2020年公务员考试法律常识之民法(100)：债的移转①

债的移转，指债的内容不失其同一性，而变更其主体。变更债权人的，为债权移转；变更债务人的，为债务移转；债权与债务一并移转给同一人的，为债权债务的概括承受。


　　(一)债的移转的类型

 




　　典型真题


　　债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形？（13年?卷三? 59题一ABCD)


　　A.保险人对第三人的代位求偿权


　　B.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担


　　C.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿


　　D.根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受


　　[答案解析]①“债的移转”，指债权债务不失其同一性，而变更主体。“债的法定移转”，指直接基于法律规定，变更债权债务的主体。②因为代位求偿权与一般的债权法定移转的区别在于：在代位求楼的场合，第三人(如保险公司）清偿债务之后，债权人(如被保险人）对债务人（如加害人）的债权因此消灭，仅清偿人对债务人享有求偿权。而一般的债权法定移转场合，不存在债权消灭的问题。所以，关于代位求偿权的性质有几种学说（债权拟制的移转说、赔偿请求权说、债权法定移转说），但通说认为，代位求偿权属于法定债权移转。故A选项正确。③根据《合同法》第90条、《继承法》第33条、《合同法》第229条，企业合并与分立、概括继承、买卖不破租赁都是债权债务法定移转的典型例子（且为债权债务的概括移转）。故B选项正确；C选项正确；D选项正确。


　　(二)债的法定移转(★★★)


　　债的法定移转，指债权、债务直接依照法律规定发生移转。其主要特征在于，无须债权 人的同意，这与免责的债务承担恰成对照(须经债权人同意）。债的法定移转主要包括：①代位求偿权（如财产保险合同之代位求偿权；担保人对债务人的求偿权）；②继承（《继承法》第33条）；③买卖不破租赁（《合同法》第229条）；④房屋租赁合同的法定承受（《合同法》第234条）；⑤企业合并分立（《合同法》第90条）。


　　1.因继承发生的债权债务的法定承受。


　　(1)法律规定。《继承法》第33条规定；“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”


　　(2)规范内容。①概括继承规则。继承人未放弃继承的，应一并继承被继承人生前享有的权利和负担的债务。即被继承人享有的合同债权与负担的合同债务由被继承人法定承受。换言之，对于被继承人作为一方当事人的合同，什么也不需要说，什么也不需要做，原合同权利义务内容维持不变，自动换人，由继承人替代被继承人成为合同当事人。②限定继承规则。继承人未放弃继承的，其承担被继承人生前所负债务以其继承的遗产价值为限，超过部分继承人无清偿的法定义务。


　　(3)关联制度。在司法考试中，《继承法》第33条与下列制度如影随形：①《物权法》第29条；②《物权法》第31条；③《物权法》第34条；④共有。应一并把握（见例1)。


　　例1甲把房屋出卖给乙，交付了房屋，在给乙办理过户登记之前，甲死亡。甲唯一的承人丙继承了甲的遗产（但未将房屋登记到自己名下)。对此，下列表述正确的是那些？（模拟题一CE）


　　A.甲死亡前，乙对房屋属于善意占有


　　B.甲死亡前，甲有权对乙行使返还原物请求权


　　C.丙自甲死亡时取得房屋所有权


　　D.甲死亡后，丙有权对乙行使返还原物请求权


　　E..甲死亡后，乙有权请求丙给自己办理过户登记


　　[解析]①根据《物权法》第15条的区分原则，甲、乙间买卖合同已经生效，乙基于债权占有房屋,为有权占有。故A选项错误。③根据《物权法> 第34条，返还原物请求权的对象应为无权占有人，甲虽为房屋所有权人，但乙系有权占有，甲对乙无返还原物请求权。故B选项错误。③根据《物权法》第29条，丙自甲死亡时取得房屋所有权，无须公示（登记)。故C选项正确。④根据《继承法》第33条，丙未放弃继承的，应法定承受甲、乙间的买卖合同（丙替代甲成为出卖人)。如此，乙相对于新的所有权人丙为有权占有人，丙对乙无返还原物请求权。故D选项错误。⑤根据《继承法》第33条和《合同法》第107、110条，乙有权请求丙实际履行合同义务。故E选项正确。


　　2.因企业合并、分立发生的债权债务的法定承受。


　　(1)法律规定。《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”


　　(2)规范内容。①企业合并。例如：甲与乙订立一双务合同。合同存续期间，甲被丙合并。则甲在该合同中享有的权利和负担的义务，由丙法定承受。②企业分立。例如：甲与乙订立一双务合同。合同存续期间，甲被分立为丙公司和丁公司。除非丙、丁与乙另有约定，则甲在该合同中负担的义务，由两、丁承担连带清偿责任。


　　典型真题


　　甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？（09.年.卷三.3题一 A)


　　A.该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效


　　B.该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任


　　C.该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任


　　D.该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务


　　[答案解析]根据《合同法》第15条，甲公司分立为乙、丙两公司，只要没有与甲公司的债权人作出相反约定，乙、丙应对甲公司的债务承担连带清偿责任。乙、丙关于该债务分摊的约定仅具有内部效力(对乙、丙有效），该约定未经乙同意，对乙不发生效力。故本题唯一正确答案为A选项。


　　3.财产保险合同保险人的代位求偿权。


　　(1)法律依据。《保险法》第46条、第60?63条；《保险法解释(二)》第16条。


　　(2)构成要件有五。


　　①仅限于财产保险合同（财产保险的补偿性）。人身保险合同无此制度。


　　②因第三人造成保险事故，被保险人对第三人享有损害赔偿请求权（侵权、违约）。


　　③保险人已经向被保险人履行了支付保险金的义务。


　　④代位求偿的范围不超过保险人向被保险人支付的保险金。


　　⑤若第三人系被保险人之家庭成员或者组成人员，仅限于第三人故意时始有求偿权。


　　(3)保险人代位求偿权的效力。


　　①保险人在巳经支付的保险金限额范围内行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。


　　②保险人应以自己的名义行使保险代位求偿权》


　　③代位求偿权的诉讼时效期间为2年，自保险人取得代位求偿权之日起开始计算。


　　(4)与保险人代位求偿权有关的三个规则：


　　①保险人支付保险金之前，被保险人放弃对第三人的权利的，（在保险人的代位求偿权因此遭受损害的范围内）保险人免除支付保险金的义务。


　　②保险人支付保险金之后，被保险人放弃对第三人的权利的，（在保险人的代位求偿权因此遭受损害的范围内）该放弃的行为无效。


　　③因被保险人的故意或者重大过失，致使保险人不能对第三人行使代位求偿权的，保险人可以扣减或者请求返还相应的保险金。


　　例2甲以其仓库及其中的财物向乙保险公司投保火灾险，约定保险金限额100万元。保险期间，甲的邻居丙因过失失火烧毁了该仓库，给甲造成实际损失共计180万元，甲已从丙处获得100万元的赔偿。不知情的乙依约向甲支付了保险金100万元。对此，下列表述正确的是：(模拟题一BD)


　　A.乙有权向丙追偿100万元


　　B.乙有权向丙追偿80万元


　　C.丙因过失造成损害，乙对丙不享有追偿权


　　D.丙因过失造成损害，乙对丙仍有追偿权


　　[解析]①财产保险具有补偿性。被保险人甲遭受的全部损失为180万元，所以，甲请求丙赔偿的数额以及请求乙支付保险金的数额合计不得超过180万元。甲已从丙处获得赔偿100万元，甲只有权请求乙支付80万元的保险金。所以，乙向甲只有支付80万元保险金的义务（另 20万元构成不当得利）。所以，乙对丙的代位求偿权只有80万元，而不是100万元。故A选项错误；B选项正确。②《保险法》第62条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第60条第1款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”丙不是甲的家庭成员，也不是甲的组成人员。所以，无论丙对仓库被焚毁为故意或者过失，乙对丙均享有代位求偿权。故C选项错误；D选项正确。


　　(三)债权转让(★★★)


　　相关法条


　　《合同法》


　　第79条  债权人可以将合同的权利全部或者部分转让給第三人，但有下列情形之一的除外：


　　(一)根据合同性质不得转让；


　　(二)按照当事人约定不得转让；


　　(三)依照法律规定不得转让。


　　第80条  债权人转让权利的，应咨通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。


　　债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。


　　第81条  债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。


　　第82条  债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。


　　第83条  债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

 




　　1.债权转让的要件（如上图。!设?为债务人，乙为债权人，乙将对甲的债权转让给丙）。 其要件有三：


　　(1)须债权具有可让与性。《合同法》第79条规定，三种债权不具有可让与性：①约定不得转让的（但该约定不得对抗善意受让人）；②法律禁止转让的（如赡养费请求权、扶养费请求权）；③依照性质不能转让的（如债权转让将导致债务人的给付内容完全变更；专为特定债权人利益成立的债权；基于对特定债权人的人身信任而成立的债权；请求债务人竞业禁止等不作为债权）（见例1和例2)。


　　(2)让与人与受让人达成债权转让的合意。须注意：虽然乙将债权转让给丙时，乙应通知债务人甲。但通知并非丙取得债权的必要条件。通知的意义在于：未通知甲的，虽然债权已经转让给丙，但该转让对甲不发生效力。通知到达甲，债权转让才对甲发生效力。（见例3,并敬请参见2012年·卷三·13题）


　　(3)遵循法定形式。法律规定转让债权应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。例如，转让中外合资经营企业合同中的债权须经有关部门批准。


　　例1甲与乙签订授课合同，约定甲每周为乙讲授GRE课程10小时。后乙未经甲同意，将其对甲的合同债权转让给丙出租汽车公司（用于丙培训为奥运会服务的司机），并通知甲。①乙对甲享的债权若转让给丙，将导致合同给付内容的彻底变更，使债务丧失同一性，属于依照性质不能转让的债权。该债权转让须经甲同意。②由于未经甲同意，乙向丙转让合同债权的行为对债务人甲不发生效力。


　　例2甲与乙签订劳务合同，乙为甲提供家庭保姆服务，月工资2800元。不久，甲为讨好顶头上司丙，对丙说：“明天就让我家的保姆乙到您家干活，她每月的工资由小人继续按月支付。算奴才孝敬您的！”丙欣然同意。①基于人身信任关系而生的债权。如雇佣合同、委托合同、租赁合同，均以特定当事人间的信赖为基础，债务人仅愿对该债权人承担给付义务，如果债权人变更，则债权的行使方法势必发生变更。亦属依照性质不能转让的债权。转让这样的债权，须经债务人同意（同意即意味着债务的变更)。②甲转让债权的行为对债务人乙不发生效力。乙有权拒绝向丙提供劳务。


　　例3甲对乙负有50万元债务。乙于4月1日与丙达成协议，将对甲的50万元债权转让给丙。乙向甲发出的让与通知于4月15日到达甲。①4月1日，丙取得乙的债权。②4月15日，债权转让对甲生效，此后，甲对乙履行债务的，不产生请偿的效力。③4月1日至4月15日期间，虽然丙已经取得债权，但该债权转让对甲不生效，对甲而言，自己的债权人仍为乙。


　　2.与债权转让相伴随的法律效果。债权转让时，除非法律另有规定，还将随同发生以下四个法律效果。此乃司法考试的重中之重。务必掌握：


　　(1)从权利随同移转（具有专属性的从权利除外。见例4)。①基于担保物权与保证债权的从属性，债权全部转让的，抵押权、质权、留置权、保证债权随同移转(债权让与合同另有约定或者抵押合同、质押合同、保证合同另有约定的除外）。②基于担保物权的不可分性，债权部分转让的，抵押权、质权仍同时担保巳经转让部分的债权与尚未转让部分的债权。(详见本书第二编之“担保物权的特征”部分的叙述）


　　例4甲将工厂办公楼建设工程发包给乙。乙建造的工程经竣工验收合格后，甲尚欠乙到期工程价款 1000万元。乙催告后3个月，甲仍未支付。乙于是将该1000万元工程价款债权转让给丙。①根据《合同法》第286条，催告后经过合理期间甲仍不向乙支付到期工程款的，乙对该办公楼享有优先受偿权。②但该优先受偿权系具有专属性的从权利（仅承包人乙可享有），乙将对甲的1000万元工程价款债权让与丙时，丙不能取得对办公楼的优先受偿权。


　　特别提示  一个常考的例外。原则上，债权转让，保证债权随同转让。但《担保法解释》第28条规定了两个例外。在下列两种情形下，债权转让后，保证人不再承担担保责任：①保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任；②禁止债权转让的。


　　(2)债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩（包括抗辩权与狭义的抗辩）， 可以向受让人主张（《合同法》第82条)。学理基础：受让人系继受取得债权，须承受该债权上原有的瑕疵（债务人对让与人的抗辩)。


　　典型真题


　　甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24 日止。乙银行未向甲公司主张过债权，直至2013年4月15日，乙银行将该笔债权转让给丙公句并通知了甲公司。2013年5月16日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的？（13年·卷三·5题一D)


　　A.因乙银行转让债权通知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩


　　B.甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断


　　C.丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断


　　D.丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辨


　　[答案解析]①甲公司对己银行借款债务的诉讼时效期间为2年，自债务履行期屈满之 日起开始计算（即自2011年3月25日至2013年3月24日止）。因己银行在此期间一直未向甲主张过债权，乙对甲的债权诉讼时效期间经过，甲对乙享有诉讼时效期间经过的抗辩权。②《诉讼时效规定》第19条规定，债权转让的，自转让的通知到达债务人之日起，该债权发生诉讼时效中断的效果。但是，诉讼时效期间经过的债权，并不因债权转让而发生诉讼时效中断的效果。因为中断必须发生在普通或者特殊诉讼时效期间内。③《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”因此，丁公司可对丙公司主张诉讼时效经过的抗辩权。本题唯一正确的答案是D选项。


　　(3)被转让债权发生诉讼时效中断。《诉讼时效规定》第19条第1款规定：“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让的通知到达债务人之日起中断。”


　　(4)债务人对债权受让人的抵销权（《合同法》第83条）。在举例说明之前（见例5)，先说明两点：①该抵销权可视为《合同法》第邪条之例外，其特殊性表现在不要求抵销人与被抵销人“互负债务”这一要件。②其学理基础在于：债务人对债权让与人之抵销适格地位不因债权让与而受影响。


　　例5甲对乙负担100万元债务，于2013年12月1日到期。2013年3月1日，因买卖合同乙对甲负担50万元债务，于2013年11月1日到期。2013年7月20日，乙将对甲的100万元债权转让给丙，转让通知于2013年8月1日到达甲。①债权转让后，甲对丙负担100万元债务；乙对甲负担50万元债务。②甲可拿乙对甲负担的50万元债务抵销甲对丙负担的100万元债务中的 50万元。但须同时符合以下两个条件（时间上的两个要求）：(a)乙对甲负担的50万元债务成立于债权转让通知到达甲之前；(b)乙对甲债务的履行期限“早于或者等于”甲对丙债务的履行期限。（法条的措辞是：“债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期”。就是说，乙对甲债务的履行期限不能比甲对丙债务的履行期限晚。）③结论：2013年8月1日，甲可向丙主张抵销50万元。


　　典型真题


　　〔I〕甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处,购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10 月1日，乙将债权让与丙，并于同月1S日通知甲但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的？（10年.卷三.57题一AB)


　　A.2008年10月1日债权让与在已丙之间生效


　　B.2008年10月15 日债权让与对甲生效


　　C.2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元


　　D.2008年10月15日后丁的保证债务继续有效


　　[答案解析]①根据《合同法》第80条第1款,乙、丙于2008年10月1日就债权转让达成合意，债权于该日移转。故A选项正确。②债权转让的通知于2008年10月15日到达债务人甲，债权转让亦于该日对债务人甲生效。故B选项正确。③根据《合同法》第83条，乙对甲的50万元债务虽然成立于债权让与通知到达甲之前（第一个时间点符合要求）。但是，乙对甲债务的履行期限为2009年1月1日，而甲对丙债务的履行期限为2008年12月30日，前者比后者晚（第二个时间点不符合要求），所以，2008年10月15日，甲无权对丙主张抵销50万元。故C选项错误。注意：考的就是这两个时间点。④根据《担保法解释》第28条，因保证合同约定，保证人丁仅对乙承担保证责任，债权转让后，保证人丁不再承担保证责任。故D选项错误。


　　〔II〕乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。下列说法哪些是正确的？（04年·卷三·55题一BC)


　　A.甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效


　　B.乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务


　　C.乙公司于9月24日取得20万元的抵销权


　　D.丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任


　　[答案解析]你看，真题多么相似。这是真题的首要价值。


　　3.债权多重转让的法律效果。举例说明：甲对乙负担100万元债务。3月1日，乙将债权让与丙。4月1日，乙又将诙债权让与不知情的丁。


　　(1)三个重要规则。处理“债权多重让与”，以下列三个规则为基础：


　　①债权无善意取得问题。乙已经将对甲的债权让与丙，乙即无权再为让与。乙又将该债权让与丁，系无权处分，债权无善意取得可能，善意的丁不能取得该债权。该债权归丙。


　　②让与通知到达债务人时，债权让与对债务人发生效力。虽然乙已经将债权让与丙，若未通知债务人甲，该债权让与对债务人甲不发生效力。


　　③表见让与规则。抽象地说：“当债权人将债权让与第三人的事实通知债务人后，一即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效（发生清偿的效力）。”具体到本例而言：虽然丁未取得债权（让与无效），但是，若让与人乙通知甲巳将债权让与给丁，甲向了清偿的，清偿有效。真正的债权人丙不再有权请求甲向自己履行。


　　(2)债权多重让与的法律效果。以前述“三个重要规则”为基础,不同情形下，债权多重让与的法律效果各不相同。举其要者（有些情形略而不谈）：


　　①(a)假设：甲一直未接到让与通知,债务到期后，甲向乙履行（或提存）。（b)效果；甲对乙的履行有效。丙只能对乙主张违约责任。


　　②(a)假设：甲仅接到乙一个让与通知（让与丁)，债务到期后，甲向丁履行。(b)效果: 甲对丁的履行有效（表见让与)。丙可对丁主张不当得利返还，或者丙可对乙主张违约责任。


　　③(a)假设：甲接到乙两个让与通知：第一个通知(让与丙）；第二个通知（让与丁）。但第二个通知先到达甲，第二个通知到达后，不知情的甲向丁履行。履行后，第一个通知到达甲。（b)效果；甲对丁的履行有效（表见让与）。丙可对丁主张不当得利返还，或者两可对乙主张违约责任。


　　④(a)假设：甲接到乙两个让与通知：第一个通知（让与丙）；第二个通知(让与丁）。 两个通知同时到达甲。（b)效果：若甲知情（知道丙为偾权人），甲只能向丙履行。若甲不知情（不知到底让与给了谁)，甲可通过提存免责。