2016年招标师考试合同管理第四章考点：建设工程施工合同管理

4. 2.1.1建设工程施工合同概念及特点

建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建设施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，明确合同双方当事人权利和义务的协议。建设工程施工合同是建设工程合同中的主要合同类型，是工程建设投资控制、质量控制、进度控制的主要依据。根据法律法规的规定和实践的总结，建设工程施工合同通常具有以下特点：

建设工程施工合同应当采用书面形式

建设工程施工合同涉及的标的通常较大，履行期限较长，涉及内容也较多，采用书面形式可以明确合同各方的权利义务，防止当事人之间因分歧、变化或其他履行事项发生争议，导致合同履行困难。为此，《合同法》第270条明确规定建设工程合同应当采用书面形式，体现了建设工程施工合同的要式性。

建设工程施工合同主体资格的特殊要求

1) 发包人主体资格要求

现行法律规范对建设工程施工合同的发包人并没有作出直接的资格规定，因此，法人或其他组织及自然人均可以作为发包人，同时根据《招标投标法》第8条规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，故招标人须是法人或其他组

织。

尽管法律并未对发包人主体资格作特定要求，但须强调的是，发包人从事房地产开发经营的，应当取得房地产开发资质等级证书。

2) 承包人主体资格要求

现行法律法规对于建设工程施工合同的承包人规定了特别资质要求，作为建设工程施工合同的承包人应具备相应的资质等级，并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑法》第13条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级从事建筑活动的，建设工程施工合同无效。

建设工程施工合同订立和履行受到监管

建设工程施工合同属于《合同法》规定的有名合同，其订立和履行必然应当同时符合《合同法》所确立的原则及规则，如平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则以及若干具体的合同订立及履行规则等。此外，建设工程施工合同的订立和履行还受到较多的管理和监督，该管理和监督不仅体现为违法将导致建设工程施工合同的无效，也体现为违反相应的行政管理制度将承担行政责任。对建设工程施工合同监管的理解主要包括：

如发包项目属于《招标投标法》规定的依法必须招标的项目，则发包人应按照法律规定的招标程序组织招标，以确定中标人。同时，根据《招标投标法实施条例》第82条规定，依法必须进行招标的项目违反招标投标法和招标投标法条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。因此，对于依法必须进行招标的项目，招标人必须通过招标方式进行发包，否则将导致合同无效的法律后果。

违反招标投标相关规定的责任并不限于民事责任，《招标投标法》第49条同时规定，必须进行招标的项目而不招标的对单位及直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚措施，即“将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。因此，违法招标和规避招标的，相关责任人还将承担行政处罚。此外，我国《刑法》中也有对招标投标活动的专门规定，相关当事人违反招标投标制度的，情节严重的，还将受到刑法制裁。

2) 建设工程施工合同的履行受到行政规范的约束

鉴于建设工程项目涉及土地使用权、城乡规划、公共安全等方面的法律规定，施工合同签订前，应当严格按照项目立项法规、《城乡规划法》、《土地管理法》等法律法规，完成建设项目的立项、用地规划、工程规划等行政审批或许可工作，项目开工建设前，还应当取得施工许可证。因工程建设的质量关系到社会公共安全，因此，建设工程合同在履行中必须严格遵守《建设工程质量管理条例》、国家及行业质量规范和标准，施工过程中还应当接受工程质量监管部门的质量监督和管理。如工程质量不合格，该工程无法进行使用和竣工验收备案。除此之外，安全监管也是建设工程施工合同履行中行政监管的重点内容，发包人、承包人在项目建设中应当遵守《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规的规定，采取有力措施避免安全事故的发生，如承发包双方未尽到法律规定的安全生产责任，将会受到行政处罚，造成严重后果的，相关责任人还可能承担刑事责任。

建设工程施工合同的履行具有长期性及复杂性

建设工程施工合同的标的物与一般工业产品相比，通常结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大，建设工程施工合同的履行体现出较为明显的长期性及复杂性。在建设工程施工合同履行中，市场价格的浮动、法律政策的变化、不可抗力、政府行为等因素均对合同履行产生影响，进而对工期、造价等施工合同重要要素产生重大影响。建设工程施工合同的当事人虽然只有发包人和承包人两方，但在实际履行过程中涉及的关联主体却较多，需考虑与其他相关合同如设计合同、供货合同、分包合同等的配合和协调。

4. 2. 1. 2建设工程施工合同的种类

按承包内容分类

根据承包内容的不同，建设工程施工合同可以分为施工总承包合同、施工专业分包合

1) 建设工程施工总承包合同

指发包人将整体工程的施工交由施工总承包人承接，施工总承包人对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，或将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业分包人或劳务分包人的合同。建设工程施工总承包人应具备相应的资质，根据《建筑业企业资质等级标准》（建市[2014] 159号）规定，建设工程施工总承包企业资质包括房屋建筑、公路工程、铁路工程等12个类别。

2) 建设工程施工专业分包合同

指施工总承包人依法将专业工程分包给具有相应资质的专业分包人，并明确总承包人和专业分包人权利义务的协议。根据《建设工程质量管理条例》第27条规定，“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任”。建设工程施工专业分包人应具备相应的资质，根据《建筑业企业资质等级标准》（建市[2014] 159号）的规定，建设工程施工专业承包企业资质包括地基基础专业工程、幕墙工程、建筑装饰工程等36个专业类别。

3) 建设工程施工劳务分包合同

指施工总承包人、专业分包人将其承包范围内的劳务作业依法分包给具备劳务分包资质的企业，并明确合同当事人权利义务的协议。建设工程施工劳务分包人应具备相应的资质，根据《建筑业企业资质等级标准》（建市[2014] 159号）规定，建设工程施工劳务承包企业资质不再进行类别和等级划分，统一为劳务企业资质。

按价格形式分类

按照合同价格形式的不同，建设工程施工合同可以分为单价合同、总价合同以及其他价格形式的合同。

1) 单价合同

指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确定的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。

2) 总价合同

指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或者预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。

3) 其他价格形式的合同

合同当事人可以在专用合同条款中约定其他合同价格形式，采用单价、总价之外的价格形式的合同，都可以归为其他价格形式的合同。

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