厂兼并了，根据有关法律规定，手套厂的债权债务应由毛纺织厂承担。毛纺织厂只有在完成兼并手套厂后才能与外商合资办针织品有限公司，这表明毛纺织厂厂长所称的手套厂的债务没有移交是不符合事实的，也是没有法律根据的。因此，你单位可依法请求毛纺织厂返还手套厂所欠你单位的借款和利息。如果毛纺织厂不能偿还的话，你厂可以向人民法院提起诉讼，请求法院强制手纺织厂履行债务。

　　9、企业破产后，资不抵债，法律对此有何规定?

　　案例：上海某电器厂与嘉兴某农机厂于1983年签订了一份加工铝制电热杯的合同，规定1年交货10万只，每只4.5元。到交货时，电器厂发现1/3的杯壳不合格，要求农机厂补偿损失，但农机厂认为这是电器厂有意刁难，拒绝赔偿。电器厂遂向法院起诉。法院查明嘉兴农机厂是一个设备陈旧、技术工人缺乏的社办厂家。亏损相当严重，1984年被工商部门吊销营业执照，目前正在清算资产。经查该厂共欠5家单位50万元的债务，尚欠职工工资3千余元，而自己的全部资产只有25万元。

　　评析：《中华人民共和国民法通则》第48条规定，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。上例中农机厂是集体所有制企业法人，应以其所有的财产承担民事责任，因此当它资不抵债时，对无法清偿的债务就不再承担民事责任，债权人也就无权要求农机厂成员以家庭财产来抵债。农机厂欠债50万，全部资产只有25万元，扣除职工工资3000元外，余下的247000元由5家债权单位按比例分得，不足偿还的另25万元，农机厂就不再承担责任了。

　　10、法人已经承担了民事责任，法人代表是否还要承担相应责任?

　　案例：我们服务公司是工商部门审批成立的集体企业。去个厂长谢某超越我厂经营范围与某厂签订了供销合同，结果使我厂造成很大经济损失。请问，企业当人已经承担了民事责任，法人代表还要承担责任?

　　评析：法人承担了民事责任后，是否还要追究法人代表的责任，这要根据具体情况而定。一般说来，法律要求法人必须在主管机关批准登记或有关条例规定的业务范围内开展活动。法人代表代表法人在此范围内签订的合同或者其他民事行为，其后果由法人负责。即使是法人代表在法人的权利范围或者范围内作出了错误的行为，也应由法人负责。如果法人代表或其他工作人员的行为超出法人的权利范围或业务范围，无论其行为对错，法人都概不负责。但是还须看到，法人代表在实际活动中的一些错误行为，包括侵权行为，甚至是违法犯罪行为，是代表法人履行职务时发生的，有的甚至是经法人组织同意或默许的。在此情况下，法人和法人代表都要承担必要的责任。对于法人代表是否承担责任问题，《民法通则》第49条规定："企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人还可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)超过登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;(三)抽逃资金、隐匿财产逃避责任的;(四)解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的;(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的;(六)从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。"根据上述规定，厂长谢某超越本厂经营范围与他人签订供销合同，在法人承担责任的同时，谢某也应当承担相应责任。